夫妻一方在婚姻关系存续期间所负的债务是否就是共同债务
［前言］本案是一起典型的夫妻关系存续期间一方对外所负的债务经原审法院认定为夫妻共同债务，判决夫妻共同承担，后经本律师代理向检察院申请抗诉原审法院进行开庭再审最终圆满调解结案。
宁波市镇海区人民法院
民事判决书
( 2009 ）角镇商初字第521 号
原告：王某某，女，1964 年2 月场日出生（身份证号码：33021 1196402160060 ) ，汉族，住本区招宝山街道--------------。
委托代理人：翁某某，宁波市某某法律服务所工作者。
被告：朱某某，女，1971 年9 月9 日出生（身份证号码：33 ( ) 2 此197109094627 ) ，汉族，户籍所在地本区招宝山街道-----------，现下落不明。
被告：干某某，男，1966 年n 月8 日出生（身份证号码：330211196611082513 ) ，汉族，户籍所在地本区招宝山街道-----------，现下落不明．
原告王某某与被告朱某某、干某某民间借贷纠纷一案，本院于2009 年6 月15 日立案受理。依法组成合议庭于2009 年10 月19 日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告王某某的委托代理人翁某某到庭参加诉讼。被告朱某某、干某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。
原告王某某起诉称：2009 年5 月19 日，被告向原告借款人民币5 万元，但被告至今尚未归还。因该债务是两被告夫妻关系存续期间的共同债务，现原告向法院起诉，要求两被告共同归还借款人民币5 万元。被告朱某某、干某某未出庭应诉，亦未提交答辩状及证据，视为放弃对原告的诉请进行辩驳和对原告提供的证据进行质证的权利。原告在举证期限内向本院提供的被告朱某某于2009年5月19日出具的借条一份及婚姻登记申请证明书一份，上述证据真实、合法，且能证明原告所述事实，本院予以认定。据此，本院认定的事实与原告诉称事实相一致。本院另查明：被告朱某某与被告干某某于2003年12月26日登记结婚，无证据表明其间双方婚姻关系变化。
本院认为：合法的借贷关系系受法律保护。本案被告朱某某借条确认借款事实，应承担还款责任。法律规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能证明所负债务与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外，即“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案原告所诉借款发生在两被告夫妻关系存续期间，被告干某某未能就上述法律规定的免责条款提供证据予以证明，故上述借款应认定为两被告夫妻共同债务。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关天适用<中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决如下：
被告朱某某、干某某共同返还原告王某某借款人民币5万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。本案诉讼费人民币1570元（其中案件受理费人民币1050元，财产保全费520元），由被告朱某某、干某某负担，于本判决生效之日起十日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交土诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：810060143735093001 ，开户银行：中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期未主张，将丧失向法院申请执行的权利。
审判长 某某某
代理审判员 某某某
代理审判员 某某某
二00 九年十月十九日
本件与原本核对无异
代书记员 包某某
民事抗诉申请书
申请人：干某某，男，1966年11月8日生，汉族，住宁波市镇海区招宝山街道------------------------。
委托代理人：刘兵 浙江同舟律师事务所律师。
被申请人（原审原告）:王某某，女，1964年2月16日生，汉族，住宁波市镇海区招宝山街道---------------。
被申请人（原审被告）：朱某某，女，1971年9月9日生，汉族，住宁波市镇海区招宝山街道-----------------。
抗诉请求：
请求依法提起抗诉，撤销宁波市镇海区人民法院（2009）甬镇商初字第521号民事判决书，由人民法院再审改判，驳回被申请人的诉讼请求。
事实与理由：
原生效判决违反法定程序、认定事实错误，故而提出申请，请求人民检察院依据《民事诉讼法》第一百八十五条规定依法提出抗诉。
一、原审判决违反法定程序。
根据《民诉法》第113条：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告……”；第115条：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”；第122条：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人……。”及《民诉意见》第155条：“人民法院按普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人……当事人或其诉讼参与人在外地的，应留有必要的在途时间。”等条款的规定，可知一方当事人起诉的，人民法院有义务保障另一方享有获悉起诉内容，享有应诉答辩权，以维护自己的合法权益。本案中该判决采用的送达方式严重违反了法定程序，使本案中的申请人在法院开庭之前从未收到过任何类似的起诉状副本、传票、开庭通知书等诉讼材料，只是在该判决的执行阶段收到执行通知书才知道已被人起诉且已判决执行，从而变相剥夺了申请人的应诉答辩权。
首先，根据《民事诉讼法》第84条的规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”及《浙江省高级人民法院关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定》第3条的规定，“国内民事诉讼文书的送达，应当以直接送达和邮寄送达为主，以留置送达、委托送达等其他方式为补充，以公告送达为最后手段”。本案该判决采取送达的方式是公告送达，是未经直接送达或邮寄送达等主要的送达的方式送达起诉状副本和开庭通知书、传票等诉讼材料而就直接进行了公告送达，也就是说在未经证实受送达人是否经过直接送达、邮寄送达、留置送达、委托送达等其他方式无法送达的情况下，就选择了最后一种方式公告送达。这是一种流于形式，滥用公告送达的表现，违返了法定程序。
其次，根据《民事诉讼法》第84条的规定，受送达人下落不明的可进行公告送达，那么招宝山街道顺隆社区居民委员会的关于申请人暂时无法联系的证明，是否就等同于申请人下落不明、是否就可以进行公告送达？显然不是。根据《浙江省高级人民法院关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定》第21 条的规定，“受送达人下落不明是指除受送达人被宣告失踪、被申请宣告失踪外，送达人员按原告提供的地址通过直接送达等送达方式无法送达……。”本案中原审法院在未经调查核实确认申请人是否被宣告失踪或被申请宣告失踪，也未经按原告提供的地址直接送达等送达方式进行送达确认的情况下，就凭顺隆社区居民委员会的一份并未确定下落不明，只是暂时无法联系，且未加证实反复使用（在类似申请人案件中也曾使用）的证明就断然地认定申请人下落不明，证据明显不足，有失公允。况且申请人事实上也并没有失踪下落不明，申请人还曾于原告起诉期间，即2009年7月11日、14日因债务纠纷于镇海招宝山派出所报过案（有派出所的证明为凭）。
再次，即使该判决采用公告的送达方式程序是正当的、合法的，但却是不合理的。立法者在民事诉讼法中为什么会设置公告送达的条款，无非是想通过公告的方式，最后挣取让当事人获悉法院诉讼信息，尽可能参与到诉讼程序中维护自己的合法权益，从而保障案件的公平、公正，维护法律的尊严。本案中既然原审法院认为申请人是下落不明的，不住在户籍所在地，那为什么还要在其户籍住所地小区公告栏里张贴公告，这样合理吗，这不是有违常理？根据《民诉意见》第88条规定，“公告送达可以在法院的公告栏、受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告”为什么不选用报纸一类及在受送达人所住单元的门前张贴公告的方式进行公告，这样不就更有可能让申请人获悉法院的诉讼信息，保障诉权吗？
二、原审判决认定事实不清、证据不足，认定事实错误。
本案中被申请人王某某（原审原告）诉称，被申请人朱某某（原审被告）因家庭生活所需于2009年5月19日向其借5万元，出具借条，口头约定一周内归还，到今分文未还，要求被申请人和申请人承担共同还款责任。对此原审法院在被申请人和申请人都未到庭的情况下，未经调查核实就确认借款事实真实、合法，是夫妻双方共同债务，判决申请人干某某和被申请人朱某某共同归还5万元借款。这一事实不清、证据不足，认定错误。
首先，原审法院对原审原告王某某提供的借条的真实性、合法性认定错误。在本案一审过程中，被申请人朱某某未到庭，也未委托代理人参加诉讼。对于原审原告王某某提供的一张有朱某某签名的借条，申请人根本不能确定其真实性。第一，不能排除王某某伪造朱某某的签名进行恶意诉讼的可能性；第二，不能排除王某某与朱某某恶意串通，以从申请人处获取利益的可能性；第三，不能排除朱某某是在王某某胁迫或威逼之下违背自己真实意愿的情况下被迫签下借据的可能性；第四，虽有借据，王某某却不能提供朱某某收到此笔借款的收据证明或证人证明，不能排除在朱某某签下借据之后，王某某根本没有实际借款给朱某某的可能性或者说即使借款是真实的，也不能排除朱某某已经归还或部份归还的可能；第五、王某某提供豆腐渣样大小的借条有明显的撕痕，据朱某某陈述是不完整的，该借条有上下两部份，下部份约定的是还款方案，而王某某为达到起诉的目的却把它撕毁了，涉嫌伪造证据；第六、不能确认还款是什么时候届满，王某某起诉前是否已给朱某某合理的准备时间让其归还借款；第七、不能确认涉诉借款的合法性，不能排除朱某某与王某某之间具有高利贷、合谋诈骗、销赃等违法事实存在的可能性。
其次，原审法院对原审原告王某某提供的借条关联性认定错误。本案的涉诉债务是朱某某的个人债务，申请人与王某某之间素不相识，王某某在原审起诉书中也只列朱某某一人为被告，在一审诉讼过程中王某某才追加申请人为被告的，申请人对王某某的个人情况毫不知情。这一事实，证明王某某明知朱某某的借款行为仅为其个人的意思表示并仅供个人使用，不可能是与申请人合意借款的，王某某借款给朱某某的行为是基于对朱某某个人信用的肯定或其他非正当的关系，而非对申请人的认同，这一事实充分说明，本案涉诉借款为朱某某的个人债务，与申请人没有关联性。王某某起诉申请人，以申请人为被告要求承担共同还款责任，主体错误。
再次，原审法院对朱某某的借款是否是夫妻共同债务这一事实认定错误及朱某某欠款的数额认定错误。根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意》第19条规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未在年子女在日常生活中的必要事项，包括括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等……”。本案中朱某某是一个无业且经常在外赌博，欠了很多赌债的一个人，朱某某的借款是个人归还赌债之用，不是用于家庭日常生活，而且王某某及其合伙人史某某（另案原告）也是明知朱某某借的是赌债与家庭日常生活无关，王某某在原审也没提供相应的证据予以证明朱某某的借款是用于夫妻共同生活，所以本案朱某某的借款不属于夫妻共同债务，原审法院认定错误。同时，王某某起诉的借款金额也是错误的，所借的款项当初并不是足额支付的，借款的同时已扣除相应利息，且朱某某以2000元/天(利息每天大概330元)，总计支付了20天即4万元，实际欠款只不到1万元，现王某某还是以5万元起诉，明显是进行诉讼欺诈，进一步地揭露了其进行违法高利放贷的事实。
综上所述，原审法院违反法定程序，在未经调查核实，证据不足的情况下，就错误地认定借款事实是真实的、合法的，是夫妻双方共同债务，从而作出判决申请人干某某和被申请人朱某某共同归还5万元款借款这一错误判决，严重损害了申请人的合法权益，所以申请人请求贵院履行法律监督职责，根据民事诉讼法第一百八十七条之规定，提请抗诉，纠正该错误判决。以维护法律尊严，维护申请人的合法权益。
此致
宁波市人民检察院
宁波市镇海区人民检察院
申请人：干某某
2010年5月4日
浙江省宁波市人民检察院
民事抗诉书
( 2010 ）甬检民行抗字第52 号
干某某因与王某某、朱某某民间借贷纠纷一案，不服镇海区人民法院（2009 ）甬镇商初字第521 号民事判决，向检察机关提出申诉。镇海区人民检察院提请本院抗诉．本院对该案进行了审查，现已查明。
申诉人（一审被告）干某某，男，1966 年11 月8 日出生，汉族，住宁波市镇海区招宝山街道------------------------。
委托代理人：刘兵 浙江同舟律师事务所律师
被申诉人（一审原告）王某某，女，1964 年2 月16 日出生，汉族，住宁波市镇海区招宝山街道----------------------。
被申诉人（一审被告）朱某某，女，1971 年9 月9 日出生，汉族，住宁波市镇海区招宝山街道-----------------------------。
申诉人干某某与被申诉人朱某某于2003 年8月26 日登记结婚，2009 年7 月3 日，在镇海区民政局办理离婚手续。2009 年5 月19 日，被申诉人朱某某因赌博向被申份，该借条载明：“今借王建；归还欠款，被申诉人王某某于2009年6月15日向镇海区人民法院起诉，要求被申诉人朱某某归还借款50000 元。因被申诉人朱某某借款期间与申诉人干某某系婚姻承续期间。为此，被申诉人王某某于次日向镇海区人民法院申请追加申诉人干某某为共同被告。要求被申诉人朱某某与申诉人干某某共同归还借款人民币5 万元。
宁波市镇海区人民法院审理后认为：合法的借贷关系受法律保护。本案被告朱某某具条确认借款事实，应承担还款责任。法律规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外，即“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。 ”本案原告所诉借款发生在两被告夫妻关系存续期间，被告干某某未熊就上述法律规定的免责条款提供证据予以证明，故上述借款应认定为两被告夫妻共同债务。据此，判决如下：被告朱某某、干某某共同返还原告王某某借款人民币5 万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
本院认为，镇海区人民法院（2 009 ）甬镇商初字第521 号民事判决书，认定讼争借款为夫妻共同债务系认定事实的主要证据不足，实体判决错误。理由如下：
夫妻共同债务，是指婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持家庭共同生活，或为履行抚养、赡养义务，或为夫妻一方或双方治疗辣病以及为共同生产、经营活动所负的债务。判断是否属于夫妻共同债务，应以债务形成的时间和原因以及夫妻双方是否分享了债务所带来的利益等方面综合加以考量．本案中被申诉人朱某某与申诉人干某某于2009 生7 月3 日离婚，而朱某某自2 009 年5 月18 日至2009 年6 月5 日短时户内先后向徐某某、史某某、王某某借款15 万元，且朱某某借款是用于赌博，并未用于家庭生活，申诉人干某某并未享有该借款所带来的利益，而被申诉人王某某亦是明知的。为此，被申诉人朱某某所借款项应属其个人之债务，而非朱某某、干某某的夫妻共同债务。
综上所述，本院认为，宁波市镇海区人民法院（2 009 ）甬镇商初字第521 号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，判决存在不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十九条第一款第（二）项、第一百八十七条第一款之规定，向你院提出抗诉，请依法予以再审．
此致
浙江省宁波市中级人民法院
浙江省宁波市人民检察院
二O一O年八月二十四日
附：浙江省人民检察院检察卷宗壹册。
