最高人民法院

(征求意见稿)
为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司设立、出资等纠纷案件适用法律问题作出如下规定。
一、关于设立公司的民事责任
第一条 为设立公司而制订或者签署公司章程、向公司认购出资或者股份、筹办公司设立事务并对公司设立行为承担责任的人为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的出资人和股份有限公司的发起人。
第二条 发起人为设立公司以自己名义签订合同，合同相对人请求发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人可以请求公司和该发起人承担连带责任。
第三条 发起人为设立公司以设立中公司名义签订合同，公司成立后承继合同的权利义务。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义，为自己的利益与第三人签订合同，向公司转嫁债务的，公司不承担民事责任。
但是，第三人为善意的除外。
第四条 公司不能成立的，对设立公司行为所产生的费用和债务，全体发起人对债权人承担连带责任。
发起人之间对公司不能成立时产生的费用和债务，按照约定承担责任；没有约定的，按照约定的出资比例承担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额承担责任。
部分发起人因其过错导致公司不能成立时，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
第五条 发起人在设立公司过程中因履行职责给他人造成损害的，应由公司承担侵权赔偿责任；公司不能成立的，应由全体发起人承担连带赔偿责任。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
第六条 公司设立存在下列情形之一，股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告，提起诉讼请求认定公司设立无效的，人民法院应予受理：
(一)违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；
(二)以合法形式掩盖非法目的；
(三)发起人不符合法律法规规定的条件；
(四)公司资本未达到法定最低限额；
(五)从事特定事业的公司未经主管部门批准；
(六)其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。
存在前款第(一)项和第(二)项情形的，人民法院应当判决公司设立无效；存在前款第(三)项、第(四)项和第(五)项情形的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施；当事人逾期未能补正的，人民法院应当判决公司设立无效。
人民法院关于公司设立无效的判决对第三人发生效力，但无溯及力。
? （与会大多数律师认为第六条整体应当删除。观点如下：
该规定是赋予特定人群股东、董事或者监事的一种权利。事实上，公司设立无效的说法本身就值得推敲。公司设立无效没有法理基础，司法解释的规定在一定程度超前于公司法的规定。最高院已经出台的两个公司法解释在实际执行中困难重重，上海地区法院在审判实践中执行力度也不够。可以说，公司法的解释和实践脱节比较大。
如果法院可以判决公司设立无效，工商局在实践中对于公司无效的后果很难协调操作。公司结构中有很多利益主体，每个人都有自己的利益，如果都可以提无效的诉讼，是对司法资源的滥用。
如果公司设立违法，有相关法律法规直接规制。如果是股东抽逃资金，公司法有直接的救济方式。商行为本身是市场经济主体的自主行为，法律只在某些方面对其限制，司法解释要从交易安全的角度去考虑。
关于第二款，从公司运行的层面分析，合法形式掩盖非法目的。设立时的非法目的，实践中很难发觉，而且运营后最终的目的也不一定表现为非法。
第一，二款通过合同法中对于合同无效的思路来解决公司设立无效的问题。如果保留第一款，是否要将违反法律法规强制性规定也改成合同法司法解释二中“效力性强制性规定”字眼，使法条之间相互协调。
关于第三款，发起人不符合法律法规规定的条件本来就属于法律法规强制性规定，和第一款重合。
关于第四款，现在对注册资本最低限额规定的趋势是越来越低，公司以其资产对外承担债务，而不是以注资对外承担债务。如果只是注资没达到最低限额就可判定设立无效，将不利于市场经济活动的稳定。
第五款是关于经营范围的规定。如果只是经营范围不符合，则判决公司设立无效没有必要。公司可以通过变更工商登记补正，现有法律下已有操作办法，不需要放在公司设立无效的情况下讨论。如果法院判决公司设立无效，它的法理基础难以成立: 股东、监事和高管与公司之间大多数情况下不是合同关系，不能提起违约之诉。如果提起侵权之诉，因果关系和加害结果的要素都缺少。另外，这也不是公益诉讼，因为能够提起的主体太少。公司法原则是上位法，公司设立后受其保护，设立时的瑕疵可以通过其他手段弥补。
少部分律师认为：该条存在有必要，因为现在皮包公司比较多。该条款可以对皮包公司这类设立时有瑕疵的公司起到震慑作用。但是值得注意的是，股东、董事或者监事都是连带主体，他们自己提出无效诉讼的可能性比较小，要自己举证自己非法目的，更加不可能。并且，监事的利益和公司的利益关联不直接，即使保留这条，能够提起无效诉讼的主体也不应包括监事。）
第七条 人民法院判决公司设立无效，公司尚未履行完毕的合同，应当继续履行；因公司设立无效不能履行，给合同相对人造成损失的，应由公司发起人承担连带赔偿责任。
第八条 人民法院判决公司设立无效的，公司发起人、股东应当在判决书生效之日起十五日内成立清算组，开始清算。
公司财产能够清偿全部债务的，其剩余财产可以按照出资比例或者公司章程的规定对股东进行分配；公司财产不能清偿全部债务的，全体发起人对于不能清偿的部分承担连带责任。
公司部分发起人对外承担责任后，可以按照公司章程规定或者出资比例向其他发起人追偿。
公司发起人未及时清理债权债务并办理注销登记，给债权人造成损失的，应当连带承担赔偿责任。
? （第六条规定股东、董事、监事是可以提起诉讼的主体，而此条只规定发起人和股东应当成立清算组，这两个条款对主体的规定似乎不大统一。）
二、关于出资和抽逃出资的认定
第九条 出资人以借贷、占有等合法方式取得的财产出资，公司或者股东以出资人对出资财产不享有所有权为由主张认定其未履行出资义务的，人民法院不予支持。
以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，出资人对于出资不享有权益。违法犯罪行为的受害人向公司主张以该出资形成的股权及其收益获取赔偿的，人民法院应予支持。
? （与会大多数律师认为：该条在实际操作会有问题，但是可以保留。观点如下：
一部分律师认为: 对于贪污受贿等犯罪行为，它们本身的受害人就难以明确界定。受贿罪在刑法理论上来说侵害的是国家职务行为的廉洁性，它并没有一个明确的受害人。刑法上对于犯罪所得任何人对其都是没有所有权，国家是要收缴国库的。另外，实际中如何判断财产的合法非法是一个难题。个人财产是个混合体，不可能明确区别哪一部分是合法哪一部分是非法。如果保留该条款，可能对公司利益造成损害。仅仅因为一个股东的违法行为，要公司赔偿，对公司的其他股东也不公平。从刑法罪责自负的理论来分析，公司利益最容易受损，公司是没有独立的意志的拟制主体。
从法律关系角度分析，出资来源往往涉及另一层法律关系。不能因为另一层法律关系出了问题，反过来影响股东出资的这一层法律关系。如果只规定受害人可以主张的是财产权，那其可以请求拍卖股权，取得赔偿。这对其他股东来说，利益没有损害。并且股东一旦出资，取得股权，原来的出资就变为公司的资本。受害人可以依侵权向股东主张自己的权利，但不能向公司主张。如果贪污的是国有资产，按照本条的规定，最终国家没收，会造成国有股入侵。）
第十条 出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、股东或者公司债权人起诉主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内办理土地变更手续或者解除权利负担；当事人未在指定时间内办理的，人民法院应当认定出资人未按约定履行出资义务。
? （本条的立意好，但与土地法有脱节，建议不仅包括划拨土地，还要包括出让的土地。）
第十一条 出资人以土地承包经营权、海域使用权、探矿权、采矿权或者收费权等依法可以转让的权利出资，并办理了权属变更手续，公司、股东或者公司债权人以出资人对于出资财产不享有处分权为由请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院不予支持。
第十二条 出资人以非货币财产出资，未经法定机构评估作价，公司、股东或者公司债权人起诉请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的时间内评估作价；出资人未在指定的时间内进行评估，或者评估价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未适当履行出资义务。
第十三条 出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等非货币财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、股东或者公司债权人起诉主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内办理权属变更手续；出资人在指定的期限内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定出资人已经履行出资义务；出资人主张其实际交付时间为履行出资义务时间的，人民法院应予支持。
出资人以上述财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司、股东或者公司债权人主张其向公司交付，并以实际交付时间为履行出资义务时间的，人民法院应予支持。
第十四条 出资人以其对第三人的债权出资，因债权不能实现，给公司造成损失，公司、股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应予支持。
? （建议：为了和第十五条的主体统一，“未履行出资义务”可改为“未适当履行出资义务”。）
第十五条 出资人以其他公司股权出资的，应当符合下列条件：
(一)出资人合法持有并依法可以转让；
(二)无权利瑕疵或者权利负担；
(三)出资人履行公司法关于股权转让的法定手续；
(四)出资的股权经过法定机构的价值评估。
股权出资不符合上述条件，公司、股东或者公司债权人请求认定出资人未履行或者未适当履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内消除出资瑕疵；当事人在指定的期限内未消除瑕疵的，人民法院应当认定当事人未适当履行出资义务。
第十六条 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以下列情形之一为由，请求认定相关股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
(一)公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后又转出；
(二)股东出资后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出偿还债务；
(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
(四)股东向公司出让股份，公司未按法律规定进行减资或者处置股份；
(五)利用关联交易转移公司财产：
(六)其他未经法定程序将出资抽回的行为。
? （关于第一款，是否考虑加上一个时间前提，在一定时间段将出资款转出才认定为是抽逃出资）
三、关于违反出资义务的民事责任
第十七条 发起人未履行或者未适当履行交付货币或者非货币财产的出资义务，公司或者股东起诉请求其向公司交付货币或者非货币财产，公司的其他发起人承担连带责任的，人民法院应予支持。
公司债权人起诉请求违反出资义务的发起人在未出资本息范围内对公司债务承担赔偿责任，公司的其他发起人承担连带责任的，人民法院应予支持。
公司的发起人依法承担连带责任后，可以向违反出资义务的发起人追偿。
? (关于发起人概念和公司法统一问题，众律师仍认为，公司法二十八条，只是规定了未出资股东对其他股东的责任，是关于他们的内部责任，并没有规定他们一起对外部责任的承担方式，所以该条规定有限公司出资人对外承担连带责任，并不违反二十八条的立意。)
第十八条 股份有限公司的认股人应当就所认股份按期缴纳股款。除法定情形外，认股人不得撤回对于股份的认缴。认股人届期未缴纳所认股份的股款，经公司发起人以合理期限催缴仍未缴纳的，公司发起人可以另行募集。因延期缴纳股款造成损害的，认股人应当对由此给公司造成的损失承担赔偿责任。
第十九条 股东抽逃其出资，公司或者其他股东起诉请求其向公司返还出资，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。
协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担补充赔偿责任后，可以向抽逃出资的股东追偿。
公司债权人起诉请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十条 第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司，公司通过验资注册成立后，第三人即将代垫资金抽回，虚假出资的发起人不能承担补足出资责任的，第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任。
? （部分观点认为：该条的目的是为了杜绝当前盛行的代理公司代垫资设立公司后，抽回代垫资金的行为。可以考虑在“第三人即将代垫资金抽回”前加上“第三人实际控制公司的情况下”。从法理角度考虑，之前发起人没有实际出资，基于与其他股东之间的约定，他应当承担的是违约责任。公司法下，一旦出资，就成为公司的财产，第三人这时候撤回，实际上是侵害了公司的财产权，要承担侵权责任，所以这里的补充赔偿责任可以理解为第三人承担侵权责任的一种形式。
另一种观点：代垫资金可以是以盈利为目的，有偿的，也可以是无偿的。对于无偿代垫资金的第三人，如果也科以处罚未免太过严厉。而且实践中第三人实际控制公司也很难证明。如果发起人补足这部分出资，第三人是可以抽回代垫资金的。）
第二十—条 出资人以符合法定条 件的非货币财产出资后，因市场风险或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、股东或者公司债权人起诉请求出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。
第二十二条 股东未履行或者未适当履行出资义务或者抽逃出资，公司可以通过公司章程或者股东会决议，对其表决权、利润分配请求权、新股认购优先权、剩余财产分配权等股东权利作出相应限制。
股东起诉请求认定限制无效的，人民法院不予支持。
? （该条的第二句：“公司”建议修改成“公司和股东”可以通过公司章程或者股东会决议，这样可以更好的保护股东的利益）
第二十三条 有限责任公司的公司章程规定或者股东会决议，对于虚假出资或者抽逃出资的股东，经过合理期限的催缴仍未缴纳或者返还的，可以解除股东资格，当事人以违反公司法规定为由起诉请求认定该项规定或者决议无效的，人民法院不予支持。
有限责任公司根据章程的规定或者股东会决议解除虚假出资或者抽逃出资的股东资格，且已履行了相应的法定减资程序，或者其他股东或者第三人已经向公司缴纳相应出资并取得股权，被解除资格的股东提起诉讼请求确认或者恢复其股东资格的，人民法院不予支持。
第二十四条 有限责任公司股东虚假出资或者抽逃出资，公司起诉请求解除其股东资格的，人民法院应当责令被告股东在指定的合理期限内缴纳或者返还出资；被告股东在指定的期限内仍未履行出资义务的，人民法院应当判决解除被告股东资格。
人民法院判决解除股东资格的，应当同时释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资；在履行法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人仍可依照本规定第十七条和第十九条的规定请求相关当事人就公司债务承担赔偿责任。
第二十五条 公司股东违反出资义务导致公司实有资本低于法定最低限额，公司财产不足以清偿债务，公司债权人起诉请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。
第二十六条 有限责任公司的股东未履行或者未适当履行出资义务即转让股权，公司请求转让股东履行出资义务，受让股东对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
有限责任公司的股东未履行或者未适当履行出资义务即转让股权，公司债权人请求受让股东和转让股东在出资不足的范围内对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。
受让股东对公司的债务承担责任后，向转让股东追偿的，人民法院应予支持。
? （多数律师赞成这一条款，观点如下：
此条的立法意图不是为了解决出让人和受让人之间的关系，而是解决公司与此两者之间的关系。受让人作为新股东有的义务对公司的债务负责，权利与义务是并存的，无法割裂的。这对于股权受让方是固有的天然的风险。受让方在收购前应当对这部分股权做尽职调查。
另一种反对观点认为：此法条阐明的应该是两种法律关系，发起人与公司之间是出资的债权债务关系，股权转让产生的是现有股东与受让人之间的合同关系。受让人只有支付一个买卖合同对价的义务。受让人承担义务的基础是买卖合同，是对出让人有一个债务。而出让人先前和出让人之间的债权债务关系只有在受让人没有履行支付对价义务的情况下才能对受让人产生影响，如果受让人支付了对价，他就履行了他的债务，而不应该强加于受让人别的义务，否则对于受让人的义务太过苛刻。）
第二十七条 公司股东违反出资义务，公司、股东或者公司债权人起诉请求其承担民事责任，违反出资义务的股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
? （该条肯定了出资义务是一个永久性的，持续性的义务）
第二十八条 当事人对股东履行出资义务发生争议的，原告举示足以对股东是否履行出资义务产生合理怀疑的证据后，被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任
四、关于股东资格确认
第二十九条 有限责任公司应当根据公司法第三十三条的规定置备股东名册、办理公司登记机关的股东登记。当事人按照约定履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司拒绝或者怠于签发出资证明书、记载于股东名册或者办理公司登记机关登记，当事人起诉请求公司履行义务的，人民法院应予支持。
公司未置备股东名册，或者股东名册未予记载或者记载错误，或者未办理公司登记机关登记或者变更登记，给股东造成损失，股东起诉请求公司和负有责任的董事、高级管理人员或者实际控制人连带承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
? （实践中，该条款是解决公司僵局的有效途径。但是该条没有明确当事人起诉请求公司履行义务之前，是否需要先进行确权诉讼，确认该当事人的股东资格。）
第三十条 有限责任公司依据股东名册向股东履行通知、分配利润等义务。公司未置备股东名册，或者股东名册未予记载或者记载错误，但是存在下列情形之一，出资人、股权受让人或者继承人请求行使股东权利的，人民法院应予支持：
(一)出资人与公司就股东资格有明确约定，并且其他股东对出资人的股东资格予以认可的；
? （对于股东知情权，收益权的保护）
(二)根据签署公司章程、实际出资、持有出资证明书或者实际行使股东权利等事实可以认定出资人股东资格的；
(三)根据股权转让协议、股权赠与协议、法院判决书等法律文书等证据可以认定当事人股东资格的；
(四)自然人股东死亡，合法继承人请求继承股权，而公司章程对于股权继承没有相反规定。
? （多数律师持肯定意见:公司法七十六条规定了在有限责任公司中，自然人股东死亡，其合法继承人可以继承股东资格。此条肯定了只要公司章程没有相反规定，股东资格的可继承性。公司的章程不能在股东死亡后为了排除该死亡股东的意志而修改章程。死亡的时间点早于公司章程修改的时间，死亡的一刻，继承人的权利就产生了。需要注意的是，即使是在股东死亡前修改公司章程也只能排除继承股东的资格，而不能排除继承该股东的股权中的财产权部分。
另一种观点认为：公司章程的修改，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过。如果被继承人持有少于三分之一的表决权，其他股东可以在该股东死亡后修改公司章程来排除继承人对于股东的继承权。）
第三十一条 实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有股东权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东因合同效力发生争议的，如无违反法律法规强制性规定的情形，人民法院应当认定合同有效。
实际出资人与名义股东因股东权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
? （这款是否可以理解为如果名义股东不以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由而否认实际出资人权利的，人民法院有可能支持。）
实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程或者办理公司登记机关登记，经公可其他股东同意的，人民法院应予支持。
? （第三款没有区分有限责任公司和股份有限公司。如果是股份有限公司，实际出资人不可能经公司所有其他股东同意。建议该条改为:“有限责任公司的实际出资人需经过公司其他股东同意”。如果是股份有限公司，则不需经公司其他股东同意。
一部分律师认为：在信托关系中，信托人保留投资决策权的情况下，此条是可行的。但是在信托公司被授权全权自主管理受托人财产，由信托公司代持股的情况下，如果仅因为信托人自己已履行了出资义务，就向法院主张公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程或者办理公司登记机关登记，是不合理的。信托人和受托人之间虽然有协议，但该协议只是对信托模式做出规定，对股权的权属争议没有做规定。如果依据该条，法院是支持受托人的，因此可能使信托人陷入不利地位。此条和我国现有信托法的立法意图有矛盾。所以该条应该把信托的情况排除。
另一部分律师认为： 该条肯定的是实际出资人和名义股东的之间的协议有效，如果该协议对权益的归属认定有异议，则适用该条。信托法律关系不在该条款的考虑范围内，信托关系是由信托法来专门规定，信托法律关系本身天然的就存在实际和名义的关系。
还有律师认为：经公司其他股东同意的目的在于，其他股东没有义务查明其他股东的背后存在实际出资人。实际出资人在主张自己实际权力时，有义务让其他股东知道其存在。）
第三十二条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，起诉请求认定处分股权行为无效的，人民法院不予支持。但是，实际出资人能够证明受让人、质权人或者其他第三人知道或者应当知道的除外。
公司债权人以登记于公司登记机关的股东出资瑕疵为由，起诉请求其对公司债务在出资瑕疵范围内承担赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。但是，当事人能够证明被冒名登记的除外，公司债权人可以请求冒名登记行为人承担相应责任。
登记于公司登记机关的名义股东根据前款承担赔偿责任后，向股权的实际权利人追偿的，人民法院应予支持。
第三十三条 名义股东的债权人请求对公司登记机关登记于名义股东名下的股权查封、强制执行用于偿债，实际出资人以其对股东享有实际权利为由提出异议的，人民法院对其异议不予支持。但是非因股权实际权利人的原因导致公司登汜机关登记内容与实际权利状况不一致的除外。
第三十四条 股权的实际权利人与名义股东约定由名义股东信托持股，因名义股东违背信托义务导致实际出资人损失，实际权利人起诉请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
? （实际出资人和实际权利人的概念能否统一）
第三十五条 两个或者两个以上的民事主体共同持有公司股份，公司、股东或者公司债权人主张股份共有人承担连带缴纳股款责任的，人民法院应予支持。
两个或者两个以上的民事主体共同持有公司股份的，共有人应当确定代表人行使股权。股份共有人没有确定行使股权代表人，公司主张对其中一人发出的通知或者分配，效力及于全体共有人，其中一人行使股权的效力及于全体共有人的，人民法院应予支持。
? （此条款下要明确这里的共同持有是按份共有还是共同共有。）
第三十六条 法人为股东的，由该法人的代表人行使股权。法人对代表权的限制，不得对抗公司或者善意第三人。法人以代表人的代表行为超越代表权限为由，主张代表行为无效的，人民法院不予支持；
但是，相对人明知代表人越权的除外。
? （律师意见：“法人对代表权的限制，不得对抗公司或者善意第三人。”这里对公司似乎是一种无限制的保护。
第二款的明知是否可以理解为是“知道或者应当知道”。)

会后，律师们表示希望日后更多的参与到司法解释的意见讨论中，将更多在实践中遇到的问题及时反馈给最高院。