信用卡(credit card),按国际通行解释,是指具有循环信贷、转账结算、存取现金等功能设计和“先消费、后还款”、无担保人和保证金、可按最低还款额分期还款等特点的个人信用和支付工具。[1]作为当前国际上广泛流行的一种先进的支付手段、消费信贷与结算工具,信用卡以其方便快捷、安全可靠的结算方式,给消费者带来了极大的便利,因而其产生之后就得到了迅速的发展。然而,由于信用卡是以个人信用为前提的,而个人信用作为一种难以确定的因素,使得信用卡业务具有与生俱来的风险性,信用卡业务中的任何一个环节出现问题都会给发卡机构、特约商户以及持卡人带来风险或造成经济损失。而信用卡业务的风险性则成了滋生信用卡犯罪的温床。在立法上,我国原《刑法》没有对信用卡犯罪予以规定,是由于当时占主导地位的经济体制是计划经济,信用卡业务并不存在。然而,随着信用卡业务的不断发展,涉及信用卡方面的犯罪日益增多,修订后的《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪,此后,《刑法修正案》(五)对信用卡诈骗罪的立法又做出修改。不过,针对盗窃信用卡并使用行为的定性问题，《刑法修正案》(五)第2条仍然沿袭了修订《刑法》第196条第3款的规定,即“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”。然而,学界对此问题尚有争议,需要我们进一步展开研究。
一、盗窃信用卡并使用行为之定性争议

盗窃信用卡并使用是指行为人采取秘密窃取的方法获得他人的信用卡,并假冒信用卡的持卡人加以使用骗取财物的行为。

在我国立法与司法实践中,一般将盗窃信用卡并使用的行为界定为盗窃罪,例如,最早对此类行为的定性做出规定的,是1986年11月3日最高人民法院对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题所作的答复,答复中指出“:被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续,应定盗窃罪。”此后,1995年全国人大常委会颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,该《决定》第14条第2款明确规定“:盗窃信用卡并使用的,依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。”1997年修订刑法沿袭了这一规定。立法与司法实践之所以将盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚,其主要理由在于盗窃信用卡而使用的行为,是行为人盗窃信用卡后为实现其盗窃所得利益的事后行为,属于不可罚的事后行为,故应以盗窃罪定罪处罚。[2]

然而,尽管立法将盗窃信用卡并使用规定为盗窃罪,但理论上对此却一直存在较大的争议,归纳起来,大致有如下几种观点:

第一种观点认为,应以盗窃罪定罪处罚,但理由又各不相同。有论者只是简单地基于立法规定而认为应以盗窃罪定罪处罚,[3～4]或者重复上述司法解释的理由。[5～7]也有学者基于此立场作了较为具体的分析论证,认为,信用卡是一种有价值意义的支付凭证,凭卡可以取得财物,盗窃信用卡并使用的行为同盗窃印鉴齐全的有效空白支票骗取财物相类似,行为人盗窃信用卡后,必然要求实现盗窃所得的利益,客观上必然要实施冒用行为,这是盗窃行为完整的评价过程。[8]因此,盗窃信用卡并使用的行为也应当构成盗窃罪。这种观点与刑事立法以及司法解释的精神是完全一致的。

第二种观点认为,盗窃信用卡并使用行为存在刑法上的牵连关系,属于牵连犯,即牵连触犯盗窃罪与信用卡诈骗罪。在具体问题的处理上,又存在不同的意见。有的学者认为,盗窃信用卡是本罪行为,而非法使用行为是为盗窃目的服务,是结果行为,应按照从一重罪处断的原则处理,一般应以盗窃罪论处;[9]有的学者认为,应当数罪并罚;[10]有的论者认为按主行为即信用卡诈骗罪处罚。[11]

第三种观点认为,应按吸收犯的处罚原则定罪量刑。该论者认为,盗窃行为是主行为,行为人盗窃信用卡后冒用他人名义的使用行为是盗窃行为的继续,是从行为,按主行为吸收从行为的原则,应定盗窃罪。[12]

第四种观点认为,盗窃信用卡并使用应分两种情况而论。如果行为人利用盗窃而来的他人的信用卡哄骗特约商户或者银行骗取钱财的,应定信用卡诈骗罪;如果利用盗窃的信用卡在ATM机上取现,由于ATM机不具有人的灵性,只要行为人同时拥有信用卡和密码,就可以取到钱财,冒领只是实现其价值的手段而已,并不具有独立的价值,因而应定盗窃罪。[13]

第五种观点认为,盗窃信用卡并使用的行为应定诈骗罪,不应定盗窃罪。这与前述定盗窃罪的观点恰好相反。其主要理由是:盗窃信用卡并不意味着行为人就占有了公私财物,公私财产所有权主要是通过冒用信用卡而转移的,属于诈骗性质。符合刑法规定的信用卡诈骗罪中“冒用他人的信用卡”的行为,因此,应定信用卡诈骗罪。[14]

二、盗窃信用卡并使用不构成盗窃罪之论证

综观上述各种观点,其争论的焦点主要在于盗窃信用卡的行为是否成立盗窃罪的问题。笔者认为,现行立法与司法解释对此种行为的定性并不妥当,盗窃信用卡的先行行为不构成盗窃罪,盗窃信用卡并使用的行为亦不成立盗窃罪。对此,可从以下几个方面进行分析。

首先,从信用卡的性质来看,信用卡是银行、金融机构或者专营公司向用户(包括单位和个人)签发的用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证,具有转账结算、消费信贷、自动取款等功能。它不同于货币和有价证券,其本身并不是财物,持卡人失去信用卡并不能直接造成财产损失。[15]而且,盗窃罪构成有“数额较大”的要求,信用卡卡片本身价值不大,单纯的盗窃信用卡而不予以使用,行为人没有获得财产,也就不存在所谓的盗窃数额的问题。因此,盗窃信用卡后,行为人没有加以使用,行为人的非法占有他人财产的目的尚未达到,合法持卡人的财产也未受到损失,行为人单纯的盗窃信用卡的行为不构成盗窃罪。上述第二种认为盗窃信用卡并使用行为属于牵连犯的观点不成立,由于牵连犯的构成需要两个以上独立成罪的行为,前一盗窃行为不能构成盗窃罪,即使后一使用盗窃信用卡的行为构成诈骗罪,也不能认为成立牵连犯。假设盗窃信用卡并使用牵连触犯盗窃罪与信用卡诈骗罪的罪名,牵连犯属于处断上的一罪,应从一重罪处断,即按照数罪中最重的一个罪所规定的法定刑论处。根据我国刑法分则的规定,信用卡诈骗罪的基本构成的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役,并处巨额罚金;而盗窃罪的基本构成的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制,对罚金的使用是“并处或者单处”,且无数额巨大的限定。虽然盗窃罪中规定了死刑,但根据盗窃罪适用死刑的规定,只有“盗窃金融机构数额特别巨大”和“盗窃珍贵文物情节严重”的,才适用死刑。对于盗窃罪中的死刑不可作比较,也就是说,两者的最高法定刑不存在区别,都只能在无期徒刑以下判处刑罚。但是,信用卡诈骗罪的起刑点高于盗窃罪,而且,其附加刑也明显重于盗窃罪。因此,比较二者的刑罚,信用卡诈骗罪比盗窃罪重。按照前述学者所言,盗窃信用卡并使用行为成立牵连犯,而牵连犯中择一重罪处断也就意味着应当选择信用卡诈骗罪进行定罪处刑。

其次,从盗窃罪的对象来看,刑法理论界的通说认为,盗窃罪的对象仅限于财物。信用卡作为一种信用凭证,盗窃信用卡并不能体现出行为人已经占有了实质性的财物,行为人必须通过后一使用行为才能实现对他人财物的非法占有,而使用行为得逞的关键在于行为人使用了信用卡中的磁条信息,①若将使用盗窃信用卡的行为定盗窃罪,盗窃罪的对象就表现为信息,这似乎与刑法规定冲突。根据刑法的规定,盗窃罪的对象仅限于财物,不包括信息。因此,盗窃信用卡并使用行为不应定盗窃罪。对于盗窃信用卡并使用的行为同盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为相类似,应以盗窃罪定罪的观点也值得商榷。这种观点忽视了信用卡与印鉴齐全的支票的重大区别。法律规定,对于不记名、不挂失印鉴齐全的支票,付款人有见票即付的义务。而信用卡作为一种记名的、使用时必须附随一定印鉴、身份证件的金融凭证,行为人盗窃信用卡后,并不能无条件地获取财物,付款人并非见卡付款,客观上行为人还要进一步实施相应的欺骗行为,才能达到非法占有他人财物的目的。退一步讲,即使认为信用卡与“印鉴齐全的支票”确实“相类似”《,刑法》第194条并没有明确规定将盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为定为盗窃罪,由于立法上对此类行为没有像《刑法》第196条第3款那样作例外规定,因此,只能理解为盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为属于《刑法》第194条第3项中的冒用他人支票的票据诈骗行为。换言之,冒用他人支票的票据诈骗行为包含盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为,应定票据诈骗罪,不应定盗窃罪。那么,与“盗窃印鉴齐全的支票骗取财物”行为“相类似”的行为为什么又会成立盗窃罪呢?

再次,认为盗窃信用卡并使用行为属于“事后不可罚行为”的观点,有不妥之处。所谓不可罚的事后行为,是指犯罪成立后,即使实施与该犯罪相关联的事后的一定违法行为,也不处罚的情形。[16]刑法规定盗窃信用卡并使用的,按照盗窃罪定罪处罚,而不是按照盗窃罪从重处罚,显然是按照“不可罚的事后行为”来处理的。这从前述司法解释中可以看出。前述司法解释指出,被告人使用盗窃信用卡的行为是将信用卡本身所含有的不确定的价值转化为具体财物的过程,是盗窃犯罪的继续,因此,不另定诈骗罪。但盗窃信用卡并使用行为与事后不可罚行为存在很大差异。构成不可罚的事后行为要求先行行为必须独立构成犯罪,才能完整地评价整个行为的性质。例如,行为人盗窃他人财物后,又销赃的行为。行为人盗窃他人的财物已经构成盗窃罪,即使行为人不销赃,也不妨碍盗窃罪的构成。最高人民法院的答复认为,盗窃信用卡并使用是盗窃行为的继续。也就是说,行为人盗窃信用卡的先行行为已经构成盗窃罪,之后的使用行为只是盗窃犯罪的继续,因而骗取行为是事后不可罚的行为。对此,笔者持有异议———单纯的盗窃信用卡的行为不能构成盗窃罪。先行的盗窃信用卡的行为不构成犯罪,则事后不可罚的行为也就无从谈起。另一方面,一般认为,区别不可罚的事后行为与可罚的事后行为的标准在于事后行为是否侵害了新的法益。[17]如果事后行为没有侵犯新的法益,就是不可罚的事后行为;如果事后行为侵害了新的法益,则为可罚的事后行为。例如:日本最高裁判所1950年的判例,利用盗窃或诈骗来的邮局储蓄存折,欺骗邮局职员,使邮局职员以为行为人是存折的真实所有人,让其提出存款。这被认为是侵害了新的法益,构成独立的犯罪。[17](347)退一步讲,在盗窃信用卡并使用的行为中,假设盗窃信用卡的行为构成盗窃罪,所侵害的法益仅为公私财产所有权,但是其后使用盗窃信用卡的行为则侵犯了国家的信用卡管理秩序。②可见,后行为即使用盗窃信用卡的行为已经破坏了另一新的法益,因此,后行为即使用行为不能包括在前行为的评价之中,不属于不可罚的事后行为。

最后,对利用盗窃的信用卡在ATM机上取现的行为也不能定盗窃罪。一般认为,诈骗的对象仅限于人,机器不会陷于错误,只有人才会陷于错误,机器不能成为诈骗的对象。但是随着科技的发展,通过电脑的作用,机器也可以接受人所传递的信息并做出人所预期的反应。就自动取款机而言,自动取款机是按人所设置的程序来运行的,是人的意志的体现,或者说是发卡行的代理。使用盗窃的信用卡在ATM机上取款的行为,应该是欺诈行为。行为人将盗窃来的信用卡插入ATM机上取款,导致其程序的误认,实质上是使程序设置者陷入了错误,因而,自动取款机提供款项的行为,实际上也是代替设置者完成财产交付的行为,不符合盗窃罪的特征。

三、盗窃信用卡并使用应当成立信用卡诈骗罪

盗窃信用卡并使用的行为包括盗窃信用卡的先行为与使用盗窃信用卡进行诈骗的后行为。而对于盗窃信用卡的先行行为,行为人在客观上尚未取得财产,在主观上没有达到非法占有他人财产的目的,而且被害人还可以通过银行挂失止付避免资金损失,也就是说,合法财产还没有完全失去控制,法益还没有受到实际的侵害。从信用卡卡片本身来讲,其价值较小,也不符合构成盗窃罪“数额较大”的要求。因此,单纯盗窃信用卡的行为,并不足以成立盗窃罪,不是刑法评价的重点。

在盗窃他人信用卡并使用的行为中,刑法评价的重点在于行为人的后一行为,即“使用”盗窃信用卡的行为。对于“使用”的理解,刑法学界的看法不尽一致。有学者认为“:盗窃信用卡后并使用情况中的使用行为应包含‘出售’行为,因为在盗窃信用卡后并出售窃得信用卡的情况中,出售行为也具有诈骗性质,与通常所指的使用并没有实质的区别,对行为人以盗窃罪定罪处罚。”[18]

笔者认为,这种观点值得商榷。从形式上看,“使用”似乎应当包括“出售”行为,而从实质上理解“,使用”与“出售”是有严格区别的。“出售”行为,应该是对方明知其出售的信用卡是真卡并且知道其是非正常渠道取得的;如果行为人欺骗他人称所售信用卡是真卡,隐瞒其非正常渠道取得的真相,在这种情况下,行为人主观上具有非法占有的目的,客观上具有诈骗性质,应更符合诈骗罪的构成要件(数额较小除外)。另外,从刑法所规定的罪名中也可看出,出售与使用是两个不同的行为,不存在包含关系。例如,刑法将出售假币罪与使用假币罪单设两个罪名。如果依照上述论者的观点“,使用”行为包括“出售”行为,应没有必要将出售假币罪单设一个罪名,非法出售假币(数额较大的行为),应定使用假币罪,这无疑是混淆了此罪与彼罪的界限,违背了罪刑法定原则的要求。

盗窃信用卡并使用情况中的“使用”不包括出售行为,这里的“使用”,是以能够实现信用卡功能、用途的方式进行使用的行为,即可以用信用卡进行交付结算的经济行为。在这种情况下,使用盗窃信用卡的行为符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为特征。③理由是:首先,根据我国《银行卡业务管理办法》的规定,信用卡只限合法持卡人本人使用,不得出租或转借。在盗窃他人信用卡并使用的行为中,通过盗窃手段获取信用卡的信用卡持有人是非法持卡人,其将非法获得的信用卡以持卡人的名义予以使用,显然具有冒用特征。其次,从行为人取得财物的方法上看,行为人并非是通过秘密窃取的方法而获得财物。信用卡作为一种信用凭证,付款人并非见卡付款,行为人盗窃信用卡后并不能无条件地获取财物。行为人取得财物的方法必须是通过行为人“冒用”取得。所谓“冒用”是冒名顶替所有人而使用,使对方(包含计算机)误认为是财物的所有者,因而将财物交给行为人(或为行为人支付费用)。[19]冒用者使对方陷入意识错误而产生财物的交付,其冒用他人信用卡取得财物的方式实质就是信用卡诈骗。因此,使用盗窃信用卡的行为人主观上具有冒用的故意,客观上实施了冒用的行为。此种意义下的盗窃信用卡并使用,属于冒用他人信用卡骗取财物的行为,应定信用卡诈骗罪。
此外,从国外的立法看,对于盗窃信用卡并使用的行为一般定为诈骗罪。如在美国,滥用信用卡(misuse of credit card)就是使用偷来的信用卡或者假信用卡或者作废的信用卡来骗取物品或服务。有些州把滥用信用卡作为诈骗罪的一种形式,有的州把它作为一个独立的罪,有的州把它纳入“伪造罪”,因为滥用信用卡时必须伪造签名。[20]但是,从本质上讲,还是将盗窃信用卡并使用的行为评价为“诈骗”,而非“盗窃”,因为,盗窃信用卡并使用的行为属于冒用他人信用卡的行为。我国刑法将盗窃信用卡并使用以盗窃罪定罪处罚会产生很多难题,出现诸多缺陷,归纳起来,其缺陷主要表现在以下几个方面:

首先,从法益保护的角度来看,对盗窃信用卡并使用定盗窃罪,不利于体现国家对信用卡管理秩序的保护。定盗窃罪只能反映公私财产所有权受到侵害的状况,而事实上,行为人使用盗窃信用卡的行为严重地侵犯了国家的信用卡管理秩序。④国家的信用卡管理秩序是一种重要的法益,刑法若将信用卡业务予以重点保护,可以使国家的金融活动得以顺利进行,促进我国的经济快速发展。

其次,盗窃信用卡并使用定盗窃罪,致使盗窃信用卡行为的既遂与未遂问题陷入尴尬境地。根据我国刑法对盗窃罪的规定,盗窃罪所侵犯的客体为公私财产所有权。作为公私财产物质表现形式的实害结果的发生是盗窃罪成立的决定性因素,因此,盗窃罪是结果犯。行为人的犯罪是否得逞是区分盗窃罪的既遂与未遂的标准。行为人盗窃信用卡后,因失主挂失致使非法占有他人财物的目的尚未达到,属于盗窃未遂;行为人在使用盗窃来的信用卡的过程中,由于行为人意志以外的原因而未得逞,即未能骗得财物的,也属于盗窃未遂。这就与常理相悖。因为任何一种结果犯只能有一种犯罪未遂形态,不可能有两种犯罪未遂形态共存;若盗窃信用卡并使用定信用卡诈骗罪,上述矛盾即可迎刃而解。

最后《,刑法》对于金融诈骗罪章中的规定缺乏协调性。正如前文所指《,刑法》第196条第3款规定了盗窃信用卡并使用应以盗窃罪定罪处罚,而《刑法》第194条所规定的票据诈骗罪,就缺乏盗窃印鉴齐全的支票并使用定盗窃罪的规定。对于盗窃印鉴齐全的支票并加以使用的行为应当如何定性?笔者认为,对于盗窃印鉴齐全的支票并加以使用的行为符合冒用他人支票的行为特征,应定票据诈骗罪。若将盗窃信用卡并使用以信用卡诈骗罪定罪,则会彰显刑法规定的协调性。

总之,盗窃信用卡并使用取得财物的行为是“骗”而非“盗”,并且盗窃信用卡并使用行为符合信用卡诈骗罪之冒用他人信用卡特征,若将盗窃信用卡并使用以盗窃罪定罪处罚会产生很多难题,换之以信用卡诈骗罪定罪处罚则矛盾即可迎刃而解,因此,盗窃信用卡并使用行为的本质是冒用他人信用卡诈骗,刑法应当将其评价为信用卡诈骗罪。

四、对《刑法》第196条第3款应改变拟制规定为注意规定

《刑法》第196条第3款所作的法律拟制规定,从立法技术上看是欠科学的。

从法益侵害的角度看,法律拟制是有意将明知为不同者等同视之,[21]即将原本不符合规定的行为也按照该规定处理,通过这种手段将这两种不同的行为赋予相同的法律效果,但之所以能够做出这种拟制规定,是因为这两种行为在法益上没有明显区别。[22]而盗窃信用卡并使用的行为与盗窃罪所侵害的法益有明显的区别。对于盗窃信用卡后并使用行为所侵害的法益而言,单纯的盗窃信用卡的行为,并不足以成立盗窃罪,不是刑法评价的重点,刑法评价的重点在于使用盗窃信用卡的行为,使用盗窃信用卡的行为符合信用卡诈骗罪之冒用他人信用卡的特征,与冒用他人信用卡所侵害的法益相同,盗窃信用卡后并使用的行为侵犯了国家的信用卡管理秩序与公私财产所有权双重法益。与盗窃信用卡并使用行为所侵犯的法益相比,盗窃罪所侵犯的法益仅是公私财产所有权,可见,盗窃信用卡并使用行为与盗窃罪所侵害的法益存在明显差别,显然不属于需要法律拟制规定的范畴,因而《刑法》第196条第3款的这一规定与法律拟制规定的基本原理相悖。

从罪刑均衡的角度看,将盗窃信用卡后并使用的行为从法律上拟制为盗窃罪的规定破坏了罪刑匀衡原则,导致罪刑失衡。盗窃信用卡后并使用的行为符合信用卡诈骗罪之冒用他人信用卡特征,应当成立信用卡诈骗罪,而刑法将盗窃信用卡并使用行为拟制为盗窃罪,会导致罪刑失衡。根据前文对信用卡诈骗罪与盗窃罪刑罚的比较,信用卡诈骗罪比盗窃罪在一般情况下处刑重,盗窃信用卡并使用行为以盗窃罪规定的刑罚处罚会导致重罪轻刑。而法律拟制是以罪刑相适应为根据的,丧失了这一重要基础,则法律拟制规定的合理性必然受到质疑。

因此《,刑法》第196条第3款的法律拟制规定存在诸多不合理之处,而这些缺陷该如何弥补? 法律拟制规定的弊端该如何克服?笔者认为,应当改法律拟制规定为注意规定,因为法律拟制的诸多缺陷导致其已丧失了存在的基础,注意规定的设立可以弥补这些缺陷。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意,以免司法工作人员忽略的规定。[22](247)

注意规定的设立不会改变信用卡诈骗罪所规定的内容,更不会产生上述法律拟制规定的弊端,可以说,设立注意规定是一种较为科学的解决问题的方法。建议将《刑法》第196条第3款修改为“:盗窃信用卡并使用的,依照前款规定处罚”。


注释：

①信用卡磁条信息是信用卡的核心内容,它包括信用卡磁条上的发卡银行和持卡人的币种、持卡人的资金额以及交易额、防伪密码等信息。信用卡磁条信息与信用卡是一种不可分割的关系,若没有信用卡磁条信息,信用卡就是一张无效卡。

②使用盗窃信用卡的行为符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的特征,使用盗窃信用卡的行为可归类于冒用他人信用卡之中,因此,使用盗窃信用卡的行为侵犯了国家的信用卡管理秩序与公私财产所有权,对此,下文将详细论述。

③冒用他人信用卡是指非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡骗取财物的行为。冒用他人信用卡进行诈骗犯罪,主观上应当具备非法骗取他人财物的目的。如果没有这个目的,自不成立信用卡诈骗罪。参见马克昌主编《:经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第381页。

④使用盗窃信用卡的行为符合信用卡诈骗罪之冒用他人信用卡的特征,与冒用他人信用卡所侵犯的法益相同,使用盗窃信用卡的行为既危害了国家的信用卡管理秩序,又侵犯了公私财产所有权。

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