美国破产法中的偏颇性清偿
发布日期：2003-12-05 文章来源： 互联网
美国破产法典§547 规定了偏颇性清偿的有关内容。在美国破产案件中，§547是一个经常被引用的条款，并且产生了大量的判例法。许多学者把偏颇性清偿比喻为破产法的心脏[1] ，曾经有位教授对其作出过这样的描述：“偏颇性清偿是破产法对商法作出的最有意义的贡献，这不仅仅是因为它提高了破产案件平均分配破产财产的程度，关键在于它削弱了债权人抢先执行的动机，督促债权人善意行事。”[2] 不过有的学者认为这种比喻是言过其实，特别是在当前实际的破产案件中，这种话语是十分空洞的。[3] 对于较大的银行、金融机构和公司来说，偏颇性清偿发挥的作用更是十分有限。[4] 但是，这并不能否认偏颇性清偿在破产案件中所起到的重要作用。
一、偏颇性清偿的界定
那么究竟什么是偏颇性清偿呢？举例来说，甲公司对乙公司和丙公司各欠到期未清偿债务100万元，而甲公司只有100万元的资产。在破产前夕，甲公司用自己的全部资产清偿了对乙公司所欠的债务。在甲公司申请破产后，丙公司就是甲公司的唯一债权人，但此时甲公司已没有财产可供分配，破产法典就认定甲公司对乙公司的清偿相对于丙公司来说是偏颇性的，甲公司获得了优于乙公司的受偿地位，因此该清偿行为应当被撤销。如果不考虑破产法的规定，该清偿行为则是有效的，因为债务已到期，甲公司当然具有清偿债务的义务，其主动清偿的行为无可厚非。乙公司也可以通过申请强制执行获得清偿。然而依据破产法的原则，债务人在知道自己的财产不足以清偿债务时，理应申请破产，使自己的财产在债权人之间公平分配；而不应当在破产之前抢先对一些债权人进行清偿，给另一些债权人造成不公平的后果。因此，如果在法律规定的期间内，破产债务人对于债权人的清偿额度大于债权人依据概括清偿时所能获得的清偿额度，从而使债权人获得了优势受偿地位，那么债务人的这种清偿就是偏颇性清偿。破产法典规定偏颇性清偿的追索期间为破产前90日，如果债权人是关系人，追索期间为破产前1年。
偏颇性清偿最典型的形式就是债务人用财产偿还其欠亲戚、朋友的债务后再申请破产。对于这种清偿非破产法[5] 并不责难反而会鼓励，对于勤勉的债权人非破产法是给予保护的；而破产法则强调在破产程序中破产财产应当在无担保债权人之间公平分配，债务人对一个债权人有利的任何财产处分行为势必损害其他债权人的财产权益。实际上，这反映了对债权人个体和债权人整体的利益保护何者优先的问题，破产法侧重于保护债权人的整体利益，而非破产法则侧重于保护债权人的个体利益。
市场上的转让行为多种多样，由于并非每一个转让行为都是可撤销的，所以不得不对可以撤销的转让行为进行必要的限制。破产法典的基本模式就是：首先对托管人可以撤销的偏颇性清偿提供了一系列标准；其次又规定了一些虽然符合标准要求但不应当撤销的例外情况。20世纪以来，特别是经济大萧条以后，商业模式的不断变化和法律的不断修订使得偏颇性清偿的内容也在不断变化，破产法典§547对偏颇性清偿的规定逐渐倾向于与《统一商法典》保持一致。[6]
二、偏颇性清偿的构成要件
破产法典§547（b）规定了偏颇性清偿的基本构成要件，这些规定是客观的标准，不考虑行为人的主观过错，除了例外规定以外，任何一项转让只要同时满足以下各个要件的规定，就构成了偏颇性清偿：
1.转让是对某一个债权人或为某一债权人的利益作出的（to or for the benefit of a creditor）
转让行为的受让人限于破产债务人的债权人，即在破产申请之前对债务人存在债权请求的人。如果财产转让的受让人不是债权人，那么这种转让就不属于偏颇性清偿，该转让有可能构成欺诈行性转让。转让的目的就是为了使债权人的债权得到实现，而转让的方式则多种多样。破产法典是从广义上来界定 “转让”的，它包括直接的或间接的、附条件的或无条件的、自愿的或非自愿的、对财产或财产利益的全部或部分处分、直接清偿债务或为债权人设定担保等各种类型的转让。因此，无论债务人是直接清偿债务，还是对债权人的债权设定担保，都可以构成偏颇性清偿。
2.转让必须是为了或基于先前存在的债务（for or on account of an antecedent debt owed by the debtor before such transfer was made）
所谓“先前存在”的债务是指在转让发生之前破产债务人和债权人之间的债务就已经存在。转让的目的就是为了使破产债务人和债权人之间存在的债权债务关系归于消灭。除了能够即时完结的转让以外，债务的产生时间要早于债务的清偿时间。托管人必须证明债务是在转让之前产生的，才能符合破产法典§547（b）的要求，行使相应的撤销权。破产法典没有规定债务产生时间的确定规则，债务什么时候产生的问题必须依据非破产法来决定。
3.在转让时债务人必须是处于无力清偿状态
美国破产法典§101（32）对“无力清偿”进行解释时依据的是资产负债表（债务超过资产）而并非净资产表来确定是否是无力清偿的。简而言之，无力清偿就是指债务人的全部资产不足清偿全部债务。但是，在很多情况下确定债务人的无力清偿状态是十分困难的，甚至是不可能的。这是因为：首先，债务的数额就是一个难以确定的数字，在很多的情况下很难进行科学的计算，只能由法院进行估计；其次，资产的价值也是不确定的，只能进行粗略的估价，资产的具体价值只有在财产被拍卖或者变卖以后才能最终确定。美国国会在修改破产法的一项报告中说，在每一个破产案件中，在涉及偏颇性清偿时，失去清偿能力几乎总是存在的，但几乎总是无法确切证明的。[7 因为§547（f）假定债务人在申请破产前的90天内是无力清偿的，托管人对此就无需证明。但受让人可以对这种假定进行反驳。法院对假定的效力解释为：受让人有义务提供证据来推翻假定，而且要提供一些鉴定证据用于证明债务人并非无力清偿。否则，假定就会产生相应法律效力。[8] 如果受让人提供了“有力清偿”的证据，证据就会产生相应效力，这时托管人就要承担说服不能的危险。因此，对“无力清偿”的假定虽然重新分配了举证责任，但并未改变最终的证明责任，说服不能的危险仍然保留在托管人身上。[9]
4.转让必须发生在破产申请前的追索期间内
偏颇性清偿的撤销追索期间一般是指申请破产前的90日内[10] ，如果受让财产的债权人是破产法典§101（31）所规定的关系人，撤销追索期间则为申请破产前的1年内。
5.转让必须改善了债权人的地位
所谓转让改善了债权人的地位是指，转让使债权人得到的利益要比在不转让时或依据第破产法典第7章的概括清偿时获得的利益要多，因此改善了债权人的受偿地位。此规定是§547（b）规定的核心内容，有时被称为“improvement-in-position test”，其基本目的就是确定破产申请前的转让是否使债权人获得的清偿多于其在破产程序中有权得到的利益，如果答案是肯定的，债权人得到的清偿就违反了破产法的概括清偿原则。无论案件适用的程序是破产法典第7、11、12和13章中的哪一种，计算时都假定为第7章的清偿。对转让后受让人所收到的清偿额与转让撤销后受让人除去转让费用所能得到的清偿额进行比较，如果第一个数字高于第二个数字，那么受让人的地位就得到了改善。
对于一项转让来说，只有同时满足了上述五个条件的要求，托管人才能把它作为偏颇性清偿进行撤销。如果上述五个条件中的任何一个条件不具备，那么该转让就不属于偏颇性清偿。
三、 关系人的界定
美国破产法典把获得偏颇性清偿的债权人分为两类：一类是普通的债权人；另一类是关系人。普通债权人获得偏颇性清偿的撤销追索期间是破产前90日，而关系人获得偏颇性清偿的撤销追索期间是破产前1年。这样规定的理由是：首先，关系人与普通的债权人相比，关系人更了解破产债权人的经营状况，更易于获得有关破产的信息，因此关系人也更易于获得偏颇性清偿；其次，由于关系人与破产债务人之间存在的特殊关系，破产债务人也乐于让关系人获得偏颇性清偿；最后，在实际破产案件中，关系人获得偏颇性清偿的比例远远高于普通债权人获得偏颇性清偿的比例。所以，为了矫正这种差异，破产法典把关系人与普通债权人分别对待，对关系人获得的偏颇性清偿规定了较长的撤销追索期间。破产法典在§101中对关系人进行了详细界定：
1.如果债务人是自然人，那么关系人的范围包括：（1）债务人或者普通合伙人的亲属；（2）债务人作为普通合伙人的合伙企业；（3）债务人的普通合伙人；（4） 债务人充任董事、高级职员或者负责人的有限公司。
2.如果债务人是有限责任公司，那么关系人的范围包括：（1）债务人的董事；（2）债务人的高级职员；（3）债务人的负责人；（4）债务人作为普通合伙人的合伙企业；（5）债务人的普通合伙人；（6）普通合伙人、董事、高级职员或者负责人的亲属。
3.如果债务人是合伙，那么关系人的范围包括：（1）组成债务人的普通合伙人；（2）组成债务人的普通合伙人、债务人的普通合伙人或者债务人的负责人这三类人的亲属；（3）债务人作为普通合伙人的合伙；（4）债务人的普通合伙人； （5）债务人的负责人。需要指出的是，“组成债务人的普通合伙人”对应的英文术语是general partner in the debtor，其含义就是指组成合伙债务人本身的各个普通合伙人。而“债务人的普通合伙人”对应的英文术语是general partner of the debtor，其含义是指作为债务人的合伙与其它实体组成新的合伙时，其它实体就是作为债务人的合伙的关系人。
4.如果债务人是市政当局，那么市政当局中当选的行政官员或者行政官员的家属就是市政当局的关系人。
5.债务人的分支机构是债务人的关系人，债务人分支机构的关系人也是债务人的关系人，就好像分支机构是破产人一样。
6.债务人的代管人也是债务人的关系人。
破产法典§101对“亲属”的范围也作出了界定，亲属是指存在依据普通法确定的三亲等以内的姻亲或血亲关系的自然人，或者存在因为再婚、收养而产生的三亲等以内的姻亲或血亲关系的自然人。
四、当事人的主观态度与偏颇性清偿
在处理偏颇性清偿案件的时候是否需要考虑当事人的主观态度？对于债务人来说：（1）在转让财产时是否知道自己已经处于无力偿债状态？（2）是否知道自己的财产转让给了受让人偏颇性的清偿？（3）他主观上是否希望作出这种偏颇性清偿？对于债权人来说：（1）是否知道债务人在作出财产转让时是处于无力偿债状态的？（2）是否知道债务人是故意作出偏颇性清偿的？（3）是否知道自己得到的财产转让属于偏颇性清偿？破产法典§547（b）的规定属于一种“绝对性的”规定，即只要当事人的转让行为符合了法律规定的5个条件，那么这种转让就属于偏颇性清偿，至于当事人是故意作出的“欺诈性”的偏颇清偿还是无意作出的偏颇清偿则在所不问。
实际上，从十九世纪到二十世纪，是否考虑当事人的主观态度经历了一个逐渐演变的过程。十九世纪的时候，在偏颇性清偿案件中是考虑当事人的主观态度的。但是，后来这种状况逐渐发生了变化，发展到最后，在偏颇性清偿案件中就不再考虑当事人的主观态度了。[11] 十九世纪的美国破产法明确要求在偏颇性清偿案件中应当考虑两个因素：（1）债务人是否故意进行偏颇性清偿；（2）债权人是否注意到自己收到的财产转让属于偏颇性清偿。“在1910年的时候……（偏颇性清偿）[12] 应当考虑的是债权人是否知道自己收到的财产转让属于偏颇性清偿，而不必考虑债务人的主观态度。到了1938年，国会立法简化为（偏颇性清偿）应当是（债权人）是否”有合理的理由相信债务人（在转让财产时）是处于无力清偿状态的。[13] 1978年的破产法典就不再考虑这些内容，即不考虑当事人的主观态度。
这种转变是由一系列微小的变化逐步完成的，所以对此变化有些人甚至难以察觉的 .这些变化实际上反映了当事人之间证明责任的变化。对于其他债权人来说，要证明财产转让当事人的主观态度并非易事。其他债权人不可能时刻关注债权人的一举一动，即使是面对转让行为，其他债权人也很难证明债务人和受让人的主观态度。如果不是债务人申请破产的行为，债务人与受让人之间的转让行为依据一般商业规则是有效的，债务人是简单地清偿自己应当履行的到期义务，而受让人接受债务人的履行实现自己的到期债权也是无可厚非的，仅仅是因为破产的出现才使这种转让的有效性受到质疑。因此，其他债权人就很难证明债务人和受让人转让财产的主观恶性，这样势必造成偏颇性清偿的规定形同虚设。自然而然，立法就逐渐减轻了其他债权人的证明责任。到制订破产法典的时候，破产案件已经剧增，在这种情况下证明责任发生转移也就是水到渠成的事了。§547（b）的规定属于“绝对性的”偏颇性清偿体制，只要是破产前90日内的转让，符合了§547（b）的规定，那么就属于偏颇性清偿。不再要求证明转让财产当事人的“邪恶的”动机。如果受让人对此有异议，受让人可以证明这种转让属于§547（c）规定的例外，因而这种转让是有效的，不应当被撤销。这样看来，偏颇性清偿的证明责任实际上发生了“倒置性”的变化。
综上所述，偏颇性清偿从要求证明当事人的主观态度到现在取消此要求，实际是商业社会发展的必然要求，是国家政策的一种体现。
五、偏颇性清偿的各种例外规定
§547（c） 规定了偏颇性清偿的8种例外情况，一般的分析顺序是：首先确定这种转让是符合§547（b）规定的五个条件的要求，如果不符合这五个条件的要求，就没有必要适用§547（c）；只有在转让符合这五个条件的要求，托管人可以行使撤销权的时候，才能适用§547（c）规定，由受让人承担举证责任，证明应当适用§547（c）中的一个例外。将撤销权和例外分立的结构是1978年破产法典的一大创新，在此以前的破产法中没有明确规定例外，而是通过对撤销行为的严格审查和附加限制条件，经常可以得到与例外规定相似的效果。两者的目的是相同的，都是为了区分合法的正常经营与偏颇性清偿。破产法典通过例外的规定保护了那些虽然符合§547（b）规定的条件但是受让人实际上没有得到非法利益的转让行为。[14] 这些例外规定分别为：
1. 为了取得新价值基本上同时发生的交易例外
虽然一项转让符合了§547（b）规定的条件，但双方当事人基本上同时发生的，并且交换的目的是为了给债务人增加新价值，那么这种转让就是不能被撤销的。这是因为，这种价值的交换不会引起破产财产价值总量的减少，所以不会给其它债权人的债权实现造成不利影响。§547（a）（2）把“新价值”解释为现金、商品、服务或新的信用，也包括债务人财产转让义务的解除。这种例外的最主要的特点就是：只要转让立即进行，受让人就会给债务人一些新的经济价值。
国会委员会的报告表明在此例外适用时有一项例外[15] ，即有关支票的交易。假如债务人开出一张支票用于对购买的商品或提供的服务进行清偿，但是支票承兑期的存在实际上意味着债务人可能在一定期间内已经欠债了，并且支票的承兑就是基于此债务的一项转让。因此，这种交易就不属于同时发生的交易。但是，国会认为支票支付视为现金支付，所以只要是双方当事人明确打算同时进行的交换，并且资金的承兑是按常规进行的，那么这种支票交易就属于同时发生的交易，这种转让就是不可撤销的。
除了支票交易外，还有其它不适用§547（c）（1）的情况，例如债权人通过解除债务人财产上设定的担保来获得债务的清偿。尽管债务本身不是新价值，但对担保的解除却属于新价值。相似，当债务人通过清偿债务来解决有争议的债务时，虽然原始债务的形成是较早的，争端的解除也被认为是新价值。但是，如果被担保方在十天的期间内不能完善其担保利益时，§547（c）（1）就不能用来保护此类转让。因为担保的完善超过法定期间导致迟延时，转让就不能认为是“同时发生”的。在一个案件中，银行向债务人贷出资金后第33日才对担保进行完善，法院认为当事人不应当为完善的迟延负责，因为在圣诞节期间邮递服务的速度确实是十分缓慢的。但是上诉法院推翻了这一判决。[16]
2. 正常经营行为的付款例外
适用这项例外需要满足以下三个条件：1.从付款性质上来说，债务人的付款属于正常经营行为或债权人和债务人之间正常的财务往来； 2.从付款时间上来说，付款发生在债务人的正常经营行为中或发生在债务人和债权人之间正常的财务往来中。第八巡回法院认为所有商业行为中大约2/3都可以采用12个月作为当事人双方财务往来的标准，如果双方不存在交易历史，可以参照与此相似的他人的交易历史；[17] 3.从付款方式上来说，付款是按照正常经营的商业规则进行的。债务及其偿付是一个事实问题，所以只能依据案件的所有情况来决定。因此，在确定债务和偿付是否符合商业惯例时必须考虑债务人的实际商业行为、商业惯例、当地的习惯等多方面的因素。只有符合这三个标准的要求，转让行为才能构成正常经营行为的付款。
1978年的破产法典还要求付款必须在债务发生后的45天内完成，与此相应，在司法实践中认为正常经营行为限于买卖商品或提供服务，因而银行贷款不能包括在正常经营行为当中。但在1984 年破产法典修订时将此规定删除了，原因在于这不仅引起了解释上和操作上的难题，而且与一些工业部门的商业惯例也是相冲突的。甚至在此规定被删除以后，它仍然影响着对§547（c）（2）的解释，因为一些法院坚持认为正常经营活动的例外必须限定在短期信用，此规定的删除并不意味着改变了原来的立法目的，直到Union Bank v.Wolas一案中[18] 才解决了此问题，最高法院认为无论是§547（c）（2）的语句还是其立法史都没有禁止该例外适用于长期债务，从而使此例外可以公平地适用于富人（银行）和穷人（一般债权人）。[19]
3. 担保贷款例外
如果一项担保权益是在破产申请前90日内设立的，它就有可能作为偏颇性清偿被撤销，因为设立担保权益或者直接清偿都被认为是转让的一种。但是，如果在债务人陷入困境时，债权人仍然向债务人贷款用于购买财产，并且规定随后购买的财产作为贷款的担保，那么破产法对于这种行为是给予保护的。当处于财政困境时债务人很难取得新的贷款，这往往不可避免地导致债务人的破产。在这种情况下，债权人给予债务人新的资金支持具有很大的风险性，要求提供担保是无可厚非的，并且担保物实际上是以债权人提供的资金购买的，所以这种担保并没有给其他债权人造成直接的利益损失。因此，对于这种担保无论是商法还是破产法都应当给予支持和保护。
§547（c）（3）规定了这种例外应当具备的条件：（1）债务人获得了新价值，即债权人给予债务人新的贷款；（2）债务人准备用此项贷款来购买财产；（3）债务人用新购买的财产作为贷款的担保，并且与债权人订立了相应的担保合同；（4）债务人实际上用此贷款购买了该财产；（5）在债务人取得财产所有权后的20日内办理了担保的完善手续。[20]
4. “净结果”例外
举例来说，假如债务人偿还银行贷款100万元的行为构成偏颇性清偿，但同时银行又贷款给债务人50万元，并且未设定担保，那么依据偏颇性清偿能够追回的财产不是100万元而是50万元，这就是著名的“净结果原则”。净结果原则的理由是：债务人提前清偿了一项旧债务，债权人同时给了债务人一项新价值，如果依据破产法的规定，提前清偿行为应当被撤销，这不仅对债权人是不公平的，而且对处于财政困境中的债务人来说就没有勇气与债权人协商解决债务问题，因为双方当事人不能把旧债务的偿付作为新信用的基础。所以§547（c）（4）规定了这种例外。净结果原则被认为是§547中最难解决的问题之一，[21] 困难在于此项例外的适用范围是十分有限的，对债权人与债务人之间协商的保护也是十分严格的，债权人新价值的提供是基于旧债务的清偿，并且不能要求债务人提供相应的担保或转让。
5. 浮动担保例外
浮动担保是经常被采用的一种担保方法，它是指债务的担保权益不是设立在某件特定的物品之上，而是设立在某一类物品之上，通常是库存、应收账款、原材料、设备等。以库存为例，库存是在不断变化之中的，一些库存货物在不断减少，一些货物又不断被生产出来成为新的库存，从而在库存的不断变化中债务的履行得到担保。有人形容说，库存的概念就像一条河，河里的水是永远在流动的，但没有人会认为，今天的河与昨天的河不是同一条河。[22]
虽然当事人仅签订了一个担保协议，但破产法认为实际上债务人是在设立多次的、不同的担保，即债务人每次有新追加的库存，就发生了§547规定的新的担保权益。因此，在破产前的90日内库存可能是一直处于不断变化之中的， 如果库存的每次变化都进行检查并且决定是否应当撤销不仅是件十分麻烦的事情，而且有可能对当事人之间按照惯例进行的交易以及所存在的商业关系造成不公平的损害。所以，§547（c）（5）规定了一项简单的测试来决定90日内的转让是否或者从何种程度上作为偏颇性清偿被撤销。该规定表明：只要浮动性担保是被有效设立的，那么破产前90日内的每一项单独的转让就不必检查，转让也就是不可撤销的。只有当90日内的行为引起担保物的显著扩张，损害了其它无担保债权人的利益时，转让才能被撤销。如果担保债权人是关系人，90日的期间延长到1年。
担保物价值的估算和确定是十分困难的，法院必须考虑众多的环境因素。一般说来，价值标准的确定要依据表面价值、实际交易价值（消费者实际支付的价值）、市场价值、账面价值、合同定价等方面综合考虑。与此相似，库存的价值计算必须考虑零售、趸卖、清偿、继续经营等不同方面的因素。法院在计算担保物价值时，必须对担保物的使用和处分作一个实事求是的评价。[23]
6.法定担保例外
依据破产法典§101（53）的规定，法定担保仅指依成文法规定的条件成立的担保。而不包括依合同或法院判决成立的担保。§547（c）（6）简要规定了按照§545成立的法定担保是不可撤销的。
7. 抚养费的支付例外
§547（c）（7）是1994年破产法典修订时新增加的内容，主要规定债务人依据分居协议、离婚判决或法院的其它裁定、政府部门依据州法或其他属地法作出的决定、财产分配协议等对自己的配偶、前妻或前夫、子女善意支付的各种抚养费，即使转让是以清偿债务的形式作出的，一般也是不可撤销的，除非：（1）这种债务由其它实体自愿或依据法律承担；（2）这种债务实际不是以抚养费的形式出现，而是作为一种责任或义务存在。在这两种情况出现后，它才可以作为偏颇性清偿由托管人行使撤销权。
8. 小额生活消费例外
进入商品社会以后，社会的分工日趋精细，自然人绝大多数的消费品都来源于他人提供的商品或服务。自然人在日常生活中所要进行的各种消费转让是不计其数的，托管人要想查清债务人所有的生活消费引起的转让不仅是耗时费力的，而且在实践中也是不可能的。因此，破产法典在1984年修订时专门规定，当债务人的债务主要是生活消费债务时，价值相当于600美元的转让是不可撤销的。这样也扩大了债务人自由财产的范围。
