一、问题的提出：立法的盲点和实践的混论
　　
　　（一）立法的盲点。
　　中小学教师的法律地位是近些年来逐渐引起我国教育法学研究兴趣的一个问题，这主要是源于1993年《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）颁布之后，教师的国家干部身份逐渐取消，教师处于法律调整的空白地带，主要体现在：
　　首先，教师从国家干部队伍中分离出来，但没有纳入到国家公务员系统中。1993年通过的《国家公务员暂行条例》规定：“公务员是指在国家行政机关中工作的除工勤外的工作人员。”该规定显然把教师排除在公务员范围之外。其次，教师也不是与学校结成劳动合同关系的雇佣劳动者，《教师法》及其他教育法律对于教师与学校之间是否以劳动合同形式结成劳动法律关系并没有明确规定，另外，教师也不是劳动法所调整的劳动合同对象。再次，“专业人员”构不成对教师法律身份的完整表述。教师的身份是多重的，“专业人员”的定位并不能解决实践中的各种聘任法律纠纷，也无法明确教师在各种教育法律关系中的地位、权利、义务和责任。
　　（二）当前我国教师法律地位的不明确在实践中引起的诸多问题。
　　1.影响到教师法律实体权利、义务和责任的落实。
　　我国法律规定的教师权利的完善程度并不弱于西方国家，但实际上教师权益的实现程度却远远落后。其中一个很重要的原因就是教师的法律地位的不明确，导致教师适用程序法上的困难。
　　2.教育行政机关、学校和教师自身的行为缺乏有效的规制，出现了各类侵权现象。
　　由于中小学教师的法律地位不明确，教育行政机关和学校的教师管理权限和责任就无法明确划分，用人与治事的关系难以理顺，导致聘任制改革中出现校方和教育行政部门以各种理由解聘教师和五花八门的聘任形式等问题，严重侵害了教师的聘任权益；同时，教师对自己与其他教育主体的法律关系和自己应享有的权利、承担的义务责任不清楚，在履行职务中也容易出现侵犯学校和学生权益的行为。
　　3.教师权益的法律救济渠道不充分。
　　中小学教师法律地位的不确定，致使教师能否与学校对簿公堂，提起民事诉讼还是行政诉讼，是否适用其他行政法律救济方式等都不明确。现行法律框架下唯一的救济渠道就是教师申诉制度，其在保障教师权益方面显然不够充分，导致实践中出现教师权益受到损害却投诉无门的现象。
　　
　　二、法理分析：我国教师聘任制的公法性质
　　
　　我国自20世纪80年代以来教育领域发起了一场深及制度层面的变革——教师聘任制的实施，其法律性质主要体现在如何理解聘任合同的法律性质。聘任合同是教师与聘任主体之间发生法律关系的基础，在这里主要从形式标准和实质标准两方面分析聘任合同的性质。
　　（一）形式标准：也就是从签定合同的双方当事人来看。
　　聘任主体不仅反映了教师管理权限和责任在中央和地方、教育行政机关和学校之间的划分，而且具有一定的法律意义。如果由教育行政机关来聘任教师，教师就是作为政府雇员从事教育公务活动，教师在教育性活动中与国家、教育行政机关结成公法关系，教师处于公法地位。如果由学校来聘任教师，由于学校不是国家机关或国家机关的派出机构，而是一个独立的社会组织，那么学校作为雇主就与教师结成私法雇佣关系，受劳动法调整。在我国，从1993年的《教师法》、1999年的《教育法》到2001年《国务院关于基础教育改革与发展的决定》都多次明确了由县级以上教育行政部门依法履行中小学教师的资格认定、招聘录用、职务评聘、培养培训和考核等管理职能。从法理上看，教育行政机关代表国家聘任教师，这说明教师是受政府雇佣从事教育活动而非劳动合同用工，国家保障教师的工资、福利待遇、社会保险等，只是和以往相比，国家在管理教师的方式上弱化了行政命令色彩，增加了合同固有的合意成分。
　　（二）实质标准：也就是从合同的基础事实内容和合同所追求的目的来看。
　　教师聘用合同与国家的教育公务有关，虽然包含实现教师个人的财产利益，但主要目的是为了完成教育教学工作，是以教育行政机关与教师之间行政法律关系的发生、变更和消灭为内容达成合意的。教师是从事教育教学工作的专业人员，是按照国家法律规定执行教育教学工作任务，并非履行合同约定的义务。国家公职人员是按照法律规定执行国家公务而不是履行合同约定的义务，而国家职权不能作为合同的对象。就我国教师聘任合同的内容而言，除了国家规定的教育教学任务外，教师的工资、福利待遇、职称聘定等也不属于合同约定而由国家法律规定，这就不符合劳动合同的性质。
　　可见，我国教师与教育行政机关签定的聘用合同从法理上也纳入到公法框架之内，中小学教师属于国家公职人员系列，而非许多人所理解的劳动合同用工。通过对教师聘任制进行法理分析，我们明确了教师虽然不再享有“国家干部”身份，但仍然是国家公职人员，而不应该被视为《劳动法》调整下的劳动合同用工。
　　
　　三、立法建议：教师专项法律体系建设中的几个问题
　　
　　明确教师特殊国家公职人员身份的关键是建设我国教师的专项法律体系，本文主要从以下几个需要特别强调的问题来谈：
　　（一）加强有关中小学教师权益救济的法律条文规定。
　　目前在我国教师权利的救济还处于相当薄弱的状态，没有专门的教师救济途径。所以，未来教师立法中必须进一步拓宽教师法律救济途径，包括行政途径和司法途径。要尽快出台《教师申诉办法》，同时，按照2000年中共中央组织部、人事部《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》，“要做好事业单位人事争议的处理工作。要推进人事争议立法，积极开展人事仲裁工作。要建立健全人事争议仲裁机构，及时受理和仲裁人事争议案件，切实维护用人单位和职工双方的合法权益”。结合《意见》，我们还要加快教育部门人事仲裁制度建设，利用仲裁一裁终局、不公开审理的优势，解决教师与学校之间的人事争议。
（二）承认中小学教师公职人员的身份保障权利。
　　教师的公职地位尤其表现在教师享有的强有力的身份保障权利上。我国虽然颁布了《教师法》，但与其他专项国家工作人员法律相比，此法关于教师权利的规定并未确认教师职业的公务性，最明显的就是缺乏公职人员“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或处分”的相关的规定，这就导致了学术界对于教师法律地位的争议和实践中未经任何事前程序随意解聘教师的现象。所以，借鉴国外教师法律管理的经验，参照我国其他国家公职人员立法的经验，我国教育立法的重要任务之一就是修订《教师法》，这部我国调整教师的最高阶位的法律中参照了其他国家公职人员立法经验，明确规定了教师“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或处分”的身份保障权利。此外，在《教师法》中还明确：教师作为特殊的国家公职人员，如果教师没有与公务员职业性质相悖的行为，则不得以任何理由解聘教师，即“无过失不受免职处分”。
　　（三）完善中小学教师解聘的相关法律规定。
　　在我国，《教师法》对何种情况下可以给教师行政处分或解聘教师也作了规定。①这个规定是采取列举的形式，没有任何概括性的表明，也就是说，只有符合这三种情况才可以解聘教师。事实上，仅有这些规定是无法应付现实中教师管理的各种问题。在此，建议我国应该借鉴发达国家有关教师解聘的法律，尽快出台《教师解聘法》，在该法律中明确规定校方在以下情形可以解聘教师：（1）暴力；（2）性行为不当；（3）不诚实；（4）长期迟到或缺勤；（5）不执行学校指示；（6）滥用药物或沉迷酒类；（7）败坏学校声誉；（8）泄露机密消息；（9）不履行合同条款。另外，在《教师解聘法》中还需要强调，不允许学校不公平地解聘教师，如果发生这种情况，教师就可以诉诸法律解决问题；如果教师已经被某所学校连续聘任两年，就可以申请补偿或者要求复职。此外，还应该制定《教师落聘暂行规定》，在规定中明确落聘教师的处理办法：（1）待岗；（2）转岗；（3）建立教师与人才流动的市场体系。
　　总之，要确保中小学教师的公职身份，实现教师管理的法制化，必须完善教师解聘的相关法律规定，从法律上确保教师特殊的公职身份，尤其是程序方面的，使教师拥有作为国家公职人员的职业稳定性和神圣性。
　　
　　注释：
　　①《教师法》第37条规定：“教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或解聘：（1）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；（2）体罚学生，经教育不改的；（3）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。教师有前款第（二）项、第（三）项所列情形之一的，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
　　
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