2003年，大庆联谊因虚假陈述被股东告上法庭，哈尔滨中院正式受理此案，并在国内首开了虚假陈述证券侵权案件共同诉讼实践的先河。但大庆联谊案件在选择共同诉讼方式起诉的过程中遭遇了众多尴尬。
　　该案在立案后被要求分拆成几十个小案子来审理，案件迟迟不能开庭。该案的代理律师之一宣伟华律师将其登记代理的381人的诉讼团分成两个案子，107人的诉讼案和274人的诉讼案，分别于2003年1月27日和2月17日立案，前者成为中国司法史上第一例共同诉讼证券欺诈民事赔偿案件。2003年2月21日，哈尔滨中级人民法院要求将381位原告细分成每10人或20人一组进行诉讼，即这两个案子要分拆成38个或19个案子。对诉讼代理方而言，这意味着需要重新提交更多的诉状，交纳更多的诉讼费用。那么，共同诉讼一方的人数是否有上限？其人数是由法院决定还是由提起诉讼的一方决定？若由法院决定，划分人数的标准是什么？多少人一组为合理？由于原告分布在大江南北，怎样推选诉讼代表人才合适？
　　我国就解决虚假陈述证券侵权纠纷采取的是共同诉讼的方式。最高人民法院于2002年、2003年分别颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《受理通知》）与《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《审理规定》），明确指出，“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”，并且，共同诉讼应当采取人数确定的代表人诉讼的形式予以受理。自此，一场关于共同诉讼与集团诉讼的争议就此展开。有的学者认为，就我国目前证券市场的现状而言，证券侵权案件应当采用共同诉讼的方式，发达国家所采用的集团诉讼方式不符合我国国情 ；有的学者认为，可以采用共同诉讼的方式，但应当采取人数不确定的代表人诉讼，而非人数确定的代表人诉讼 ；有的学者认为，应当采取集团诉讼的形式予以受理 。在这三种观点中，采用集团诉讼的观点呼声最高，许多学者对最高人民法院采人数确定的代表人诉讼的观点提出了批判性的意见，并呼吁在证券侵权诉讼领域尽快建立集团诉讼制度。
　　对集团诉讼制度最成功的运用是美国，其在诸如大规模侵权和证券法领域等众多部门都发挥着主导性的作用。但即便集团诉讼制度在美国的法律体系中确实行之有效，我们也必须采取非常谨慎的态度来尝试着把美国的经验移植到其它国家，尤其是我国这样一个公司股权结构相对集中的国家。
　　一、共同诉讼之现状与困境
　　在我国，共同诉讼的典型运作方式是代表人诉讼制度。 “代表人诉讼又称群体诉讼，代表人诉讼是由共同诉讼发展而来的，本质是共同诉讼，而非一种诉讼形式，是解决群体纠纷的诉讼制度的统称”。我国民事诉讼法第54、55条规定了代表人诉讼的制度，确立了起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼两种模式。依据《审理规定》第14条的规定：“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定”，即证券欺诈民事赔偿案件应当采取的是起诉时人数确定的代表人诉讼。
　　（一）共同诉讼之要件及程序
　　依据民事诉讼法的规定，提起共同诉讼必须满足以下几个要件：
　　1、当事人人数众多。无论是起诉时人数确定的代表人诉讼还是起诉时人数不确定的代表人诉讼，其对人数众多规定的标准下限一般为10人。
　　2、诉讼请求性质相同、抗辩理由相同或者对于各成员都能成立。之所以要求此要件是因为如果诸多成员各自提起的请求或者抗辩的事实和理由不一致，甚至相互矛盾，就无法推选代表人进行诉讼，即使推选了代表人进行诉讼，也不可能同时代表全体成员的利益。
　　3、诉讼代表人合格。合格的诉讼代表人必须是该案的利害关系人，代表人与被代表人是处于相同诉讼地位的当事人，由法定程序登记的权利人推选或者由法院与参与登记的权利人商定，或者由法院指定；诉讼代表人必须具有相应的诉讼行为能力，能够充分、正确实施其代表行为，善意地维护被代表人的合法权益等。
　　共同诉讼一般要经过以下几个程序：案件的受理、公告 、登记权利 、代表行为的实施及其限制、裁判的执行 。
　　由于共同诉讼在立法上仅有两个条文的规定，其中相关的理论基础和具体程序未付阙如，使得共同诉讼制度在实践中的可操作性有所降低，从而对其便利诉讼的功能之实现形成了阻碍。
　　（二）我国采纳共同诉讼的特殊原因
　　我国虚假陈述证券民事赔偿案件不得采用集团诉讼的形式受理。之所以如此规定，根本原因在于美国的集团诉讼制度不适合我国国情。最高人民法院指出，美国的集团诉讼适用于我国证券市场侵权赔偿案件，目前至少存在以下两大障碍：
　　1、市场条件欠缺。我国证券市场尚未走完初创阶段，相对于美国的成熟市场仍属于新兴市场，这主要表现在以下几个方面。第一，股本构成缺陷。一方面，我国证券市场国有股占主导地位，国有股超过了市场总股本的一半，几乎任何一家上市公司都包含了相当的国有资产。虽然国家采取措施进行国有股减持，但国有股的减持刚刚起步并且远未结束，采用私有制前提下的集团诉讼方式进行民事赔偿，很可能动摇社会主义市场经济的基础。另一方面，国有股在市场上不能流通，这与股份全流通的美国成熟市场有着本质区别。第二，在新兴市场里区分投资者的损失哪部分属于市场风险所致，哪部分属于证券侵权行为所致非常困难。第三，投资主体缺陷。我国证券市场的投资人以自然人为主，这与成熟市场以投资基金为主有重大差异。自然人缺乏理性，他们既是侵权行为的受害者，也是侵权行为发生的推波助澜者，其投资损失中有多少属于投机成分所致，有多少是侵权所致，这也比成熟市场更难界定。
　　2、法律条件不具备。依据我国《民事诉讼法》所确定的代表人诉讼制度，法院并不因代表人诉讼而获得对其他未提起诉讼的人的管辖权。即我国采用“选择加入”机制，从起诉到判决后，权利人都可以在时效范围内加入原告方而适用该判决或者裁定，这与美国集团诉讼的“选择退出”机制有着本质区别。若采用集团诉讼方式，在我国没有法律依据。最高人民法院只能就适用法律中存在的问题做出司法解释，无权创设法律性质的规范。
　　尽管最高人民法院就为何不采纳集团诉讼方式做出了如上解释，理论界对此问题的讨论依然激烈。多数群体仍在不断呼吁采用集团诉讼，其中也包括上海证券交易所和深圳证券交易所 。
　　二、集团诉讼之特点与启示
　　（一）集团诉讼的要件和程序
　　提起集团诉讼需要满足以下几个要件 ：一是集团人数众多（numerosity） ；二是该集团成员具有共同的法律问题或事实问题（commonality）；三是集团代表的请求或者抗辩是集团成员中具有代表性（typicality）的请求或抗辩 ；四是集团代表之代表行为具有适当性（adequacy），以公正、充分地保护集团成员利益。
　　集团诉讼一般要经过以下几个程序：一是确认程序（certification） ，即法院对被作为集团诉讼提起的案件进行审查，判断其是否符合集团诉讼的要件。 二是集团确认的告知程序(notice)，目的是给予不出庭的集团成员和不具名的集团成员以正当程序规则的保护。 三是和解程序(settlement)，法院对和解协议的正当性进行充分审查，从而判断集团代表人或其律师是否与对方当事人恶意串通。 四是集团成员的选择退出程序，简而言之，“默示参加，明示退出”。
　　（二）集团诉讼在美国的特殊土壤
　　集团诉讼在美国的发展离不开美国特定的法律和社会环境。1966年《联邦民事诉讼规则》的修订、美国法院的独特地位、独特的律师收费制度等因素对集团诉讼在美国的推广起到了至关重要的作用。
　　1、1966年《联邦民事诉讼规则》的修订。修订后的民诉规则第23条奠定了美国集团诉讼的基本制度，其最大的贡献是明确规定了所有类型的集团诉讼判决均约束集团成员，并制定了一些确保法院公平审理案件的程序内容。 自此以后集团诉讼在美国得到广泛的应用。
　　2、美国法院的独特地位。美国法院在美国社会和政治生活中占据特殊地位，美国社会与其他国家的一个重要区别是，美国各式各样的社会问题最后都会通过法院解决。这些争议在其他国家，主要是通过立法和行政方式解决。例如在我国的证券市场领域，证券监管模式仍以证监会行政监管为主。
　　3、独特的律师收费制度。集团诉讼在美国的成功离不开美国所采纳的独特的律师收费制度。依照美国的律师收费制度，首先，败诉的集团代表不需要承担对方的律师费，所以提起集团诉讼的原告无需担心败诉后支付对方律师费的风险；其次，败诉的集团代表不需要向自己聘请的律师支付律师费，即美国采胜诉报酬费制度；最后，律师胜诉时的律师费从被告支付的赔偿金中支付，集团成员无需自己支付律师费。通过以上设计，集团诉讼更象是一次风险投资行为，其中集团代表基于自己的受害而提供诉讼机会，集团律师作为风险投资人投入时间和精力。诉讼收益由双方按约定比例分享，诉讼费用由作为风险投资人的律师承担。
　　4、高度分散的股权结构。集团诉讼在证券纠纷领域的成功运用与美国公司的股权结构密切相关。美国大公司高度分散的股权结构是集团诉讼案件集中出现在证券法领域的根本原因所在。可是这种持股模式在世界上其他大多数国家中是非常罕见的。如在我国的证券市场，国有股和社会法人股总量市场总股本的三分之二，股权高度集中，且在市场上不能流通，这与股份全流通的成熟市场有着根本区别。
　　（三）集团诉讼之优劣
　　集团诉讼在美国一直富有争议。集团诉讼究竟是一种高效的司法管理措施，还是一种实现社会价值的诉讼方式，是效率还是公平，美国司法界至今仍未达成共识。支持集团诉讼的人士认为，集团诉讼具有许多优点，主要包括以下几点：
　　1、节约司法资源，方便法院解决争议。这一优点在集团诉讼中是非常明显的，法院通过集团诉讼同时解决众多集团成员的请求，避免每个集团成员分别起诉给法院所带来的压力。集团成员通过集团诉讼一揽子解决问题，可以避免先诉者获得足额赔偿，而后诉者无法公平地获得赔偿。被告也可以通过集团诉讼一次性地解决争议，从而免于多重惩罚和疲于应诉。
　　2、保护中小股东的利益。小股东在受到侵害时，通常由于请求金额与所花费用极不相称而放弃诉讼，集团诉讼为解决这一问题提供了重要途径。通过集团诉讼，可以避免每个人单独起诉所重复支出的费用，更为重要的是，集团诉讼使得原告有机会与被告处于平等的地位。
　　3、遏制大公司的违法行为，补充政府监管的不足。这一优点具有更深层次的意义。集团诉讼对大公司和大股东们具有威慑作用，它通过将众多小额索赔演变成大额诉讼，将本来没有威胁的个人诉讼变成大规模的侵权诉讼，获得了足以对抗大股东的实力，从而起到制约、遏制大股东的作用。集团诉讼同时还可以补充政府监管的不足。当政府部门由于种种原因，比如权力不充分、工作量太大或者其他任何理由而懈怠行使职权时，集团诉讼提供了一种让人满意的救济方式。
　　尽管集团诉讼存在以上众多优点，但从一开始到现在，反对集团诉讼的呼声从未停息过。归纳而言，其理由主要包括以下几个方面：
　　1、集团诉讼剥夺了个人诉讼权。反对者认为，集团诉讼剥夺了个人自行起诉、自行支配诉讼的权利，它消灭了不知道集团诉讼正在进行的集团成员的诉权。这些成员无法选择退出，因为他们不知道集团诉讼，因此也没有参与分配，但他们对被告的诉权就这样消失了，这违反了法律的正当程序。
　　2、集团诉讼滥用司法资源。反对者认为，如果没有集团诉讼，诉讼根本就不会发生。许多小额诉讼在理论上尽管存在，但由于金额太小，当事人根本就不会起诉，因此，集团诉讼不是减少了诉讼，而是制造了诉讼。集团诉讼制度纵容一群律师挑起诉讼，占用法院资源，而被告在集团诉讼的压力下，不得不支付高额的赔偿金。
　　3、律师通过集团诉讼赚取高额律师费。许多律师在寻找各种机会提起大规模的集团诉讼从而获得高额的律师费，他们并不关心原告的损害，甚至不考虑诉讼是否合理。被告所支付的高额赔偿金大部分都流入了律师的腰包，集团成员所能获得的寥寥无几。
　　三、共同诉讼与集团诉讼之间的博弈
　　（一）共同诉讼对比集团诉讼
　　对比而言，共同诉讼与集团诉讼的差别主要有以下几点：
　　第一，共同诉讼采取的是当事人自行提起诉讼，或以“明示同意、默示反对”的原则加入诉讼的方式。而集团诉讼采取的是“明示反对、默示同意”的原则。集团诉讼判决的扩张力比共同诉讼要广。
第二，集团诉讼的判决直接适用于未明示将自己排除于集团之外的成员，而共同诉讼的判决则是对未登记的权利人有间接的扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院可以裁定适用原共同诉讼的判决和裁定。
　　第三，共同诉讼中代表人的选任是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人协商决定。而集团诉讼一般是由首先提起诉讼的原告作为代表人，其他人也可以请求担任，由法院根据诉讼请求的代表性和保护其他集团成员利益的角度出发最后确定集团代表。
　　第四，共同诉讼中，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求，或者承认对方的诉讼请求，进行和解等，必须经过被代表的当事人同意。而集团诉讼中的代表根据自己的判断为全体受害人的利益进行诉讼活动，其行为一般无需经过其他受害人的同意。只有当集团代表与被告达成和解协议时，应当通知其他集团成员，并需取得法院的同意。
　　第五，在共同诉讼中，律师的作用是辅助权利人进行诉讼。而在集团诉讼中，整个诉讼进程基本上是由律师驱动和主导的，甚至连集团诉讼本身也是律师通过其“选定”的合格当事人而发起的。
　　（二）共同诉讼的局限性
　　首先，和集团诉讼比较而言，我国的共同诉讼还没有能够真正地发挥其群体诉讼的功能，或者说其在程序设计上就没有能够明确做出群体诉讼的功能定位。就证券欺诈侵权案件而言，采用群体诉讼的方式是要侵权人“吐出”其因欺诈而获得的非法金额，从而实现对受侵害人的私权救济。因此，群体诉讼在确定其适用范围时，着眼于某一具体群体纠纷的解决，而不是其中具体的当事人。我国的共同诉讼制度在其适用时，仍然固守传统共同诉讼当事人的理论基础，力图通过权利登记程序固定当事人的范围，而不是确定“群体”或者“集团”的范畴。美国集团诉讼制度的规则设计，是从解决纠纷出发的，所以其在确定相关的制度构架时，受到原有规则的限制并不明显，而我国的共同诉讼制度属于规范出发型的制度，尽管此制度的出现也是为了适应群体纠纷的解决，但其仍然不能突破原有的基本理论构架，直接束缚了其功能的发挥。
　　其次，共同诉讼的公告和权利登记程序在实践操作中会给法院和当事人造成很大的负担。共同诉讼的公告程序与美国集团诉讼的通知程序其功能是不尽相同的。 一方面，由于证券侵权案件小额多数的特点，众多中小投资者由于各种主观的、客观的原因，可能并不会向法院进行权利登记，因此，共同诉讼保护小股东的制度功能就难以发挥；另一方面，虽然通过权利登记确定了当事人人数可能在案件审理阶段起到了便利诉讼的作用，但这恰恰限制了其作为群体诉讼的功能。
　　再次，法院在共同诉讼程序中对代表人诉讼行为的监督没有做出明确规定。这一点与我国民事诉讼程序中传统的职权主义色彩不相吻合。目前，对代表人行为的监督主要依靠被代表人， 而在小额多数的证券侵权纠纷中，作为被代表人的中小股东往往没有动力，也没有能力监督代表人的诉讼行为。证券欺诈侵权案件所涉及到的不仅仅是投资人个体的私益，还需要注意对社会公益的保护，因此，法院应当发挥更加积极的作用。
　　最后，代表人的选任采取明示授权的方式在实践中难以操作。由于证券侵权诉讼涉及的当事人人数众多，如果就代表人的选任要进行明示授权的话，在意见不能统一的情况下，必然会在当事人之间产生新的纠纷，使得代表人不能顺利产生，对诉讼程序的顺利开展形成障碍。实践中，明示授权的方式也有流于形式的危险。
　　四、共同诉讼抑或集团诉讼——我国司法实践的艰难选择
　　（一）我国是否可以引入集团诉讼
　　美国集团诉讼四十年的经验表明，集团诉讼总体而言是一种成功的法律制度，尤其在解决证券纠纷领域取得了重大成效。我国能否引入美国的集团诉讼制度？这不是法律技术层面上的问题，而是一个制度配套问题。我国是否具备运用集团诉讼的土壤？相关配套机制能否建立？
　　我国的具体国情与美国不同，在美国的法律制度和社会状况中运行良好的机制，放到我们国家中就未必可行。最高人民法院在2003年出台《审理规定》的时候也正是基于这一方面的顾虑才否定了集团诉讼在我国的运用。如今三年过去了，虽然只是短暂三年，证券领域却发生了重大的变革。2004年1月31日，国务院发布《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，明确提出“积极稳妥解决股权分置问题”，股权分置改革在证券市场上正在如火如荼地进行着。
　　“股权分置是指中国股市因特殊历史原因和特殊的发展演变，中国A股市场的上市公司内部普遍形成了两种不同性质的股票，即非流通股和社会流通股，这两类股票形成了同股不同价不同权的市场制度与结构。” 股权分置是我国特有的产物，是我国证券市场建立初期，改革不配套和制度设计上的局限所形成的制度性缺陷。由于股权分置，上市公司的股权被人为地分为流通股和非流通股，非流通股股东持股比例较高，约为三分之二，造成“一股独大”现象，容易使流通股股东特别是中小股东的合法权益受到损害。“作为制度性缺陷，股权分置扭曲了证券市场定价机制，三分之二股份不能流通客观上导致了上市公司流通股本规模相对较小，股市投机性强，股价波动较大；股权分置还导致公司治理缺乏共同利益基础，客观上形成了两类股东的利益分置”。 股权分置问题被普遍认为是困扰我国股市发展的头号难题。
　　股权分置现象也是我国证券市场与美国股份全流通市场的本质区别，是最高人民法院无法引入集团诉讼的根本原因之一。但如今，这种现象已经逐渐得到了改善。2005年4月29日，中国证监会发布《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，标志着股权分置改革试点工作正式启动。如今，持续一年的股权分置改革已经初见成效，中国资本市场逐渐摆脱了长期困扰市场的“老大难”问题，并开始向着规范化的方向健康发展。
　　除了证券市场的重大变化以外，我们的社会结构也正在发生着重大的变化。国家慢慢退出生产领域，更加关注于社会管理和服务领域；企业慢慢专攻于经营领域，逐渐剥离提供社会服务职能的医疗、住房等实体。社会正在重新组合，原来由企业、单位、社区解决的问题逐渐推给政府和社会，法院自然不能作为局外人，也需要为社会和政府排忧解难。因此法院需要建立新的诉讼机制，解决好社会中出现的新问题，诸如证券欺诈、环境污染、土地征用、教育收费等等。
　　最后，随着我国改革开放的进行，我们开始出现一支受过良好教育、素质较高的法官和律师队伍，这为我国引入集团诉讼制度奠定了良好的的组织基础。
　　因此，在我国可以考虑引入集团诉讼制度，这是由经济领域的变革所决定的。证券市场出现的新情况、新问题决定了我们必须采用更加经济、有效、公正的方式解决纠纷。引入集团诉讼只是一个时机问题。在引入新的制度之前，我们应当进行充分的思考，提供最基本的配套机制，才能使集团诉讼在我国良好地运行。
　　但我们需要明确指出的一点是，引入集团诉讼并不是对美国集团诉讼制度的照搬照抄。集团诉讼之所以区别于我国的共同诉讼，是因为其在立足于解决群体纠纷本身、保护中小股东利益、保护社会公益等方面发挥了重要功效。这些是集团诉讼制度设计的优点，具有合理性，是我国应当借鉴的地方。无论是称作“引入集团诉讼制度”，还是称作“中国特色的共同诉讼制度”，其做法都是对目前制度中的不合理因素进行改革，改革的方式既要参考集团诉讼的成功经验，也要立足我国的现实国情。
　　（二）引入集团诉讼制度应当处理好的几个问题
　　引入集团诉讼制度可以通过两种方式进行，一是修改民事诉讼法或制定单独集团诉讼法，使得证券领域适用集团诉讼方式具有法律依据；二是直接在证券欺诈案件中引入集团诉讼制度。总之，在借鉴集团诉讼机制成功经验的过程中，应当处理好以下几个问题：
　　1、制定具体明确的诉讼规则。美国集团诉讼的成功经验离不开具体明确的诉讼规则。我国在改革共同诉讼、引入集团诉讼成功机制的过程中，其首要目标是要建立一套规范集团诉讼的可操作性的规则，指引法院和诉讼当事人进行诉讼。根据这套规则，法院和当事人可以预见集团诉讼的整个程序。最基本的，这套诉讼规则应当包括提起集团诉讼的基本要件包括哪些，达到这些要件的标准是什么，进入集团诉讼的程序包括哪些，法院和当事人在每个程序中充当的角色具体是什么等等。
　　2、不求完美，只求平衡。集团诉讼也有自己的一些缺陷，如“默示加入、明示退出”的方式有违正当程序之嫌。但我们不能因为这些缺陷就否定引入集团诉讼的可能性。“问题在于，我们的着眼点是在于建立一套完美的概念主义理论体系，还是在拓宽原有理论构架的基础上以解决问题为中心，我们需要在此二者之间做出制度性的选择。” 每种法律规则都存在着一定比例的缺陷，如果增加一点点缺陷比例而能实质性地降低费用比例，这种规则就有可取的价值。法律不求尽善尽美，只要求平衡即可。 为了能推进集团诉讼，法律在一定程度上牺牲了缺席集团成员控制诉讼的权利；在计算集团损害时，不可能准确计算出每个集团成员的损害金额。但通过集团诉讼，集团成员可以更加有效地取得救济，被告的赔偿金额可以更有效地分配给集团成员。
　　3、制定相应的律师收费制度。引入集团诉讼的同时必须明确，集团代表败诉时不需要支付对方律师费，我国当前的《民事诉讼法》对此尚未做出规定。同时还需要认可胜诉报酬费协议。胜诉报酬费协议是否有效目前还未有明确的法律规定。如果法律未做规定，律师无法从胜诉金额中获取律师费的话，就只能向集团代表索取律师费，这必将阻碍集团诉讼在我国的运行。
　　4、加强法院对诉讼代表人的监督。如前所述，我国现有的共同诉讼制度对诉讼代表人的监督是不够的，这在一定程度上与我国传统的职权主义不符。我国法院在改革共同诉讼的过程中，有必要也有可能加强其对诉讼程序的监督和控制职能，诸如在案件是否必须作为代表人诉讼进行的认可、适格代表人的选任、代表人的代表行为、和解协议的公正性等方面发挥其职权干预的作用。
　　5、在代表人的选任上改明示授权为默示授权。由于明示授权方式在实践操作中有诸多困难，因此可以改为采取模式授权的方式确定代表人，同时由法院对代表人的适格以及其行为的充分性、适当性进行监督和控制。当然，采取模式授权方式会对传统的理论构架造成冲击，解决这一问题的关键是，我们要追求完美主义的概念制度，还是以便利诉讼、解决争议为中心。
　　综上所述，基于我国社会结构逐渐发生的变化以及股权分置改革的不断深入，在我国还是可以考虑引入集团诉讼机制的。这是个时机的问题，我们在引入集团诉讼之前应当做好充分的准备工作，放弃完美主义的理想，制定具体明确的规则，建立配套的律师收费制度，为集团诉讼在我国的成功运作提供良好的环境。