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论法教义学与价值判断.1
 
中文摘要.2
 
引言.3
 
一、法教义学.3
 
（一）概念与功能.4
 
（二）法教义学与价值判断的关系.6
 
1．法教义学与价值判断的联系.7
 
2．区分价值判断与法教义学的必要性.7
 
3．价值判断的论证规则.9
 
（三）应用：以驴友案为例.10
 
1．案情与审判要旨.10
 
2．法教义学分析.11
 
（1）合同解释与免责条款.11
 
（2）侵权行为的违法性.11
 
3．价值判断分析.12
 
二、价值判断的依据.13
 
（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例.14
 
1．法律史.14
 
2．法和经济分析.15
 
（二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例.16
 
1．功利主义哲学.16
 
2．先验伦理.18
 
（三）应用：以实际履行为例.20
 
1．信赖利益理论与功利主义哲学.20
 
2．效率违约.21
 
3．先验伦理.21
 
4．小结.22
 
三、结论.22
 
Abstract23
 
引言
从最初影印和转述台湾地区的文献到完成了《担保法》、《合同法》和《物权法》的制定，短短二十多年的时间里，我国民法学研究取得了巨大的进步。在笔者看来，其中研究方法方面的重要成就是逐渐形成了可以互相沟通的讨论平台。主要体现在两个方面：（1）认识到了立法论和解释论的差异[1]，强调二者服务于不同的目的，应采用不同的方法加以研究[2]；（2）明确区分了价值判断问题和法律规则组织、适用和解释（本文中称为法教义学）的问题。[3]本文的思考围绕后一项区分展开。
 
对此，目前的主流观点认为，价值判断是民法问题的核心[4]，理由包括：（1）民法的基本功能是对各种利益进行权衡和调整，因此其终极工具只能是价值判断。[5]（2）强调法教义学有陷入“法条主义”的危险，导致“价值”与“事实”的分离，排斥诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德的选择及原则，甚至“导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行”[6]；（3）法教义学中的诸多方法是不可靠甚至不可能的。[7]例如，法教义学的重要组成部分——司法中的解释问题，“就其根本来看……是一个（价值）判断问题”。[8]
 
本文以下的分析建立在价值判断与法教义学的区别之上，与上述观点不同的是，笔者认为法教义学自身具有独立性，与价值判断同等重要，二者的区分具有重要的制度意义。[9]就价值判断而言，文章区别价值判断本身与“价值判断的论证规则”。后者是将价值判断本身纳入法律应用过程的规则，是法教义学的重要部分。而前者的解决，最终只能落脚于哲学上的思辩。本文并将在第二部分进一步论证：无论是扬弃自然法的先验伦理哲学，还是结果导向的功利主义哲学或经济分析，都可以被用作价值判断的基准。以此作为对当下日益流行的“法律和社会科学”的一点反思。
一、法教义学
德国法学家耶林在在其演讲“法学是一门科学么”中强调，法教义学（Dogmatik）、哲学（Philosophie）和历史（Geschichte）是法学的三大支柱，将法教义学放在和哲学（价值判断的最终依据）相同的位置上：
 
“如果我现在对我的论述作一个总结，我所说的法学是一种关于法律的科学认识，这种认识应当从法律哲学中寻找其终极的论证，这也是法律的原初的起点以及法律效力的来源；这种认识应当从历史的逐级发展中完善自己；这种认识应当通过法教义学，将为实际应用的需要而发展出来的对全部经验与事实的科学表达——包括我们对法律的全部理解与认知——整合起来。”[10]
（一）概念与功能
如何翻译“Dogmatik”（英文：doctrine[11]）这个词，颇须斟酌。[12]按笔者理解，“Dogmatik”在立法和司法两方面均有所体现，本质上指运用法律自身的原理，按照逻辑的要求，以原则、规则、概念等基本要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。其核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。[13]严格意义上的“Dogmatik”并不直接关注价值判断，因此，翻译为与“人情”或“哲理”等概念相对的“法理”（法律上的道理）最为合适。可惜中文中的“法理”一词在法学研究中常常被理解为“法理学”的缩写，因此直接用“法理”一词也不妥。[14]鉴于此，文中仍遵从习惯，继续使用目前最广泛的译法——法教义学[15]，并将在容易引起歧义的地方标明原文。[16]
 
法教义学的功能主要有以下几点：
 
（1）维护裁判统一，确保相同事实相同对待。
 
例如，在这样一个案件中：王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员告知王先生：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。问：王先生应否付洗车费？[17]似乎普通人根据常识（commonsense）当场就会得出无须支付洗车费的结论，而无须经过复杂的推理。与此相比，司法过程中用法教义学的基本方法——请求权检索分析，则要分别检索合同（双方无洗车合同或类似约定）、准合同（无准合同关系）、无因管理（酒店非依本人明示或可推知的意思进行管理）、物上请求权（王某并未曾获得酒店之物品）、侵权损害（王某并无侵权行为）、不当得利（基于受损人自愿的行为而获利，不视为无合法根据）等请求权，最终得出王先生无须支付洗车费的结论。[18]是法教义学让简单的事项变复杂了？
 
答案是否定的。
 
第一，若让普通人根据日常理性进行判断，难免会有人得出“王先生需要支付洗车费”的结论，法教义学的则能够提供一系列相对稳定的法律解释和适用规范（此处：请求权检索的技术），确保法律的基本精神得到准确的贯彻，避免不确定、不统一后果的发生。当然，法教义学不等于形式逻辑。恰恰相反，形式逻辑在法学论证中的作用非常有限。在传统的三段论推理中，法律人最重要的工作是概括事实（小前提）与寻找最合适的法律规则（大前提）。前者的核心是事实认定；后者的核心是在以概念、类型等为基本构成要素的法律制度中寻找恰当的法律规则，二者在性质上都不是纯粹的逻辑推理。[19]至于推理的第三步——在相互对应的大小前提被找到后，推理不过是“自动的过程[20]”而已。[21]当然，就像审美也不是逻辑过程，而且人人都有自己的审美观点，但大家大体上还是可以在“美”或“丑”上达成一致一样，不是纯逻辑性的过程，并不意味着法教义学就“无法构成一种抽象化的获得确定法律结论并保证法律适用的方法”[22]，也不意味着法律无法被解释。其实苏力教授自己也承认：
 
“大量的现实都表明，无论是话语交流还是文本阅读，理解、解释都是可能的，并且是成功的。……在大量的现实案件中，法官参考法律，在考虑到诸多因素的情况下，已经正确地解决了许多案件，作出了很好的判决；尽管有些判决中，法律解释的文字表述和论证在当时可能有很大争议，甚至长期有争议，但从长远来看其判决结果仍然得到了认可，成为法律实践确立的原则。”[23]
 
可以说，法教义学就是这些“大量的现实案件”（在笔者看来，是绝大多数案件）背后的支撑。
 
第二，即使“常识”可以被用来解决常识性的案件，在法律事实和法律规范内容复杂，远远超过“常识”的范畴时，普通人可能根本无法准确作出裁断，或即使能够裁断，也要耗费相当长的时间以对各种因素进行权衡。法教义学的分析可以减轻裁判者价值衡量的负担，而直接得出契合法律背后基本价值要求的结论。注意，这并不是说裁判者完全不进行价值衡量，只是其在学习有关法教义学的规则时便掌握了规则设计过程中所考量的诸项价值，并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量，从而在遇到实际案例时，可以熟练地运用法教义学的规则迅速找出裁量时需要考察的要点。[24]在这个意义上，也可以认为法教义学是价值判断的“口诀”。
 
（2）辅助权利人维护自身的利益。还以请求权检索的技术为例，如王泽鉴先生所言，其“有序可循，可以避免遗漏”，利于当事人在多种选择中求得最优解。[25]
 
（3）使法律体系化。
 
体系化的价值是无须过多论证的。体系化有助于知识和规则的表达和传授：部门法的划分、法典的编纂、案例的整理、法学院课程的安排，都要在一定的体系下进行。体系化让法律的各个部分相互依存，“牵一发而动全身”，迫使人们在修订和应用法律时必须整体考虑，谨慎为之，从而最大限度地维护法律的确定性。体系化也意味着法律的各部分之间有严谨的逻辑关联，意味着不同规则有一致的价值选择，意味着制度整体的透明性，从而有助于贯彻作为体系基础的基本价值。[26]
 
法教义学有助于在作为法律基础的基本价值之上，符合逻辑地安排法律概念与法律规则，尽量减少规则、概念以及它们相互之间的体系冲突。[27]正如德国民法学者埃塞尔（Esser）所言：“如果把法教义学理解为概念性的方法，其本身是不具有创造性的（produktiv），但其有助于将那些从基本价值发展出来的法律规则稳定化，即，法教义学具有再创造性（reproduktiv），只有通过它，法律政策、公平的观念才能最终有形化、实在化、法律化。”[28]
 
体系化与法教义学是相互促进的。法教义学促进体系化，体系化反过来也让法教义学更易、更好应用。在这方面，美国法可以说是一个反面例证——如卡拉布雷西所言，美国法上混杂多样的判例法、成文法、宪法规范、州法、联邦法等，没有让美国的法教义学与其前辈、与欧陆的法教义学有本质的差别，但让美国人的法律工作面临更多的困难。[29]
 
（4）担当法学教育的载体。强调法教义学并不等于主张法学教育只传授抽象枯燥的技术，而无视公平、正义等道德要求。恰恰相反：透彻了解法律规则背后的价值权衡，是真正掌握法教义学的前提。笔者这里所要指出的只是教育者必须结合法律规则来传授价值的权衡，而不能只作单纯的价值说教。毕竟价值是多元的，流动的，而法律看中稳定性与一致性
 
在法学教育中强调法教义学，将有助于形成尊重法律的良性循环。德国法学教育是典型的例子。[30]德国法律人的法律学习以法典、法条和法律解释为基础，从一开始便强调体系化思维和对法条的尊重，因此在法律实践中，无论是律师还是法官，都强调基于现行法的推理和论证，而立法者在制定和发展新规则时，除了遵循统计和社会实际的基本需求外，也注意体系安排上的逻辑考虑。[31]这反过来也让法律好学易懂，进一步促进法学的发展和传承。[32]
（二）法教义学与价值判断的关系
尽管法教义学至今一直占主导地位，自1847年以来，德国的法律人，尤其是法学家，一直非常认真地对待冯·克希曼（JuliusvonKirchmann）的下述警示：
 
“法律人被实在法变成了蠕虫，他们避开健康的木头，而以腐烂的木头为生，在其中做窝，繁衍。按照这样的方式，法学将本属偶然性的（规则）作为自己研究的对象，使法学本身变成了“偶然性的事物”——立法者改正法律规则的三个词，就能使整个图书馆变成废纸。”[33]
 
这段“警示”的提醒以及1860年前后黑克（Heck）、耶林等“利益法学”学者对“概念法学”的批判，让德国法学界很早就和“概念法学”决裂。当前德国法虽然仍然有高度强调法教义学的“对外形象”，但其实际上从未排斥过价值判断。[34]以下着重分析法教义学与价值判断的关系，希望对正确理解我国当前被某些学者“批判”的“法条主义”[35]有所助益。
1．法教义学与价值判断的联系
在法律的制定和应用的各个环节，法教义学与价值判断通常都是互相关联，共同作用的。具体表现在以下几个方面：
 
首先，大陆法系的成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素，在适用这些规则时，虽然法典颁布以来的类型化努力有助于为裁判者提供依据，但在类型之间的选择本身常常仍需要价值权衡，而且类型毕竟有限，实践中难免还会有裁判者必须直接进行价值判断的情形。
 
其次，并不是所有的法律规则都明确而具有可操作性。正如阿里克西所言[36]，法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，都需要我们适时地运用价值判断加以补充。
 
第三，法律制度的设计与体例安排本身，常常会采取价值判断“优于”通行的法教义原理的路径。例如，对因受欺诈而订立的合同，如果纯粹按法教义学的路径，应当是无效的，因为合同当事人的意思表示不真实。但是，《合同法》并没有遵循这项看起来更符合“逻辑”的安排，而是规定合同并不因受欺诈而无效，以保护那些虽受欺诈但实质上从中受益的合同当事人。又如，民法上强调代理权授予的行为是一项单方法律行为而不是双方法律行为，在本质上也是出于对第三人信赖的保护，以及维护代理制度本身的更有效运作的考虑，而不是基于单方、双方法律行为概念本身而做出的推演。再如，悬赏广告是被作为单方法律行为还是作为要约，本质上也是一种价值判断上的选择。所有这些，法律适用者必须加以注意。
 
第四，如前所述，一般的法律适用过程也离不开价值判断。在三段论推理中，因为法律常常可以为某项纠纷的解决提供多种途径，找法（明确大前提）的过程本身常常需要借助价值判断；因为事实通常比较复杂，选择事实和认定事实的法律意义也需要借助价值判断。
2．区分价值判断与法教义学的必要性
尽管价值判断与法教义学存在各种关联，对二者进行区分还是非常必要的。笔者的论证建立在“规则的正当性”与“依规则所从事的行为的正当性”的差异上。以下的论述将表明，前者在于价值选择，而后者则在于规则本身。
 
其一，在将需要事后判断的标准如功利等作为最终价值时，如果不作这种区分，人们将无所适从，无法行为。
 
功利主义哲学的主要代表人之一边沁是不作这种区分的代表。他的“行为功利主义”理论（Handlungsutilitarismus）强调以行为为中心，行为人行为的唯一依据就是该行为对其所带来的功用。按照这项观念组织法律的规则，将形成“单层”的推理模式——规则的合理性和行为的合理性都取决于是否有助于增加功利的判断。也就是说，在行为人按照法律规定行为时，只要中途发现不符合功利最大化的要求，就可以拒绝继续行为，因为据以行为的规则在行为的过程中同时也被检验为是不符合功利，因而是不需要遵循的。显然，在这项规则下，人们是无法行为和交易的：第一，由于客观不确定性的存在，行为人在行为前无法准确预估后果，因此很难作出是否行为的决定；第二，对方当事人也随时可能以不合功利为由而中断交易，从而加剧这种不确定性；第三，在大多数情况下，行为人的时间有限，往往没有时间评估行为的后果。
 
以合同应否遵守为例，如果简单地以“效率”这样一个价值判断衡量具体案件中某个合同是否应当被遵守，表面上符合法和经济学上追求福利最大化的目标，但仔细考量会发现，这种规定在结果上会产生负面的事先（exante）影响：因为不知合同的最终效果是否符合效率的要求，当事人在缔约前便会怀疑未来合同的约束力，从而可能导致交易的轻易放弃。即使当事人订立了合同，在对合同是否有效率这个需要事后（expost）判断的事项缺乏信心或抱有侥幸时，一方当事人可能会拒绝进行先履行。两种结果最终都将造成更大的福利损害。[37]
 
针对边沁的缺陷，密尔（J.S.Mill）发展了功利主义哲学的论证，提出人行为的伦理价值要根据这一行为是否与某类具有普遍意义的次级原则具有一致性来确定。[38]之后JamesUrmson[39]和RichardBrandt[40]明确提出了规则功利主义（ruleutilitarianism）的概念，主张区分功利的判断与行为的准则。用到法学上来，即强调法律规则的合理性应当建立在有助于实现最大幸福的这一基本价值之上，但法律规则本身的约束力则具有绝对性。用前述合同是否应被遵守的例子，法律适用者在面对是否应当执行合同的判断时，只能在合同法关于成立、生效等法律规则中寻找依据，而不是直接求诸于价值判断。也就是要区别“规则的正当性”（即法律规范本身的正当性）和“行为的正当性”（合同是否应遵守）。[41]用罗尔斯的话讲，如果一个人在作出合同承诺后同时保留在事后的履约过程中进一步权衡的权利，那是“荒谬”（absurd）的，“因为他根本没有理解承诺的意义”。[42]
 
其二，在将自由等伦理性观念作为终极价值时，虽然不再有事后判断的需要，但人们自由约定的局限（这也是民法尤其是合同法上推定性规则大量存在的原因）、法律上为了更好地保护自由而对其所作的适当约束（如物权法上的大部分规则）以及必要的法定责任规范（如侵权规则），也为将人们行为所依赖的规则与规则的价值基础作必要区分提供了依据。
 
作为总结，在规则与价值判断二元区分的必要性上，拉茨（Raz）的观点深值赞同：从价值判断到判决结论，须经过两层推理。第一层推理是通过立法或司法活动（考虑到判例法或权威判决之影响力）将价值判断转化为法律规范，并通过法教义学将这些规范整合为完整一致的体系；第二层次再通过法教义学将这些规范具体适用到案件审理中。[43]法律义务本身便是其应当被遵守的唯一理由（exclusionaryreasons），在此以外，法律适用者无须再搜寻其他理由。在此种情形下，当然存在严格按照法律规范裁判导致有违价值判断的可能，但必须要认识到“规则应无条件遵守”的要求正是规则得以实行的基本条件，而其本身也是一个重要的价值。[44]
 
规则与价值判断的二元区分的必要性，也是我们理解法律适用过程中“禁止向一般条款逃避”这一规则的关键。如果没有规则与价值判断的二元区分，法律中的具体性规则的效力将随时受到怀疑；没有这种二元区分，甚至“禁止向一般条款逃避”这一规则本身也难以实行。
3．价值判断的论证规则
强调价值判断与法教义学区分的必然结果是：价值判断可以对法律及法律适用发生影响，但必须遵循适当的规则。这在立法与司法过程中有不同表现。
 
尽管成文法的制定需要遵循必要的立法程序，需要满足基本的体系与逻辑要求，必须承认的是，立法过程本质上是价值选择的过程。[45]在立法机关的成员对某个事项有不同的价值判断时，可以直接通过投票而不是逻辑或“科学性”的辩论来解决（当然，价值判断问题有无科学性可言，又值得讨论，见下文详述）。[46]这一命题对本文主题的意义在于：承认这一点，同时也就意味着承认现行法是到目前为止人们在价值判断问题上所能达成的最大妥协和共识。因此，在此之后至法律被修订以前，任何超越现行法及现行法律教义的价值论证，都必须有足够充分的理由。
 
在司法过程中，裁判者可能需要在适用法律的每一个环节都处理价值判断问题。但在强调价值判断与法教义学二元区分的情况下，价值判断必须通过特定的程序和论证过程才能作为裁判的依据。至于是什么样的程序和论证，王轶教授的进路是“论证责任”规则：先确立两项“两个最低限度的价值共识”——平等和自由，同时说明这两项价值可以被限制，但主张限制者必须“按照论证负担规则承担论证责任，必须提出足够充分且正当的理由，来支持自己的价值取向”。[47]该观点有两方面值得讨论：第一，为什么限制论者要承担论证责任？即，为什么平等和自由是“共识”，而诸如“效率”、“福利”不是共识？如下文所述，追问到最后，只能是一种先验伦理的认定。既然是先验的，我们自然也就不能否定他人选择其他先验价值的选择。第二，退一步，假设限制论者要承担论证责任的规则成立，在论者主张以“平等”限制“自由”或以“自由”限制“平等”时，谁承担论证责任？
 
笔者的思路是遵循法教义学与价值判断二分的原理发展而来：法律，而不是抽象的价值，应当被认为是人们目前为止所能达成的最低共识，在面临一个案件时，裁判者应当首先遵守法律所确立的规则以及体现在其中价值，从法教义学的角度进行裁断。超出法教义学范围的价值判断是允许的，但应受到以下几方面的限制：
 
其一，为维护前文所强调的法律的确定性以及法律的约束力，必须规定价值判断不能直接用于裁判，只有通过法教义学上的“连结点”如一般条款、法律解释（尤其是目的解释[48]）、法律漏洞补充等才能将其引入法律论证。需要特别明确的一条法律适用规则是：一旦通过一般条款将价值判断订入法律，这些条款便也不能再被等同于伦理上的或日常的价值判断。也就是说，像自由、公序良俗等规定[49]，应通过案例的类型化形成法律上的特定理解，而不能仅凭其字面含义将其等同于社会伦理规范。当然，相比其他法律条文，一般条款具有更大的开放性，一般的道德观念和公众认识可以经过充分的论证，通过判例或立法的发展而取得法律上的约束力。
 
其二，鉴于现行法本身是人们目前为止所达成的最低共识，是目前为止最周全的价值衡量的产物，超越法教义学的“新一轮”的价值判断应仅仅是一种对法教义学的补充与检验规则（或“验算”规则）：在通过法教义分析得出某项结论后，如果价值判断的分析明确支持法教义分析的结论，则说明该论理可以获得充分的支持；如果价值判断本身无法下定论，例如以成本收益等分析无法得出确切的结论，或者哲学的思辩无法得出大体可被接受的不同观点，则同样应当维持依法教义分析所得出的结论。如果价值判断的分析与法教义分析的结论不一致，则应当检讨法律本身以及——更重要的——现行法背后的价值是否应当被修正。但这也不意味着裁判者可以直接改变刚性的法律规则，如果裁判者无法找到恰当的解释规则或一般条款等法教义学与价值判断之间的连结点——虽然这种情况非常少见——则裁判者只能依法教义学下的结论裁断，留由立法面向将来进行最终的变更。
 
其三，解决前述“平等对自由”情形下论证责任分配的困境，有两个办法，一是先验地认定唯一一项价值，如康德哲学或哈耶克尊自由为最高价值；二是修正论证责任理论，承认多重价值，并在价值判断的讨论中给各种不同的价值同样的权重。笔者认为，鉴于人们不可避免在终极价值上会有所分歧，承认价值的多元性更为合适。具体到民法的讨论中，自由、平等、效率、社会整体福利等都应是可供参考的价值。在论者提价值判断方面的论辩时，应当尽可能提供足够充分的依据，单纯的经济分析或单纯的自然法观念都不能作为最终决断的依据。
其四，必须认识到不同价值的不可比性。
 
终极的价值伦理一定是超验的，而基于超验的认识是无法被用来论辩的。[50]因此，价值的判断仅在其体系内部有意义，跨越体系的价值比较如“公平对效率”、“自由对福利”等争议只会陷入“关公战秦琼”的困境。
（三）应用：以驴友案为例
1．案情与审判要旨
2006年7月7日，被告梁某在网上发帖，召集网友到户外探险，帖中说明了费用AA及集合的时间、地点。受被告陈某邀请，受害人骆某（21岁）与陈某一同前往参与活动。7月8日上午，共有12名成员乘坐由梁某提供的车辆前往。当晚，因活动区域周围地势险峻，该团队在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上露营休息。骆某与被告陈某同住一个帐篷。当夜，该团队露营地区连下几场大暴雨。次日晨，连场大暴雨导致山洪爆发，骆某被冲走并死亡。骆某的父母认为梁某及同行的其他成员对骆某之死负有责任，提起诉讼，请求法院判决被告连带赔偿死亡赔偿金、精神抚恤金等共计35万余元。
 
2006年11月22日，广西南宁市青秀区人民法院作出一审判决。法院酌定受害人死者、被告梁某（召集人）与其余11名被告按2.5︰6︰1.5的责任比例承担赔偿责任。主要的理由包括：其一，我国尚未建立户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没有责任认定机制。而事后责任追究制度的缺失，会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。其二，参与人虽约定相互间不对活动中因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任，但根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款是无效的，不受法律保护。其三，应根据各参与人在有关户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任。其中组织者要尽较重的注意义务，要承担较多的责任。其他参与人盲目跟组织者前往，既没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，对风险认识不足，均存在过于自信或疏忽大意的过失，主观上亦有一定过错。第四，对于死者而言，在团队中既未完成自救的义务，也未完成救助他人的义务，故其在本案中应承担比除梁某之外的11名被告更重的责任。[51]
2．法教义学分析
（1）合同解释与免责条款
法院没有说明《合同法》的哪一条规定否认了当事人自愿签订的免责条款的效力，只是泛泛地“依据合同法的有关规定”，所指的似乎是《合同法》第53条第1项。其实该条文写得很清楚：“下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的……”。特别强调的是一方“造成”他方的损害，而不是一方要为他方所遭受的来自第三方的损害负赔偿责任。也就是说，这一条免责条款的适用对象主要是风险来自对方当事人的故意或过失而不是来自外部环境的情形，即主要适用于双方合同而不是协同合同。协同合同中的各方当事人系共同面对某项风险，或共同完成某项事业，其所面临的风险主要来自外部，不存在一方免除对另一方责任的问题。而且，从判决书的描述上看，各方的所约定的是“相互间不须对因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任”[52]，其中的不可抗力甚至是法定的免责事由，原本就无可非议。
 
裁判者另外的选择是将免责条款解释为对结伙出游活动中彼此照顾和保护义务（合同法第60条）的限制。但对于因违反附随义务造成的人身损害可否免责，是值得讨论的。例如，商店某部分地面因临时保洁而较湿滑时，在相关地面树立“小心地滑、禁止打闹”的标志，可以解释为是附随义务的履行；如果其在相关地面树立“地面湿滑，摔倒自负”的标志，虽然看起来是免责条款，但实际上同时也能得出其履行了附随义务的解释。在这两种情况中，若有购物者不顾警告在地面上奔跑打闹而滑倒受伤，再以商店无权免责为理由而要求其承担责任便有失妥当。类推到本案，各方关于免责的约定本身也可以被看作是对风险的提示或各方履行附随义务的证明。裁判者当然可以走远一步，从“局外者清”的角度认定当事人的自由约定不符合其本意，其附随义务的内容应另作其他解释。只是这种严重背离一般合同法原理（法教义学）的见解需要充分的价值判断上的论证。
 
法院也还可以走得更远，搬出吉尔莫在《契约的死亡》一文中的“爆炸性”观点：当代社会中，在合同当事人面临一项不幸或灾难时，法院常常不太倾向于遵守传统的合同法甚至当事人在合同中对处理有关事项的约定，而是——像他们处理其他的意外一样——法院倾向于通过其他类侵权规则来处理有关纠纷并对风险的分担作出处理。[53]且不论这类论述本身太过抽象、其在具体案件中的作用有限的缺陷，实际上，下文的论述表明，即使是按照侵权法的规则，也未必可以得出所有参与人都应承担责任的结论。
（2）侵权行为的违法性
法院在否定了当事人的之间的免责条款后，紧接着便转而讨论“侵害生命权”的责任，而没有给出任何弃合同而取侵权的理由。这是法教义学所不能容忍的典型错误。的确，合同规则容易引发不公，毕竟当事人的协商能力不同，而且从行为经济学的角度上看，人们常常会低估所可能遇到的风险而夸大收益，如在本案中同行的人显然是低估或忽略了山洪的危险。相比而言，侵权法规则更有弹性，而且更接近公平。但裁判者同样不能毫无边际地随意改变责任构成要件。
 
本案中当事人的行为属于一种自甘冒险（HandelnaufeigeneGefahr,EinwilligunginsRisiko）的行为。法教义学上通过在成立默示免除责任、违法阻却事由、与有过失[54]等不同角度的分析，通常都会得出排除侵权责任的结果。例如在将其理解为违法性阻却的事由时，当事人所签的免责协议便可以被认为是排除他方行为违法性的依据，如武术和拳击比赛中的免责协议；即使不存在这样的协议，也可以和人在参与足球比赛时受到了竞赛规则允许范围内的伤害[55]相类比：由于登山会导致伤害是一种一般人可以预见到的日常风险，因此而受到损害，应当认为是出于当事人的自愿，从而排除其他参与者行为的违法性。[56]如果强辩其他参与者应承担赔偿责任，裁判者必须能充分论证露营遭遇山洪不是日常风险，受害人未能预见，同时其他共同参与人因故意或过失而低估了风险并疏于提醒受害人。而在受害人和包括组织者在内的其他参与者之间作这种风险认识上的区分是非常不易的。到这一步，法院所面临的问题——本案中“驴友”活动中的风险应当如何定性以及各当事人对风险的认识程度——便已不再单纯地是法教义学上侵权行为构成要件（过错）的确定，而更多地成为价值判断的问题。
3．价值判断分析
法教义学上区分侵权与违约背后的价值判断是降低人们在社会中生活的风险，以最大限度地保护人们的自由。在侵权法上，人通常只为自己过错致他人不法损害负责，因为要一个人一般性地注意身边的所有事情和让每个人自己照管好自己的财产相比，后者是更容易做到的安排，也更符合效率原则（在两可时，让成本最小的一方承担义务）。没有这样的规则，将会使社会中人人自危，时时担心自己的某项行为会损害他人的权益。相反，如果不是要人一般性地注意自己的行为，而是要求人们在与他人有某种特殊关系（比如缔约关系或合同）时为必要的注意，便不再是苛刻的要求，因为这种情况下，已经不再有责任爆炸的危险。[57]也就是说，合同约定的存在，让当事人之间的义务更进一层，比如在没有合同约定时，一人通常不负有保护他人生命健康的义务，而在“保镖”合同中，一方就负有尽全力保护他方生命健康的义务，甚至以牺牲个人生命为代价——后者的全部基础，其实就在于当事人之间所建立的特殊联系。[58]如果想在个案中“推翻”侵权法与合同法的这项差异，论者也必须能从其他角度给出充分的价值判断上的理由。
 
本案价值衡量的另外一项可选的思路是考察公权力有没有必要以限制自由为代价，通过管制个人自发的探险活动来保护个别遇险、遇难者的利益。对当前的这个判决，裁判者至少应回答以下问题：既然个人的旅游、探险活动法律不予限制，为什么要限制两个以上个体的自愿的活动（用判决的原话是“建立起户外探险活动相关的制度和法律规定”）？在多人一起旅行探险时，为什么如果是熟人的组合（比如夫妻、兄弟）法律不会“追究”（判决中的用语）某一方的责任，而在陌生人组合时就要“追究”？一审法院认为追究了就可以让户外探险活动不再轻率化、盲目化，隐含的命题是这样就保护了所有（潜在）探险者的利益。果真如此么？法院有能力决定什么是探险者的利益么？部分少数的、不幸、但小概率的当事人的利益和数量庞大的绝大多数其他探险爱好者的探险自由相比哪个更重要？如果在这个判决之后，那些本来热心组织探险活动的“带头人”（“头驴”）不愿再出面组织有关的探险活动，对全体探险爱好者的自由是不是更大的限制？[59]
 
对于所有这些问题，法院可能都无法给出令人信服的回答。因此，按照前文提出的处理法教义学与价值判断关系的规则，在本案中新的价值选择（避免户外探险活动的轻率化和盲目化）并不能推翻作为当前法教义学基础的既有价值（自由）的情况下，最好的选择应当是专注于法教义学的论证——法教义学的思考已经是目前为止人们所能找到的最周全的价值衡量了。


注释:
[1] 最早提倡此项区分的学者，如崔建远：《无权处分辩》，《法学研究》2003年第1期。
 
  [2] 最近物权法讨论中对这项区分的代表性应用，崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，《比较法研究》2004年第2期；崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，《政治与法律》2004年第2期。王轶教授又将该区分再向前推进一步，建议在此以外区分“民法问题”和“民法学问题”，前者是的讨论最终都要落脚在民法规则的设计上。但民法学问题则没有这一限制，如关于中国民法发展源流的分析。参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期，页104。
 
  [3] 开创性的研究，见王轶，前引文。
 
  [4] 同上揭，页104。
 
  [5] 同上揭，页105。
 
  [6] 邓正来：《中国法学向何处去（上）》，《政法论坛》2005年第1期，页17以下。
 
  [7] 人们“客观上不可能，无法构建成为一种‘客观的’、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学”。苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1999年第4期，页14。
 
  [8] 同上揭，页29。其中“价值”二字为笔者所加。
 
  [9] 张骐教授强调形式规则（接近本文法教义学的概念）与价值判断的区分，但没有明确二者的先后，只是强调二者是“双重变奏”或者是“太极球”式的你中有我的关系，与本文强调法教义学在适用上优先，价值判断起补充与校验的作用仍有所不同。张骐：《形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究》，载《比较法研究》，2000年第2期。
 
  [10] Rudolf Von Jhering, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?, S. 91.
 
  [11] 英文法律文献中“doctrine”通常指判例的传承与发展的规则，应是和德文Dogmatik最相近的概念。Kathleen Sullivan, The Justices of Rules and Standards, 106 Harv. L. Rev. 22 (1991). 圭多·卡拉布雷西在列举最具影响的四种法学方法时，将教义学（doctrinalism）和法学自治主义（autonomism）等同。Guido Calabresi, An Introduction to Legal Thought: Four Approaches to Law and to the Allocation of Body Parts, 55 Stan. L. Rev. 2113, 2113-19 (2003).
 
  [12] 实际上，即使在德国法上，“Dogmatik”也没有统一的定义。Gerhard Struck, Dogmatische Diskussion über Dogmatik, JZ 1975, 84 ff. 阿里克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002年，第310页以下；拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，页103以下。
 
  [13] “原则上所有以有约束力的文本、成文法、判决及相关标准的权威性为中心的工作方法，都被称作是法教义学”（Grundsätzlich läßt sich als dogmatisch jede Arbeitsmethode bezeichnen, die durch die Autorität von verbindlichen Texten, Gesetzen, Urteilen und deren relevante Kriterien bestimmt wird）。Josef Esser, Möglichkeiten und Grenzen dogmatischen Denkens im Zivilsrecht, AcP 172 (1972), 97 (97).
 
  [14] 值得注意的是，德语中的“Jurisprudenz”与英文中的“jurisprudence”（法理学）含义恰好相反。“在我们的法律文化中，‘Jurisprudenz’是和法哲学、法社会学、比较法学、法律史、法学一般法律理论相对的概念，而后者在英国被称作是‘jurisprudence’。” Josef Esser, AcP 172 (1972), 97 (97).
 
  [15] 拉伦茨，前揭12，页381；阿里克西，前揭12，页442。当然，“教义”一词有某种“先验”的特点，其宗教的背景也与法学中的Dogmatik大相径庭，而且不能充分反映Dogmatik中包含的逻辑推理的涵义，仍不尽完美。
 
  [16] 王泽鉴先生将其翻译为“法律释义学”，阐释了其中最重要的含义，但在字面上过分强调对法律的阐释，在定义上很难与法律解释（Interpretation）区分开来，忽略了法典的设计和体系安排本身也包含运用Dogmatik的过程，也不尽合适。实际上，一直特别强调Dogmatik的拉伦茨教授自己在有些地方就将Dogmatik等同于Jurisprudenz（法学）。Karl Larenz, Die Bindung des Richters an das Gesetz als hermeneutisches Problem, in: Festschrift für Huber, Göttingen 1973, S. 292, 294, 307.
 
  [17] 2004年国家司法考试（卷三），第11题。
 
  [18] 当然，这还需要对《民法通则》第92条依学理通说进行漏洞补充。考虑到不当得利制度在民法上早已成型，对本案的分析完全可以在法教义学的框架内完成。
 
  [19] 史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，1999年，第54 页；张骐，前揭9，页135页。
 
  [20] Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., Duncker & Humblot, 1983, S. 23.
 
  [21] 相信这与法官、律师等实务人士的经验是相吻合的：诉讼中，律师的最主要工作是搜集和整理证据与寻找请求权基础（暂不考虑私下“联络”法官的“工作”），法官最主要的工作是认定证据的证明力和适用法律，至于推理本身，在证据齐备的情况下，即使未受过正式逻辑训练的人（如笔者本人）同样能够完成。单纯强调法律逻辑而忽略法律教义学本身的要求，难免会在寻找大前提（找法）这一步上犯错。如王洪：《法律逻辑学案例教程》，知识产权出版社，2003年6月（第13-14页的案例，法院判决退款与赔偿损失的依据应当是合同法第107条，而不是第67条）。
 
  [22] 苏力，前揭7，页12。
 
  [23] 苏力，前揭7，页31-32。
 
  [24] 法教义学这一优势在大多数“技术性”强的案件中表现得尤为明显。如商法中的大部分制度。试举几例：如公司法上涉及“商业判断规则（BJR）”的并购争议；如破产法上关于强制破产重整（cram down）的规则。
 
  [25] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第76页。
 
  [26] 法律的基本价值的内容以及如何确定法律的基本价值，是一个极富争议的问题。如德国学者卡纳里斯认为公平（Gerechtigkeit）和法律确定性（Rechtssicherheit）是私法的两大基本价值，而法和经济学者则认为效率或财富最大化是私法的基本价值。详见本文第二部分的论述。
 
  [27] Claus-Wilhelm Canaris, JZ 2003, 831 (835).
 
  [28] Josef Esser, AcP 172 (1972), 97 (103).
 
  [29] Guido Calabresi, supra n. 11, 55 Stan. L. Rev. 2113, 2115 (2003).
 
  [30] 从国际层面的比较看，在欧盟各层的管理机构中，德国法律人在素质上享有极好的声誉。
 
  [31] 从笔者在德国六年的学习经验来看，在德国的法律课堂中，极少会听到纯价值判断的说教，绝大多数课程，包括法学方法的课程，都是围绕现行法律、判例展开的。
 
  [32] Josef Esser, AcP 172 (1972), 97 (124). 类似的，美国法律实务界的人士也强烈批评近年来法学教育中过分强调“法律和社会科学”的纯理论化倾向。认为法学教育应当首先满足法律实践的需要。如Harry T. Edwards, “The Growing Disjunction between Legal Education and the Legal Profession, ”  91 Mich. L. Rev. 34 (1992).
 
  [33] Julius von Kirchmann, Über die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1847, S. 24 f.
 
  [34] 如德国民法学者卡纳里斯（Canaris）一直倡导的“体系化思维”认为，法学的基本方法是遵循“符合价值要求的逻辑一贯性”（wertungsmäßigen Folgerichtigkeit）和法律体系的“内部整体性”（innere Einheit）。Claus-Wilhelm Canaris, a.a.O., S. 155.
 
  [35] 某种意义上说，“法条主义”、“概念法学”从最开始就是一个人为树立的虚无的“靶子”，从古到近，没有人真正坚持纯粹的“概念法学”或“法条主义”。新近的研究表明，德国“概念法学”的代表人物普赫塔实际上并没有像其被贴附的“概念法学”标签那样，拒绝一切现实的思考。例如，在1828年，普赫塔还强调法学活动应当经受双重正确性检验：（1）是否符合国民精神；（2）是否符合法律体系以及现行法原则。按照Haferkamp的研究，无论是普赫塔论述中的法律人法（Juristenrecht）还是其主张的法律科学，都没有认为纯粹的逻辑推理是法律论证的唯一依据。普赫塔的问题，主要在于他对当时政治和社会状况的悲观判断，如不相信法官会在一般理性的支配下作出公正的裁量，甚至不相信当时的立法者会制定出符合法律原本精神的规则，因此给人的印象是过度地强调了法律推理与罗马法的意义。实际上，和同时代的人相比，普赫塔没有任何过分强调法律逻辑的地方，甚至他最主要的研究成果之一是当时的“习惯法”（Gewohnheitsrecht），而不是纯法律规范。Hans-Peter Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die „Begriffsjurisprudenz“, Vittorio Klostermann, 2004, S. 173 ff. 该书被德国汉堡马普比较法与国际私法研究所的Zimmermann主任评为“2004年度最佳法学论著”，认为其“改变了传统中将普赫塔等同于概念法学”的印象。Reinhard Zimmermann, Die juristischen Bücher des Jahres - Eine Lesempfehlung, NJW 2004, 3466 (3467).
 
  [36] 阿里克西，前揭12，页17。
 
  [37] Richard Craswell, Two Economic Theories of Enforcing Promises, in: Peter Benson ed., The Theory of Contract Law: New Essays, Cambridge University Press, 2001, p. 29. 对此，罗尔斯早有论述：“Thus we can say that an arrangement of rights and duties in the basic structure is efficient if and only if it is impossible to change the rules, to redefine the scheme of rights and duties, so as to raise the expectations of any representative man (at least one) without at the same time lowering the expectations of some (at least one) other representative man. John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 2005, p. 70.
 
  [38] “Whatever we adopt as the fundamental principle of morality, we require subordinate principles to apply it by.” John Stuart Mill, Utilitarianism, Parker, Son, and Bourn, West Strand, 1863, p. 35.
 
  [39] James O. Urmson, The Interpretation of the Moral Philosophy of J. S. Mill, 3 The Philosophical Quarterly 33 (1953).
 
  [40] Richard B. Brandt, Some Merits of one Form of Rule-Utilitarianism, 3 University of Colorado Studies in Philosophy 39 (1967).
 
  [41] “distinction between justifying a practice and justifying a particular action falling under it” John Rawls, Two concepts of Rules, 64 Philosophical Review 3, 3 (1955).
 
  [42] Rawls, supra. 当然，罗尔斯后来明确“划清”了自己和规则功利主义的“界限”。在规则功利主义的理论下，对为什么“规则应当遵守”的回答还是功利性的论证：因为这样可以最大限度地提高规则的效用（utility）。那是不是如果一个人在完全隐蔽的情形下违反规则而不为其他人所知（因而就不会损害规则普遍适用的要求），就可以违反自己的承诺呢？如果再进一步追问，就又回到功利主义的老难题上，为什么要提高效用呢？对此，功利主义都无法给出令人信服的回答。相比而言，罗尔斯在《正义论》中，虽然也强调规则与规则背后原则的区分，但其最终的基础是建立在道义伦理（deontological ethics）上的。“By definition, then, [justice as fairness] is a deontological theory, one that either does not specify the good independently from the right, or does not interpret the right as maximizing the good.” John Rawls, supra n. 37, p. 30.
 
  [43] Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University, 1999, pp. 35 ff.
 
  [44] “The Presence of an exclusionary reason may imply that one ought not to act on the balance of reasons. The exclusionary reason may exclude a reason which would have been overridden anyway, but it may also exclude a reason which would have tipped the balance of reasons.” Joseph Raz, supra, p. 41.
 
  [45] 一些法律经济分析学者甚至强调，至少在成文法国家，效率与否等价值判断，由立法机关完成最为合适。参见Horst Eeidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, Mohr Siebeck, 2005, S. 414 ff.
 
  [46] 王轶教授非常深刻强调这是一个“政治”过程，见王轶：《论物权法的价值判断》，2007年10月7日，该讲稿刊载于中国民商法律网：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=35418，最后访问时间：2007年11月10日。
 
  [47] 王轶，前揭2，页114。
 
  [48] 目的理论更多是一种工具，其本身并不能提供一种“应然”的判断。毕竟“目的”究竟是何种道德、伦理或者其他考虑，还是未定事项。
 
  [49] 如我国《合同法》第4条、第7条。
 
  [50] 维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，北京：商务印书馆，2002年，页102。
 
  [51] 见该案判决书。
 
  [52] 见该案判决书，页10页。
 
  [53] Grant Gilmore, The Death of Contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974, pp. 87-99.
 
  [54] 王泽鉴：《侵权行为法（1）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，页242。
 
  [55] 王泽鉴：《摔跤游戏之违法性》，《民法学说与判例研究》（第1卷），中国政法大学出版社，2003年，第396页以下。
 
  [56] 法院也论证了“违法性”：“被告梁某向每一位队员都收取了60元的活动经费，虽名为AA制，但在其未能举证证明此次活动没有任何应予又不曾退款给队员的情况下，应推定其行为在一定程度上具有营利性质，又因其不具备进行营利活动的资质，故其行为具有一定违法性。”虽然不值一驳，还是稍作说明：首先，法院显然是混淆了营利和劳务费的差别：以常人的眼光来看，负责出车、安排为期两天的登山郊游活动，向每人收60块钱，似乎很难构成营利，其“推定”毫无根据；其次，多人结伙出游也需要资质？而且，即使是从事营利活动，法律并无明文限制，为何一定需要资质？最后，退一步讲，有无资质以及是否违反资质管理规范，和本案中的侵权行为所要求的违法性似乎也并无直接关联。
 
  [57] Picker, Vertragliche und deliktische Schadenshaftung, JZ 1987, 1041 (1052, 1054).
 
  [58] 详见许德风：《对第三人具有保护效力的合同与信赖责任》，《私法》，北京：北京大学出版社，2004年第8卷，页253－291。
 
  [59] 在《新京报》3月13日刊登的一封读者来信中，有读者还“希望相关部门尽快对于这种自主游活动进行规范，包括对组织者的身份的认证制度，对参与者的责任划分制度等等。”《“驴友”遇难责任谁担？》，《新京报》3月13日，第A02版。