自首在我国是一种古已有之的制度，在国外刑法中的采用也较为普遍。我国《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”由此可知，自首主要包括两种行为：其一是犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为；其二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。前者被称为一般自首，后者被称为余罪自首，又称准自首或特殊自首。〔1〕从诉讼经济〔2〕的角度看，自首可以大量节约司法资源、提高诉讼效率，符合功利主义的要求；从犯罪特殊预防的角度〔3〕看，也表明被告人真诚悔罪，确有改过自新的决心和重归社会的可能。因此不论是司法还是立法上，自首的认定都应以这两点为标准来考量。在司法实践中，当根据现有法律及司法解释的规定难以判定是否构成自首时，就需要从立法原意上来探究；而在新的立法过程中，也需要从自首制度设立的初衷来考虑对自首的具体行为及认定标准的制度规范。由于法律条文规定的原则性和刑事司法实践的复杂性，导致对自首的认定存在诸多分歧。
　　关于自首，已有著述多从何谓自动投案、何谓如实供述两方面进行论证，即使对于不存在自动投案的准自首，其主要问题也集中于何谓如实供述。此种论述的优点在于逻辑清晰，说理透彻，将认定自首的标准类型化，具体应用时易于操作。虽然具体案例千姿百态，但其多数可据现有法律及司法解释通过演绎推理得出较为一致的结论，不过还有相当案件因为法律规定的模糊性和案件本身的复杂性而出现推演困难，特别是两者交错甚至相互影响时更是如此。因此，本文欲从刑事审判中常见而理论界少有论及或者虽有论述但争议较大的几类容易产生分歧的自首行为模式进行分析，以期对司法实践操作提供资鉴。〔4〕

　　一、有行为但无自首意图情况下之认定

　　投案的实质是将自己置于或最终置于公安、检察、审判机关的合法控制之下，接受司法机关的审查与裁判。〔5〕某些情况下，犯罪嫌疑人有主动报案、投案行为，甚至也有如实供述，但却不一定能认定为自首，争论较大的主要有以下几种情况：

　　（一）嫌疑人作案后在被害人等追杀途中委托他人报警或者直接前往公安机关寻求保护是否认定自首的问题

　　这种情况在聚众斗殴等涉及双方或一方有多人参与的犯罪中较为常见，其实际情况也较为复杂。在投案的动机上，不论是主动认罪真诚悔悟，还是摄于国家法律争取宽大，乃至被迫无奈走投无路，均不影响自动投案的成立。〔6〕如果嫌疑人到案后及时主动交代自己参与犯罪的事实，即使存在一些避重就轻的行为，但是侦查机关却因此得以侦破案件的，或者其到案最初并未如实供述，侦查机关也没有证据表明其参与犯罪，仅凭职业敏感性而认为其有作案嫌疑，遂对其进行感化教育，尔后嫌疑人对自己参与犯罪的事实予以交代的，仍然可以认定被告人具有自动投案和如实供述自己罪行的行为，构成自首。因为嫌疑人以其行为表明了其投案的主动性，将自己置于侦查机关的控制之下。但是如果嫌疑人单纯只是为了寻求警方保护，在报案或者委托报警时只说对方侵害自己却只字不提自己参与犯罪的事实，到案后在第一时间也没有如实供述自己参与犯罪的事实，而是在侦查机关通过其他途径掌握一定的可以证明该嫌疑人有参与作案的重大嫌疑之后，其被迫交代的，由于其既无自动投案的意图，在第一时间也没有如实供述其主要犯罪事实，到案的目的系寻求保护、逃避惩处，缺乏主观悔罪意思，客观上也并未节省司法资源，因此不宜认定自首。

　　（二）嫌疑人作案后为了打探情况或者为了开脱罪责而主动前往侦查机关是否认定自首的问题

　　有时候嫌疑人在作案之后前往侦查机关打探情况，比如想去了解被害人伤情或者案件处理情况，如果只是因形迹可疑被盘查、教育后能够如实供述犯罪事实的，可以比照因形迹可疑被挡获的情况处理。若嫌疑人是为了开脱罪责、逃避惩罚，主动到侦查机关做虚假陈述，避重就轻甚至是嫁祸他人的，因其不具有自动投案的意图，不能认定为自首。如果是侦查人员在接触中发现疑点，经说服教育后嫌疑人能够如实供述的，因其尚未被采取强制措施，亦可比照因形迹可疑被挡获的情况认定为自首，如果仍拒不如实供述，而是在侦查机关掌握一定证据发现其有重大嫌疑的情况下才被迫如实供述甚至是在审判期间才如实供述的，则不能认定为自首。

　　要注意的是，根据现有法律及司法解释规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。由此可知，后来能够认定自首的前提是其开始就有自动投案和如实供述行为，如果嫌疑人一开始主动到侦查机关并非自动投案而是为了开脱罪责、逃避惩罚、打探情况等，在侦查机关最初对其调查的时候也没有如实交代，只是在侦查机关掌握了一定的可以证明嫌疑人有重大作案嫌疑的证据之后，甚至是到了审判期间才如实供述的，则不能认定为自首，因为其并非符合自首条件之后的翻供，而是一开始就没有自首行为，两者存在根本的区别。当然，如果嫌疑人并非出于故意而是由于记忆偏差或者确实对事情全貌了解有限而不能表述清楚具体细节的，只要能据此破案，即使有些细节对定罪量刑可能有重大影响的，仍然可以认定自首，比如嫌疑人在同被害人争执中挥舞刀具，但是并不知道是否确实刺中被害人，更不知道被害人的死亡，则其在归案后对持刀刺杀的情节即使没有交代也并不影响自首的认定。

　　（三）嫌疑人作案后自杀，之后因各种不同原因归案的自首认定问题

　　因存在不同的自杀、归案方式，致使这种情况也比较复杂。如果嫌疑人作案后委托他人报警后又自杀的，其自杀行为能否看做规避法律惩处的行为。法律并非死板的教条，我们不能对嫌疑人有不合情理的要求，自首的要件之一就是要求嫌疑人真诚认罪悔罪，而自杀则可能是一种悔罪的极端表现，不宜简单的看做是为了逃避法律惩处。如果其在医院或者现场被侦查机关抓获后并能如实供述的，一般还是可以认定为自首。但是嫌疑人作案后纯粹是出于报复、泄愤、炫耀的目的将作案的情况告知侦查机关、被害人家属或者其他群众，尔后自杀的，则不宜认为其属于认罪悔罪表现，如果在被害人家属或者其他群众报警后或者直接被公安机关抓获的，则不宜认定自首。但如果被告人亲友得知后将其送往侦查机关，其没有反抗，归案后能如实供述的，可以视为亲友陪同投案因而构成自首。类似情况还有嫌疑人作案后自杀，其亲友将其送往医院救治并报警，侦查机关在医院将其挡获的，在这种情况下，嫌疑人往往暂时已不能或者不宜自由行动，仍然要求亲友陪同或者送交侦查机关投案则显属苛求，如果嫌疑人没有拒捕行为且被挡获后能够如实供述的，亲友的行为实际上可视为“主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案”的情形，只是因为客观原因使“送”的方式发生了形式上的变化，仍然可以视为投案自首。

　　二、受侦查机关自身原因影响之认定

　　根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关有义务依照法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但法律毕竟是由人来具体执行的，加上侦查机关的工作压力普遍较大，侦查人员在实践中难免出现因办案条件或能力有限或消极怠工而导致的一些侦查不力，这其中也存在一些涉及嫌疑人是否构成自首的情况。

　　（一）其他侦查机关又另案侦查并根据其他线索查实而追诉该嫌疑人的性质认定

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，而侦查机关因种种原因暂时未能查实甚至是消极未查实，但后来其他侦查机关又另案侦查并根据其他线索查实而追诉该嫌疑人的情况如何处理。笔者认为，这并非一个严格意义上的关于自首的理论探讨，而更多的是对一种实然的司法现象的权衡取舍。如果是在判决确定之后甚至是刑罚执行完毕之后侦查机关才查实的，将导致被告人丧失数罪并罚的机会而单独定罪量刑，可能产生更重的刑期（总和执行的刑期可能超过20年），或者失去被认定为自首的机会（侦查机关后来依据其他线索查实而将该嫌疑人挡获的往往不予认定自首），甚至失去从生命刑减轻为自由刑的机会而永远丧失自首利益。例如：嫌疑人高某因盗窃罪被侦查机关机关挡获之后，交代了某年某月（可能因为间隔时间过长或者作案次数过多仅记得大概时间段）伙同杨某（可能是一个确定的人，也可能只是知道绰号或者假名而无确定的身份）在某地（大致地段）持刀抢劫他人财物后逃离现场的事实，侦查机关可能因为嫌疑人交代不够详尽或者其他原因而未进行查实。但后来其他侦查机关根据其他线索将同案犯杨某挡获之后进而获知嫌疑人高某参与犯罪并将其挡获，嫌疑人高某才知道当时混乱中杨某刺杀被害人一刀，逃离现场之后被害人因抢救无效死亡。公诉机关认为嫌疑人高某当初并未如实供述主要犯罪事实，如具体作案时间、地点、刺死被害人的情节以及同案犯的具体情况，且该案并非因为嫌疑人高某的的主动交代而侦破，故不能认定为自首。笔者认为，嫌疑人主观上有主动认罪的意图，客观上也做了一定的主动交代，即使因为不够详尽或者侦查机关的侦查不力而没有及时查实，也不能否认其如实供述的积极意义，只要其并非刻意隐瞒重要情节，就应构成自首，若是被告人做了详细的交代而公安机关不积极查实的，就更应认定为自首，不能将侦查机关侦查不力的消极后果由嫌疑人承担。

　　（二）嫌疑人经侦查机关非正式程序通知后到案的性质认定

　　侦查机关口头传唤或者通过他人带话或者打电话等非正式程序通知被告人到侦查机关协助调查，被告人如实供述自己的罪行。在此种情形下，笔者认为，自动投案的时间界点是嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时。口头传唤并非强制措施，协助调查也非讯问，实践中有时认定侦查机关究竟是作为针对嫌疑人进行的“讯问”还是为了调查取证而进行的“询问”，往往所依据的是问话笔录所载的系“询问笔录”还是“讯问笔录”，侦查机关往往仅以一个简单的关于问话之前是否已经掌握嫌疑人犯罪事实的情况说明来确定嫌疑人是否构成自首。这种随意的侦查方式显然违背了法律的确定性的需要，也破坏了法律的严肃性，不能因为侦查机关问话方式的不同而得出不同的结论，需要严格规范侦查机关的侦查行为，如果没有正式手续而对嫌疑人进行问话的，就应该做出对嫌疑人有利的认定，视为一般的调查询问而非讯问。当然，如果侦查机关在掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实之后为了便于将其顺利抓获而以协助调查的名义将其诱捕的，则另当别论。〔7〕但前提是侦查机关确有证据表明已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，不能仅以一个简单的情况说明来敷衍塞责，否则，在没有相反证据推翻的情况下，对嫌疑人因此到案后并主动如实供述的行为就应该认定为自首。

　　如果嫌疑人开始并未如实交代，避重就轻，而是在侦查机关掌握相关证据向其陈清利害关系之后再如实供述的，能否算是自首。只要侦查机关尚未履行正式手续对其采取强制措施，就应该认定为自动投案后的如实供述，否则实践中的认定将会出现随意性；如果经侦查机关说服教育后嫌疑人仍不供述，侦查机关在掌握一定证据后对嫌疑人采取了正式的强制措施后其才供述的，一般不宜认定自首，因为一则侦查机关已经耗费了大量司法资源，二则嫌疑人经说服教育仍不供述，表明其心存侥幸，没有自动投案的意图，三则其在被侦查机关采取强制措施之前并未如实供述。

　　（三）因涉嫌犯罪被侦查机关采取强制措施后脱逃，后主动投案的性质认定

　　该情形是被告人的故意混合了看管机关的过失而造成的一种后果。《解释》第一条明确规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。但是如果逃跑后出于悔罪或者惧怕等原因再次自动归案的，能否认定自首的问题则未提及。一般认为，如果其再次归案后不再潜逃并如实供述、自愿接受审判的，应认定为自首。〔8〕这就引伸出另一个问题，如果犯罪嫌疑人并非自动投案而是被动归案之后逃跑，又出于悔罪等原因自动投案的，能否认定自首。实际上，在嫌疑人被动归案之后，对于公安机关在其被动归案之前就已经掌握的犯罪而言，其自首的前提条件已被阻断，如果这种情形还认定为自首并考虑从轻减轻处罚显然有鼓励犯罪嫌疑人为获得自首利益而脱逃的嫌疑，不符合设立自首制度的初衷，但是犯罪嫌疑人若涉嫌脱逃犯罪的，可在追究其脱逃犯罪时认定自首，并不影响对其再次归案的行为在法律上做出积极评价。

　　需要提及的是，一个如实供述行为可能涉及多个犯罪行为，尤其是涉及相互关联的数罪的情况下，如持枪杀人后投案自首的，可能同时被追究故意杀人罪和非法持有枪支罪，其在交代杀人行为时必然交代手段行为即持枪行为，如果其对两个行为都是自动投案后主动如实供述的，或者系被动归案后主动如实供述而侦查机关尚未掌握的，两罪应该都可以认定自首，而不能只认定主要罪行的自首却忽略了次要罪行的自首，但如果并非主动投案，比如因非法持有枪支而被当场抓获并搜查出来之后如实供述其还有故意杀人行为的，则仅能对侦查机关尚未掌握的故意杀人行为认定为自首，而对人赃俱获的非法持枪行为则不能认定为自首。

　　（四）嫌疑人实际上处于无管束的状态，为其它原因要求将事情调查清楚而主动到侦查机关说明自己情况的性质认定

　　如果嫌疑人第一次被抓获之后因为证据不足、怀孕、疾病、情节轻微等原因被取保候审或者释放后而实际上处于无管束的状态，多年之后嫌疑人为了解决户口或就业等问题或者迫于精神压力等原因要求将事情调查清楚而主动到侦查机关说明自己的情况，能否认定自首的问题，这种情况表面上类似于脱逃后主动到案，但有一个关键区别点，即嫌疑人的无管束状态是由于侦查机关的失职而非嫌疑人的故意造成的。对于因证据不足被释放的，嫌疑人虽然曾经因为重大嫌疑或者侦查机关有一定的证据而被采取过强制措施，但在法律上这些嫌疑和强制措施都已经解除，实际上应该被视为处于尚未受到讯问、未被采取强制措施的状态，其到有关机关主动交代犯罪事实的行为应该视为自首。如果嫌疑人尚处于法定的取保候审期间，则属于已归案状态，对其被取保候审所根据的罪行自然不存在自首问题，但如果是法定取保候审期限已经结束而侦查机关又没有采取其他措施的，由于取保候审也是一种限制人身自由的刑事强制措施，在期限届满之后若未经合法程序变更的，则应视为自动解除，嫌疑人不应再受该取保候审措施的约束。

　　（五）被网上通缉的嫌疑人行为的性质认定

　　在网络极度发达的今天，网上通缉〔9〕已经逐步取代传统的书面通缉而成为一种主要通缉方式，除不宜公开的事项外，通缉令中应当尽可能详尽地列明被通缉者的身份信息、体貌特征及所犯罪行。被上网通缉者归案的情况也较为复杂，如果被通缉者是直接向有关机关投案的，跟普通的作案后在逃的自首情况并无二致。容易产生争议之处在于被网上通缉者因其他违法犯罪行为被异地侦查机关抓获后，主动交代被通缉罪行以及仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代被通缉罪行的情况。

　　对于被网上通缉者因其他违法犯罪行为被异地侦查机关抓获后，主动交代被通缉罪行的，一般认为，上网通缉后各地侦查机关都会信息共享，各地侦查机关实际上已经成为一个统一整体，此时对“侦查机关”的理解掌握应该是一个概括性、泛指的概念，发布通缉令的侦查机关所掌握的罪行应该视为所有侦查机关都已经掌握，嫌疑人如果是因为犯罪行为被异地侦查机关抓获的，随着侦查工作的深入，侦查机关一般都会上网核对嫌疑人的身份信息，其罪行早晚会被发现，嫌疑人的供述往往不具有主动性，而是在自知无法逃脱的情况下的被迫交代，故一般不应认定为嫌疑人所交代的情节属于“司法机关还未掌握的本人其他罪行的”情形。但是如果通缉信息不是足够明确，比如真名不确定、照片不够清晰、没有指纹或者DNA信息可供确定嫌疑人身份的，除非嫌疑人的主动如实供述，侦查机关将不能确定在案的嫌疑人即为网上被通缉者，这种情况下侦查机关所掌握的信息实际上是不确切的，嫌疑人的主动如实供述的犯罪事实仍然应该认定为“司法机关还未掌握的本人其他罪行”。如果嫌疑人只是因为一般违法行为被公安机关挡获后主动如实供述被通缉罪行的，或者是仅因形迹可疑而被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动如实供述被通缉罪行的，因该挡获或者盘问、教育行为并非刑事上的强制措施，〔10〕嫌疑人应该被视为属于“尚未受到讯问、未被采取强制措施时”的情形，其主动如实供述被通缉罪行的行为应该视为自首。这种情况下也不能强求其罪行必须是“尚未被司法机关发觉”，对“司法机关发觉”的认定也不宜扩大化，因为将网上通缉认定为“司法机关已经掌握”的前提是假定所有司法机关在抓获嫌疑人之后迟早都会上网进行核对，而本文论及的这种情况虽然嫌疑人已经被网上通缉，但如果其不主动如实供述，异地司法机关在盘问教育未果后一般不会采取进一步措施，如果属于一般违法行为，一般仅予以罚款等行政处罚，只有在嫌疑人主动如实供述被通缉罪行之后其才会被进一步采取刑事上的强制措施，表明其人身危险性和主观恶性都已经降低，实际上也有利于侦查机关的侦查、抓捕，符合自首制度的实质目的。

　　（六）共同犯罪中各嫌疑人同时或者相继交代共同犯罪行为的性质认定

　　实践中，不同的侦查机关在信息尚未共享交流之前对共同犯罪的同案犯分别挡获后分别讯问的，如果分别都符合自首的构成要件，即使嫌疑人先后供述的时间不同，其所交代的犯罪事实一般也不会被认为是侦查机关已经掌握的犯罪行为而否定其自首行为。但是当同一公安机关对同一批犯罪嫌疑人同时讯问或者分别讯问时都全部或部分主动交代侦查机关在将其抓获之前尚未掌握的其他犯罪行为的情况，实践中有人认为，最先交代的犯罪嫌疑人可以认定为自首，后交代的不能认定为自首，因为后者交代时侦查机关已经通过前者掌握了其犯罪行为，这种观点实际上仅仅依据侦查机关的讯问顺序而非嫌疑人的主观认罪态度来判定自首问题。笔者认为，侦查机关的讯问顺序有时虽是为了侦查需要刻意安排的，但更多时候具有随机性，如果嫌疑人是几乎同时或者短暂间隔先后主动交代与侦查机关已经掌握的犯罪不同种的其他罪行的，一般还是应该都认定为自首。但是如果后来交代的人并非出于主动，甚至是已经先对其进行过讯问而拒不供述，侦查机关通过对其他人的讯问已经了解到后者的犯罪事实后经过说服教育其被迫交代的，则不宜认定为自首，因为侦查机关实际上已经掌握有一定线索或证据表明后者可能参与犯罪，而后者的供述也并非出于主动。类似情况还有多人同时因形迹可疑而被侦查机关留置盘查，嫌疑人同时或者短暂间隔先后如实供述共同犯罪事实的，可以比照前述规则认定。

　　（七）侦查机关通过“特勤”掌握的犯罪线索在尚无其他证据证实的情况下，嫌疑人主动交代的性质认定

　　“特勤”也是一种司法资源，而且是风险代价极大的一种司法资源。但这种情况下侦查机关一般不便将“特勤”的情况泄露而只能以情况说明等方式称其通过侦查已经掌握了嫌疑人的犯罪行为从而否认其为自首，而审判时需要确凿的证据，故容易成为被告人或者其辩护人攻击的对象，导致审判机关最终认定时易陷入进退两难的境地。实践中侦查机关一般是在通过“特勤”掌握一定线索之后再通过外围侦查搜集证据，之后才将嫌疑人挡获，此时一般不宜认定自首。但是如果嫌疑人是属于已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，侦查机关只是通过“特勤”了解到嫌疑人有其他犯罪行为的嫌疑，但尚无其他证据，而是通过对嫌疑人的说服教育之后嫌疑人主动交代的，一般应认定为自首。之所以这样处理，一则从司法实践的可操作性出发，审判机关对涉及定罪量刑的事实的认定都应该有证据支撑，否则应做出有利于被告人的认定；二则在侦查机关尚无其他证据情况下嫌疑人的认罪仍然具有一定的主动性，否则侦查机关可能耗费大量的司法资源才能查证犯罪甚至仍然无法追究嫌疑人的刑事责任，故应对嫌疑人的交代予以积极评价。

　　三、不宜认定自首但可比照自首处理的诸情形

　　法律的规定在实践中应该具有可操作性，实践中有一些类似自首的情况，被告人的行为已经表明其主观上有真诚悔罪态度，客观上也有一定悔罪表现，但是如果法律上规定为自首却会导致实践操作困难。

　　（一）对交代的同种罪行的性质认定

　　由于我国刑法对同种数罪一般不并罚，如果对交代的同种罪行认定为自首将导致定罪量刑上出现困难。但是对同种罪行的如实供述实际上完全符合自首的其他条件，不能仅仅因为司法实践的操作困难等问题而简单否定嫌疑人自首的意义。〔11〕因此《解释》明确规定可以酌情从轻处罚，而如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚，实际上后者在某种程度上赋予了比法定自首更有效的积极评价，因为法定自首是“可以”从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚，而此处规定的是“应当”从轻，不过却没有规定减轻或者免除，因此在司法实践中应该切实执行这一要求，在量刑上予以体现。

　　（二）嫌疑人犯罪后在可以逃离的情况下并未逃离而采取了对被害人更为有利的措施的性质认定

　　嫌疑人犯罪后在可以逃离的情况下并未逃离，亦非撇下被害人直接去公安机关投案，而是拨打120，采取了对被害人更为有利的措施，积极对被害人进行救治，在现场或者医院被挡获的情况，即使被害人因抢救无效而死亡，也应该考虑其积极救助行为，这也是嫌疑人的一种积极的悔罪表现，并且将自己置于了一个很容易被侦查机关控制的境地，即使嫌疑人的行为不符合自首的构成要件，也应该对其酌情从轻处罚，如果抢救及时有效，符合犯罪中止或者是情节显著轻微危害不大的情形，甚至还可以减轻或免除处罚。

　　（三）嫌疑人作案之后没有主动报警或者到侦查机关投案，但停留在现场使侦查机关得以快速便捷将其抓获的性质认定

　　实践中有些人作案之后没有主动报警或者到侦查机关投案的行为，但是由于自知罪孽深重或者过度害怕而停留在现场，侦查机关得以快速便捷将其抓获。比如嫌疑人犯罪后在有机会逃离的情况下，比如在可以快速逃离的车上，却没有逃离，主动放弃抵抗，自愿接受群众控制或者等候公安人员的；或者明确知道有人报警而没有离开，在现场等待公安人员的；或者在犯罪后没有逃离现场，在公安人员到来的时候主动上前承认自己作案的。前两种情况下，由于嫌疑人明知侦查机关必然会到来，却没有逃离，虽然常常是一种犯罪后精神失措或者心灰意冷的消极放任行为，但其实际上将自己置于一个相当容易被侦查机关抓获的境地，并没有积极逃避法律惩处的意图，但是由于这主要是从嫌疑人的主观心态所进行的判断，法律上不好认定其客观上“确已准备去投案或者正在投案途中”，因此不宜直接认定为自动投案，但是如果归案后能够及时的如实供述，由于其认罪悔罪态度较好，实际上也节约了司法资源，在司法实践中应尽量酌情考虑该情节，可比照自首对其从轻处罚。而后一种情况，由于其有主动上前承认自己错误的行为，可以充分表明其没有逃离现场的行为系有准备投案的意图，甚至可以看做是在准备投案的途中，可以直接视为自动投案。
（四）亲友协助公安机关将嫌疑人归案几种特殊情形的性质认定

　　《解释》规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。该解释将亲友陪同、送交投案的视为嫌疑人自动投案。如果是亲友报案，并告知公安机关嫌疑人去向的，且被告人也知道公安机关正前来抓捕自己而没有再行逃跑，等待公安机关前来，公安机关据此抓获被告人的，实践中往往因为其并非主动投案，也非亲友陪同、送交投案，因而不认定为自首。在这种情况下，嫌疑人知道公安机关必将迅速找到自己，没有逃跑意图，自愿接受公安机关的控制，实际上这种情况可以视为嫌疑人“确已准备去投案”，可以认定为自动投案。还有一种类似情况，嫌疑人得亲友告知公安机关正在追捕自己而没有逃离，亲友带领公安机关到嫌疑人所在地将其抓获的，这实际是约定自动投案地点，嫌疑人通过家属与公安机关达成了一定的合意，也可以视为自动投案。

　　尚需进一步说明的是，《解释》中关于亲友协助投案的情形主要有两种情形：一是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；二是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。却唯独没有亲友协助、带领公安机关抓获嫌疑人这一情形。不知道是有意的忽略还是无意的缺失，但这种情形在现实中却大量存在，具有一定的群众基础，成为司法实践中不得不认真考量的一个问题。也许立法者的原意是认为这种情形缺乏嫌疑人的主动性故不能视为自动投案，却忽略了对这种情形的否定可能导致的消极影响。首先，严重违背了我国一直以来“亲亲得相首匿”的传统，容易诱发道德危机，文革时期亲友间相互告发之风的危害性已经让我们这个民族深有体会，而亲友之间的相互包庇自古以来被看做维护道德传统的需要，若亲友出于尊重国法、挽救、教育、帮助嫌疑人的善良目的而协助公安机关将嫌疑人抓获，却不能被法律所认可，反而让亲友出于好意的协助行为成了一种对嫌疑人的变相“出卖”，不仅不利于对嫌疑人的教育改造，甚至会造成亲友无穷无尽的精神上的自责；其次，亲友的协助加上嫌疑人的如实供述，仍然符合诉讼经济和特殊预防的目的，而法律上的否定评价却会让嫌疑人内心产生对亲友及社会的仇恨，严重违背特殊预防的目的，也会对人民群众造成一种不良的法律导向，让他们不愿协助公安；第三，法律应该是公开而非秘密的，尤其是刑事法律有别于某些专业性较强的法律，关乎每个人的人身利益，其公开不仅仅限于公布，还要以老百姓能够理解的形式予以公布，法律要想得到更好的遵守，则必须符合人民群众的普遍认知，普通老百姓并不熟悉法律的具体规定和细微差别，其行为往往是受到一种朴素的自然法思想的指引，他们无法理解陪同、送交投案和带领抓获之间在法律上居然会存在这样质的差别；第四，正如前述普通老百姓会存在困惑一样，在审判实践中不同的法官对该规定也容易出现不同的理解，往往想当然的认为这也是自首的一种表现形式而忽略了法律的细微差别，造成控辩双方甚至是上下级法院之间出现不同的认识。〔12〕

　　容易引起争议的是，有些家庭内部矛盾激化导致的刑事案件，嫌疑人的亲友往往同时也是被害人的亲友，此时的陪同或者送交投案究竟是作为群众扭送还是作为亲友协助投案自首值得考究。陪同投案往往是经过规劝取得嫌疑人同意的，这种情况下视为自首应该容易被接受，但有时在亲友主动报案后，并非出于嫌疑人本人意愿，甚至遭到其反抗的情况下，将其送往公安机关投案的，尤其是有些亲友并非直系血亲而是姻亲或者同嫌疑人并不密切的其他亲友关系，对嫌疑人较为痛恨，送交投案并要求严惩的，如果认定自首可能会遭到这些亲友的激烈反对，这种情况下是否认定自首则需从立法原意上推究，之所以将亲友陪同、送交投案视为自动投案，是认为亲友显然是从挽救、教育、帮助嫌疑人的目的出发，希望让其得到法律的肯定评价，此时的亲友实际上已被视为嫌疑人法律利益的共同体，前面提到的“亲友”送交投案则并非出于为嫌疑人利益的目的，故不宜认定为嫌疑人的自动投案，而宜视为群众扭送行为。

　　四、交通肇事后主动报警的自首认定

　　对交通肇事后报警并在现场等候处理，且能如实向侦查机关供述自己罪行的行为，我国法学理论以及司法实务中一贯将其视为自首。但是浙江省高级人民法院于2009年8月27日出台的《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》（以下简称《意见》）中对交通肇事后报警并在现场等候处理的行为不能认定为自首的规定却颠覆了这一传统，引起了广泛的争论。就目前公开的资料及有关分析来看，浙江省高院出台该规定主要理由如下：一、一个犯罪行为完成后，犯罪分子有两种表现，一种是逃避法律追究，一种是主动报案并如实供述，接受法律追究（即自首）。立法上对交通肇事罪是把主动接受法律追究作为一种基准状态，把逃逸作为一种加重处罚的情节。二、驾驶员在发生交通事故后，在原地保护现场，报案及等候交通警察到来，均是履行法律设定的义务的行为，谈不上奖励的问题，不能认定为自首。〔13〕由此认为把交通肇事后报案并接受法律追究作为一种法定从轻减轻量刑情节是一种重复评价，违背了刑法设立不同法定刑的本意。

　　笔者认为，交通肇事后报警并在现场等候处理的行为应当认定为自首，其理由主要可从以下几个方面来分析。

　　首先，从我国传统的刑法理论和普遍的司法实践看，一般自首的两个要件是“自动投案”和“如实供述”，如果当事人在交通肇事后报警并在现场等候处理，这就符合了“自动投案”的要件，而当事人在接受处理的时候若能“如实供述”，则属于标准的自首。甚至就在浙江省的《意见》出台后不久，北京市延庆县对一个类似的交通肇事案件的处理仍然将这种行为认定为自首。〔14〕浙江的规定也许正因为其不同于普遍理解的《刑法》规定内涵、颠覆了司法传统才引致巨大争论。

　　其次，就交通肇事后的基准状态而言，不可否认，嫌疑人在作案后可能有两种状态，即或逃避法律追究，或主动报案、接受法律追究，但若认为仅有这两种状态，即要么是逃逸、要么是履行报案义务接受处理，非此即彼，则会犯明显的以偏概全的错误。尤其是对于交通肇事罪而言，还大量存在第三种状态，那就是既非逃避法律惩处亦非主动报案接受处理，比如当事人在交通肇事后并不报警而是积极救助伤者、或者一时惊慌失措呆在现场并不采取任何行动、或者受伤后无法行动或被送往医院，或者肇事时由于天黑、醉酒等原因，当事人确实不知道发生了交通事故继续驾车离开，因其主观上并无逃避法律惩处的故意所以不能算是逃逸，这些都属于中间状态，不一定就是非此即彼。而且这种中间状态在现实中的比例或许更大，这才是交通肇事罪的基准状态，而非主动接受法律追究。由此可知刑法上并不缺少既不从轻减轻又不加重处罚的“中间档”，逃逸加重处罚，自首从轻减轻处罚，不逃逸不自首则按照基准法定刑处罚，相关法律规定本身并不存在什么悖论，也不存在所谓的重复评价问题。

　　第三，交通肇事后所履行的义务的性质问题。根据《道法》规定，当事人在发生交通事故之后应当履行立即停车、保护现场、抢救伤员、迅速报告执勤的交警或者公安机关交通管理部门等义务。仅就《道法》的规定来看，当事人履行报告义务的对象被明确规定为“执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”，主要是为了便于交通事故得到及时的处理。根据浙江省高院的有关解释，当事人在交通肇事后所履行的报警并等候处理的义务的对象也应该仅限于此，因为这才是严格意义上的《道法》的明确规定。由此看来，当事人如果不是向“执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”报告，而是按照刑法的有关规定主动、直接向公安机关的刑警大队非交通管理部门、检察院、法院投案；或者向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案等，则并非《道法》设定的义务，严格说来就应该认定为自首，而向执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门投案却不能认定为自首，这样的结论显然是荒唐的。

　　且《道法》所规定的当事人诸多义务中的核心义务即“报告”义务，但该义务并不等同于刑法上所规定的“自首”。交通事故发生后车辆驾驶人只要及时主动向有关机关报告发生了交通事故这一事实即认为车辆驾驶人尽到了“报告”义务，其关键内容是在何时、何地发生了交通事故，甚至当事人并非必须在报告中承认自己就是肇事者，即便报告时承认而到案后对自己的肇事行为百般抵赖也不影响对其“报告”义务的认定，因为规定该义务的初衷不仅在于查究犯罪，更在于及时处理事故，防止损失的继续扩大。从自首的角度看交通肇事后在现场等候并报警的行为仅仅是一个自动投案行为，而一般自首还要求行为人必须如实交待自己的主要犯罪事实，即如实供述，亦即当事人即便是履行了“报告”义务也不一定就会认定自首，还应该在到案后如实供述。《道法》所规定的当事人应当履行的义务是“报告”而非“自首”，“自首”行为不应成为刑法规定的犯罪构成要件。从另一个角度看，根据该《意见》的规定，“履行法律设定的义务不能算是自首”，而根据我国刑事诉讼法的有关规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务，这也是一种履行法律设定的义务的行为，但自首的要件之一就是“如实供述”，按照前述逻辑，当事人的“如实供述”是履行法定义务，不能算是自首，则刑法所设定的自首将失去存在的基本前提。

　　五、外逃者的自首之认定

　　犯罪嫌疑人犯罪后外逃，经纪委干部或者侦查人员劝说自愿回国接受审判的，能否认定为自首的问题，因云南省交通厅胡星案〔15〕而引起了各界的关注。我国同很多发达国家或地区尚未签订引渡协定，而这些发达国家或地区多成为外逃者的目的地，在既不能通过协议引渡也不能强制带回的情况下，劝说也不失为一种可行之策。纪委干部或者侦查人员的劝说虽非“亲友规劝”，但鉴于司法管辖的属地性，我们并不能越境对其采取强制措施，实际上其自愿回国的行为已经是自愿将自己置于我国有关机关的控制之下，就应该直接视为自动投案。还需要讨论的是外逃人员向国外的有关机关主动投案的，被引渡后能否认定为自首的问题。很多人外逃之后往往以假身份藏匿，如果不主动投案则很难被发现，在不违背我国司法主权的情况下基于对他国司法主权的尊重也可认定自首。但是有的人投案主要是为了申请避难或者希望被引渡到第三国以逃避我国法律的制裁，则不能认定自首，如间谍、危害国家安全的恐怖分子或者一些以“政治犯”为幌子的贪污犯，往往在外逃之后向他国政府邀功或者明知不会受到处罚或者不会受到重处而投案的，或者为了寻求庇护、寻求被引渡到与我国无司法协定的第三国而投案的，即使因我国与其投案时所在国有相关司法协定或者通过外交途径得以将其引渡并加以审判的，也不宜认定为自首，但引渡时有相反约定者除外。

　　结 语

　　法律并不能保罗万象，自首的情形复杂多变，这就需要法官在严格遵守现有法律规定的前提下，合理行使自由裁量权，在判定是否构成自首时综合考虑立法原意、诉讼经济、罪犯改造、司法的社会导向性等诸多因素，最大限度实现法律效果同社会效果的统一。


注释:
          ［1］陈兴良著：《刑法适用总论》（下），中国人民大学出版社2006年版，第439页。
  　　［2］诉讼经济原则是指国家专门机关进行刑事诉讼，要在确保诉讼公正的前提下，尽可能采用较少的人力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务。见龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第113页。
  　　［3］特殊预防，又称为个别预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或者在一定时间内丧失再犯能力。为了实现特殊预防，对犯罪人所判处的刑罚必须适当。见陈兴良著：《刑法适用总论》（下），中国人民大学出版社2006年版，第50、51页。
  　　［4］为了论述方便和行文简洁，本文中论及嫌疑人和侦查机关的时候不一定是特指，有时候也可类推到被告人、已决犯和公诉机关、审判机关等。
  　　［5］张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第453页。
  　　［6］杨春冼、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第169页。
  　　［7］参见高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材•实务卷•刑事审判篇》，人民法院出版社2005年版，第41页。
  　　［8］张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第453页；赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第624页。
  　　［9］通缉是指公安机关以发布通缉令的方式对应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人通报缉拿归案的一种侦查行为。有关公安机关接到通缉令后，应当及时布置查缉。见龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第267页。
  　　［10］刑事诉讼法规定的强制措施又称刑事强制措施，是指侦查、检察和审判机关为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制方法。见龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第253页。
  　　［11］赵秉志先生对该问题有较为详尽的论述，参见赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第639、640页。
  　　［12］实际上，司法实践中一般将近亲属出于挽救的目的，在了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员予以抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予配合的情形视为自动投案。见黄祥青著：“自首与立功司法认定若干问题探讨”，载《法律适用》2007年第2期，第8页。
  　　［13］《意见》起草人、浙江省高院第三刑事庭庭长丁卫强接受记者专访时对做出该规定的理由进行了解释，参见《浙江省高院：交通肇事后报警属义务不能认定自首》，载http：//zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2009/09/01/015789881.shtml，于2009年9月20日访问。
  　　［15］胡星系云南省交通厅原副厅长，因职务犯罪外逃后在有关办案人员规劝后自愿回国接受刑事调查，并如实供述自己的犯罪事实，此行为后被司法机关认定为自首。