1公证的性质探讨
　　
　　公证顾名思义就是“公权作证”或“以国家名义证明”。公证的产生,是国家权力顺应社会的发展,介入市民、社会经济和社会效益的产物,使得原本属于民间信用保证机制的证明活动印上了国家的烙印,同体现国家权力意志的行政权、司法权相比,公正权有着自身不同的特性。
　　1.1公证权不同于行政权
　　行政权是国家对社会公共事务进行管理的活动,与公证权相比,虽然都是以国家的名义行使权力,但两者的不同之处显而易见。从服务的对象和存在的目的来看:行政权的行使是出于社会综合管理的需要,目的是为了维护社会公益,为大众服务,实现社会的协调发展;而公证权则是在当事人的申请下对特定的行为或事物的真实性、合法性提供证明服务,其服务对象具有个别性、单一性。从行使方式上看:行政权在法律规定的权限范围内自主行事,无需当事人的申请;而公证权的行使则只有在相对方的申请下国家才能够提供公证服务。从行使内容上看:行政权所涉及的范围极为广泛,其行使结果往往改变了当事人之间已有的权利义务法律状态;而公证权所涉及的范围只有证明权这一项内容,其行使结果不会变更当事人之间的权利义务关系,只是以国家的名义进行认可和证明。从行使程序上看:行政权的行使是以命令——服从为物证的,行政机构之间互相隶属,下级机关对于上级机关的指令必须服从,没有独立的自决权;而公证权是一种证明活动,要求对所证明的对象的真实合法性进行独立的、自主的判断,因此,公证权要求公证机关应当是独立的。
　　1.2公证权不同于司法权
　　司法权是国家审判机关以第三者的身份对争议之间的纠纷进行判定,并以国家的名义作出裁判的权力。司法权与公证权有很多相似之处:都是一种判断权,都要求国家将这种权力赋予给个人而不是机构;都要求行使权力的主体是独立公正的;都是依当事人的申请而行使;都是以国家的名义行使权力等。但两者的不同点也是显而易见的。从管辖的对象上看,司法权所解决的是当事人之间的权利义务纷争,并依权对之进行裁判;公证权则只对权利义务关系已确定的事宜进行公证,对权利义务处于不确定状态的纠纷则不予公证。从行使的结果看,司法权将当事人之间不确定的权利义务关系变成确定的,改变了当事人之间已有的权利义务法律状态;而公证权则只是对当事人之间已存在的权利义务状态进行了确认。从行使的效力来看:司法权代表了国家和社会对当事人行为的最终评价,具有最终的法律效力;而公证的结果在司法中可能受到司法权的审查,如果明显错误,则可能受到司法权的否定。显然,司法权的效力高于公证权。
　　基于上述分析,公证权作为一种“权”,既不同于行政权,又有别于司法权,与立法权更是大相径庭,是独立于三权之外的一种“权”。公证权作为源自民间并服务于民事活动的一种权力,更多地体现了其自身所具有的民间性、服务性、中介性,而不是它的公权性、强制性,充其量也仅是一种“准公权”,针对这种特性身份,相应的也就要求建立起既不同于行政体制,又有别于司法体制的公证体制。
　　
　　2我国现有公证体制存在的问题
　　
　　我国公证体制是在计划经济体制下建立和发展起来的,我们对公证权的认识存在许多局限,例如:将之作为国家行政权的一部分,相应地公证机关也是作为国家司法行政管理机关的一部分,公证权的分配仅分配给公证机关,而非具有独立判断力的公证人员个人。这种观念与做法扭曲了公证的本来面目,尤其在市场经济时代,错位更加明显,旧的公证体制的种种弊端也得以显露。
　　首先,按行政级别、行政区划分设置带有浓厚行政色彩的四级公证机构模式,模糊了公证在市场经济中中立行为的特性,从而影响了公证职能的充分发挥。公证作为一种信用强化和保障机制,其地位决定了必须要保证公证权行使者的公证性、独立性和可信性。而在现行体制下,公证机关的直接领导机构是各级国家司法行政机关,作为行政权的一个重要特征就是命令与服从,这与公证机构应有的独立性的矛盾是显而易见的,而缺少了独立性的机构,其作出的公证性是令人怀疑的。[1]
　　其次,现行公证体制是以行政区划为基础的管辖体制,使得公证这种民间性质的法律服务受到人为的地域分割,严重束缚了公证多元化、多方位渗透于市场经济各个领域的法律服务功能,制约了市场经济条件下公证机构的平等竞争,不利于公证事业的整体发展。[2]从另一个方面来看,这种体制也没有体现公证服务的经济便民原则,不符合市场经济体制下对公证的速度效率要求。
再次,现行公证权统一赋予公证机构而不是公证人个人,这就人为地割裂了权责的统一性和一致性。公证作为一种证明活动,也是对行为或事实的合法性、真实性进行审查和作出评判的活动,这一活动只有具备独立思考和判断能力的自然人才能够作出。在公证活动中,公证的对象——各种文书、行为的真实合法性,也是公证人员在经过审查、分析、判断之后作出的公证结果。这种评判的权力由公证人员来行使,相应的责任也应由公证人员来承担。但现行公证体制下公证人员行使着公证权,而自身却没有独立的公证权;公证机构不能行使公证权,却要承担错证的法律责任。这种权责的人为割裂本身就是一种悖论。
　　
　　3对我国公证体制改革的若干建议
　　
　　鉴于现行的公证体制不符合市场经济的发展要求,那么对公证体制进行改革显然是众望所归、势在必行了,但如何改革,改革的方向是什么,理论和实务是见仁见智、莫衷一是。笔者认为,对现行公证的改革,必须立足于现实经济发展的时代要求,立足于公证在市场经济中其固有的特性,建立起新型的适应社会发展的现代公证制度。第一,公证制度必须体现公证的民间性、服务性。这就要求首先将公证行为介定为为市场经济民事交往服务的中介行为,这就要求公证制度要遵循民事活动中的基本原则:诚实信用、等价有偿。要树立起“为当事人服务”的思想。第二,公证制度必须体现公证的独立性和公正性。这就要求作出公证行为的主体必须能够依靠自己的思考独立的作出判断,而不服从于其他组织和个人的指令和干涉。这就要求公证主体必须自己独立地承担其错误行为的法律责任。第三,公证制度必须体现公证的权力性、权威性。公证不是一种单纯的证明活动,它不同于“私证”之处就在于,公证是代表国家,以国家的名义为当事人提供法律服务,公证必须符合国家法律法规的要求。同时,对公证权的授予,必须经过严格的考核,只有符合享有和行使这一权力的人才能代表国家从事公证活动。第四,公证活动必须体现“以人为本”的要求。“以处为本”的体制违背了公证的自身特性,公证作为一种证明活动,其权力的行使主体只能是自然人。新的公证体制要求将公证人员从公证机构中独立出来,回归公证本身的固有特征。
　　就具体制度而言,我国公证体制应在这些方面进行改革:在公证机构的设立上,将现行司法行政机关管理下的公证机关独立出来,成立市场机制下完全独立执业的公证人事务所,对社会提供公证法律服务;在公证机构的管辖上,打破依行政区划分进行管辖的体制,在全面考虑各地经济发展情况和公证市场需求的前提下,批准成立公证人事务所。公证人事务所的公证服务范围不受地域限制。这样既可建立起行业的竞争机制,提高公证行业整体的服务水平,又可避免行业的过度竞争出现的种种负面影响,有利于公证业的平衡发展;在公证权的授予上,改“以处为本”的方针为“以人为本”,将公证权赋予具有法定资格的公证人,由公证人行使这一权力并独立承担相应责任,保证了公证权的权责统一,这样有利于建立起公证的激励约束机制;[3]在公证的责任承担、错证追究机制上,实行公证的责任保险制度,要求每个公证人和公证人事务所在执业时必须缴纳一定的保证金,以分担其在执业中出现的错证责任[4];在公证的管理上,改变行政管理垂直领导体制,变成以行业自治为主、行政指导为辅的双重管理模式。
　　
　　参考文献
　　1 叶自强.公证机构设置问题探讨[C].见:民商法论丛(第二卷).法律出版社,1994
　　2 张桃贵.公证管辖改革势在必行[J].中国公证,2000.3:31～32
　　3 王士刚.建立“以人为本”的公证制度[J].法学杂志,1999.1:51～52
　　4 叶自强.现代公证制度应用研究[M].中国民主法制出版社,1997