一、问题的提出
　　我国《行政诉讼法》第12条第(三)项规定,公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼,人民法院不予受理。而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”,依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第4条的解释,系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为。”
　　此即传统理论上所谓内部行为不可诉的观点在立法上的“原形”。笔者认为,这种观点有待商榷:首先,行政主体实施的大多数公务行为,无论这种公务行为是对行政机关工作人员作出还是对一般相对人作出的,只要此类行为对相对人的人身权和财产权等合法权益产生不利影响,均可以被诉,这既是“有权利必有救济”的现代法治原则所要求的,也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。其二,内部行为并不是严格意义上的法律概念,而是一个学理概念.既然是学理概念,其内涵和外延就很难明确和统一,导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松,很多表面看起来像内部行为而实质上可诉的行政行为被法院拒之门外。最后,即使按照国外关于法院审查范围的确定标准,我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定,也不属于高度人性化和政策性很强的问题,它与法院不能代替的纯行政事务也不同,它是典型的法律行为,而且已影响了相对人的人身权、财产权,所以法院应当受理。
　　二、构建内部行政行为可诉机制的现实需求
　　1、将内部行政行为纳入行政诉讼范围,有其必要性。长期以来,由于法律对于行政机关与行政公务人员的关系,事业单位与其成员之间的关系很少规定,双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是,很多类似的争议发生后,当事人只能在学校或行政系统不断申诉,始终进不了法院的大门,久而久之,形成了对此类权利的司法救济真空。特别是近年来,发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多,如何迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的一大难题。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提起诉讼,开启司法救济的大门,必将填补这一领域权利救济的真空,完善我国的行政救济制度。
　　2、将内部行政行为纳入行政诉讼范围具有其可能性。法院的介入并不会如有些学者所担心的那样,破坏行政权行使的独立性和完整性,造成司法权对行政权的过分干预。拿大学被诉案件来说,法院的介入并不会影响大学自治或学术自由,更不会出现由司法机关进行学术评价的问题,因为司法的介入是有限的。在其他涉及内部行政行为的领域,司法权的介入和行政权的自治之间也应当有一个界限。
　　三、内部行政行为可诉机制之构想
　　对于在我国建立内部行政行为可诉机制,笔者有以下构想 :
　　1、审查对象。“内部行政行为”是一个法学概念,而非法律概念。依现行特别权力关系理论,内部行政行为主要存在于行政机关与公务人员,学校与学生,监狱与囚犯之间,即勤务关系,在学关系和在监关系。行政诉讼法应当对这几种关系作出统一规定,从而明确将这几种关系纳入到内部行政行为的可诉机制中来。
　　2、审查范围。笔者认为可以这样界定内部行政行为的审查范围:若内部行政行为涉及相对人的基本权利,则应当遵循法律保留原则,接受司法审查;而那些并未对相对人的基本权利造成重大影响,或者是涉及行政主体高度政策性,高度人性化判断的行政行为,则不宜由法院进行司法审查。
　　以行政机关对公务人员做出的具体行政行为为例,若该行政行为涉及公务员的基本权利,如对公务员的开除、辞退、降级、降职、降薪、退休金的发放等行政行为,应属于司法救济的范围。而那些并未对公务员的身份改变或对公务员有重大影响的行政行为,如警告、记过,或者涉及行政机关高度人性化判断的行政行为,如考核成绩,则不宜由法院进行司法审查。
　　3、审查强度。司法审查的“强度”是指法院对行政行为的审查能达到什么程度。前面讨论的“范围”是指法院收案的范围,这里要讨论的“强度”是指法院对所收案件的审查范围或审查强度。[1]司法审查的强度很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题还是事实问题。一般来说,法院对前者的审查强度要高于后者。因此,对于被诉内部行政行为所涉及的法律问题,法院应严格按照相关法律审查其“合法性”;而法院对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”。
此外,对内部行政行为的审查应以程序审查为重。内部行政行为大多涉及到相当的专业技术问题,而法官们对这些技术问题不可能都有充分了解,都具有专门知识,所以要求法院重点审查实体条件问题是不适宜的。例如,对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题,法院不宜审查。法院审查的重点是学校拒绝颁发毕业证或学位证的法律依据和事实依据,以及作出不予颁发的程序是否合法。
　　4、行政主体内部规则的适用问题。很多内部行政行为的作出,依据的是行政主体制定的内部规则。法院可以“参照”适用相关内部规则,即人民法院对内部规则具有“选择适用权”,如果内部行政行为是根据符合法律和行政法规的内部规则作出的,人民法院就应适用该规则;如果内部行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神的内部规则作出的,人民法院就可以不适用该规则。需要说明的是,人民法院对不符合法律,行政法规原则精神的内部规则虽然可以拒绝适用,却不能直接进行司法审查,更不能直接宣布其无效,人民法院可以向有关机关提出司法建议。[2]
　　5、与行政救济的衔接问题 。目前,对内部行政行为不服的,只能寻求行政救济。那么,在建立起内部行政行为可诉机制后,该如何衔接行政救济和司法救济呢?笔者认为应当遵循以下原则:(1)合理分工,互相配合。人民法院与行政机关应当有个分工:人民法院只负责审查对相对人的基本权利造成损害的内部行政行为,那些并未对相对人的基本权利造成重大影响,或者是涉及行政主体高度政策性,高度人性化判断的内部行政行为,应当由行政主体自行审查。这样的分工既可以防止司法权对行政权的过度干预,又充分考虑了行政机关与司法机关的各自特点,兼顾了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定,司法最终保障。对于应当接受司法审查的内部行政行为,可区分不同情况,设置行政救济前置程序。即对于某些内部行政行为,相对人必须首先经过行政救济程序,对行政机关的处理结果仍然不服的或行政机关逾期不予答复的,才能提起行政诉讼。
　　以上是笔者对在我国建立内部行政行为可诉机制的几点设想,希望以此文抛砖引玉,吸引更多的学者大家能够关注这个问题,并提出比较成熟的制度构想,以促成内部行政行为可诉机制的早日建立。
　　注释:
　　[1] 姜明安主编:《外国行政法教程》,1993年版,第308页。
　　[2] 事实上内部规则的适用问题可比照行政规章在行政诉讼中的适用,参见方世荣,石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2005年版 ,第470页。
　　参考文献:
　　[1] [德]奥托•梅叶著:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版
　　[2] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,高等教育出版社1999年版
　　[3] 胡建淼主编:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版
　　[4] 江必新著:《行政诉讼问题研究》,中国人民公安大学出版社2002年版
　　[5] 陈清秀:《行政法上法律关系与特别权力关系》,载翁岳生主编:《行政法(1998)》(上下册),台湾翰芦图书出版有限公司1998