一、可预见规则的含义和相关立法
 
作为违约损害赔偿范围基本限制手段的可预见规则,最早见于法国民法典,其第1150条明确规定,“如债务的不履行并非由于债务人的诈欺时,债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿责任。”此后,该立法影响到英美普通法,在英国普通法发展出损害远隔性规则,首次明确表述该规则的权威案例是1854年哈德莱诉巴克森戴尔(Ｈａｄｌｅｙｖ.Ｂａｘｅｎｄａｌｅ)案,在美国法上称之为“可预见性”之规则,《美国第二次合同法重述》第351条规定:如果在合同订立时,违约方没有理由预见到所发生的损失是违约的很可能发生的结果,损害赔偿金就不能获得;在以下情况下,损失可以作为违约的很可能发生的结果而被预见:该违约是在事物发展的通常过程中发生的或者该违约虽不是在事物发展的通常过程中发生的,而是特殊情况发展的结果,但该违约方有理由知道该特殊情况;于特定情事中为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求,法院得通过排除对利润损失的赔偿、通过仅允许对信赖损失获取赔偿或其他方式,将损害赔偿限制于可预见的损失。至今,有关国际性的规范性文件,也对此做出了规定。
 
法国法上另以损害赔偿的直接性对可获得赔偿的损失范围进行限制。此一限制手段与上述可预见规则通过考查当事人的过错进行协调,《法国民法典》第1151条,“不履行债务即使由于债务人的诈欺,关于债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿,应以不履行契约直接发生者为限。”另外,法国法上区分直接损失与间接损失的标准是以违约行为与损害的因果关系,因此法国法关于违约损害赔偿并未排斥考虑因果关系。而英美普通法并未考虑违约人的心理状态,即未区分违约人的故意或过失来适用可预见规则。这是因为英美普通法对于违约损害赔偿的归责采用严格责任的结果。但严格责任仍存在免责事由而且也并未完全排除过错责任,如与法国法上的“手段债务”相类似的案型和货物买卖中的迟延以及自己招致的合同落空。如英国1893年《货物买卖法》第20条规定,“交付因买方或者卖方的过错而迟延时,货物由此受有损失的风险由过错方承担。”而且,英美的审判实践中,有些案例适用严格责任只是在确定损害赔偿范围时不考虑当事人的过错程度,但确定他们是否违约时是考虑当事人的过错的。
 
我国《合同法》第113条是我国违约损害赔偿适用可预见规则的依据。由于我国合同法第107条的规定,因此在我国违约损害赔偿的规则原则多被解释为是无过错责任原则。因此第113条第一款规定的可预见规则的适用也是不区分违约人的主观过错程度的,也就是说无论故意或者过失都可适用可预见规则。至于第二款关于经营者欺诈消费者的行为的损害赔偿不适用可预见规则的规定,并不能得出所有种类的合同因欺诈违约而都不适用可预见规则的结论。适用可预见规则确定违约损害赔偿范围时区分故意和过失与违约损害赔偿的严格责任原则在逻辑上是相冲突的。
 
可预见性与因果关系。因果关系同时具有损害赔偿构成要件与决定损害赔偿范围二角色,而预见说偏重于后一角色。在法国法上,采用可预见性规则作为限制赔偿范围的手段并没有排除因果关系在其中的作用,体现为划分直接损失和间接损失必须考虑违约行为与损害结果之间的因果关系。《法国民法典》第1149条规定,“对债权人的损害赔偿,除下列例外和限制外,一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获的利益。”结合第1151条的规定,直接损失包括现实的损害和所失可获的利益。因此,在法国法上,对损害赔偿范围的限制,首先是通过考察因果关系确定损失是否直接,然后在此范围内适用可预见性规则进一步限制损害赔偿的范围。
 
在英美法上,为确定某特定种类的损失是否由相关违约行为所致多采用两步骤分析法,第一步是首先必须确定某一行为是损失发生的“有效的”或“居支配地位的”原因。有必要区分导致原告遭受损失的违约行为和仅为原告受损提供条件的违约行为,作出此一区分一般只能取决于法院的一般理念。第二步是确定损害是否是“远隔的”或“可预见的”。目前解决因果关系和关联问题的更好方法似乎是采用来自Ｈｏｆｆｍａｎ勋爵的所应承担义务“范围”术语,同时考虑索赔的具体损失可否认为是属于有关合同条款的“范围”。
 
依据赔偿全部损害原则,所赔偿之损害并非损害之全部,实则仅为其中之一部,这是因为一违约行为可引起无数之损害,即所谓因果关系连绵不绝。理论上首先引入法的因果关系概念斩断该绵延不绝的一般因果关系链条。为认定法律上因果关系是否存在,德国法理论上先后有条件说、相当因果关系说及法规目的说等。合同当事人的预见可否作为认定法律上因果关系是否存在的根据?笔者以为不可。其一,违约责任的构成要件,如采取过错归责原则,则当事人的过错是构成要件之一,因果关系是另一独立要件;如采取严格责任原则,虽不考虑当事人的过错,但因果关系仍是必不可少的要件。因此因果关系与合同当事人的主观心理状态在确定违约责任是否存在时,是相互独立的。其二,在判定违约事实(行为)与损害结果之间有无因果关系时,应采取客观的标准,是不必考察当事人的主观心理状态的,当事人是否预见无须考虑。
二、可预见规则的适用
 
1、预见主体
 
适用可预见规则时是双方预见还是只是违约方预见?各国立法和实践大多规定为以违约方的预见为依据。从法律经济学的角度而言,最合适的损害赔偿规则应做到以利益遏制当事人违约,并防止另一方因过度信赖而支出更多的费用。在实践中,就是令损害赔偿额等于违约人能够合理预见到的期待利益的损失,而不是所有利益的损失。在法国法上,对于预见可能的损害之限制的根据认为是在于当事人关于危险承受的意思。当事人通过订立合同分配交易中的风险,对于合同双方当事人来说他们承担的风险是在订立合同时他们的意思达成一致而确定的。承担的风险从不同的角度考察包括两方面,其一,为非违约方期待利益的丧失;其二为违约方致人损害的赔偿责任。在充分信息和一般人的假设下,一方对自己违约致人损害范围的预见,应与另一方对自己因此所丧失的利益的预见是一致的。因此, 违约方对损害赔偿的预见可以看作是双方预见的合意。但由于上述假设的不真实,因此参照非违约方的预见来确定损害赔偿的范围也未尝不可,合同是保护双方的预期,而非仅保护违约方一方的预期。
 
2、预见时间
 
关于以订立合同时的预见确定违约损害赔偿范围的原因,一般认为,当事人对自己所承担的风险和费用是在缔约时予以考虑的,在出现违约结果时,其所承担的风险和费用在他的心目中是已经确定的。此处的问题是,考虑情事变更原则,以当事人在缔约时所预见到的损害作为赔偿范围是否就排除了在缔约到违约期间因情事变更而导致的赔偿范围的变化?尤其是在故意违约时采用此可预见时间标准是否会导致某种情形下纵容当事人故意违约或对违约方过于宽松。我国合同法规定了行使法定解除权的损害赔偿,在此情形适用可预见规则,是采取在订立合同时的预见还是解除合同时的预见?笔者认为应区别不同情况分别对待,其一,对效力只向将来消灭的合同解除,无论是解除权人还是相对人负赔偿责任,都应以合同解除时预见的损害范围为依据;其二,对于溯及既往的合同解除,可采取缔约时的预见为依据。与之相似的持续性合同履行过程中的违约损害赔偿也应采用上述规则。
 
3、预见范围
 
关于预见范围,各国判例及学说存在不同观点,第一种观点以英国法为代表认为预见的内容应包括引起损害的种类或类型,而不必要预见到损害的程度或数额;第二种观点以法国现代规则为代表,认为被告不仅应当预见到损害的类型,还应预见到损害的程度。依《国际商事合同通则》注释,“可预见性与损害的性质或类型有关,但与损害的程度无关,除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。”损害赔偿的法律制度,有赔偿全部损害之制度和赔偿普通损害之制度,采前一制度的如法国法、德国法以及我国合同法;采后一制度的如英美普通法。合同当事人的预见范围因此会存在差别,依法国判例学说,预见之范围并无原则上限于普通损害之限制,所失利益亦为预见范围之一项目。英国法上预见之损害原则上限于恰当而合理地因违约之结果所必然发生者,亦即依一般事理之常,由违约所得发生之损害。与预见范围相关的问题是,违约方预见到的所有损害是否都给予赔偿?因为违约方只需要预见到损害的种类或类型,而无需预见到具体的数额,那么当事人的预见的损害范围是否一定不会超过非违约预方预期的利益呢?阿蒂亚先生认为,一般说来,对不可预见的结果追究责任是不公正的;但这并不必然得出结论认为对可预见的结果追究责任总是公正的。是否公正可取决于合同的性质以及所涉商品或服务是否会受到违约的可预见的结果的影响。
 
4、判断可预见性的标准
 
可预见性之判断标准通常是以客观标准进行的,也就是说以一个抽象的“理性人”、“常人”之类的标准判断。但审判实践中做出此一判断时通常赋予法官以较大的自由裁量权,需要考虑的因素较多且较灵活。如依《国际商事合同通则》注释,“什么是可预见的,应通过考察合同成立的时间和不履行方当事人本身的情况来确定。要考察在事情正常进展的过程中以及在合同的特定情形下,一个正常智力的人能够合理地预见到的不履行的后果,以及由合同各方或他们以前交易所提供的信息。”
 
三、可预见规则在我国的适用
 
由于我国《合同法》在违约责任的归责原则上采取无过错责任原则,因此作为限制违约损害赔偿范围的可预见规则没有区分违约人的故意和过失而适用。这既不同于法国法上的可预见规则,也不同于英美普通法上的可预见规则或损害远隔规则。在违约归责原则上尽管学者大多认为英美法上采取严格责任原则,但由于英美普通法与我国法基础上的差异,严格责任原则与我国合同法上的无过错原则在适用上并非完全一致。笔者认为,在适用我国《合同法》第113条的规定时,应区分确定当事人是否违约和当事人违约的损害赔偿范围,前者适用不问过错原则,后者区分当事人的故意和过失适用可预见规则进行限制。因果关系主要确定损害赔偿的构成而可预见规则主要确定(或限制)损害赔偿的范围。由于通过可预见规则限制损害赔偿的范围不可避免地要诉诸法官的“一般观念”,因此赋予了法官一定程度的自由裁量的空间。又基于适用可预见规则的灵活性,在适用时不仅应考虑规则的一般性还要充分考虑合同自身的特点、缔约过程等因素,以避免适用可预见规则的僵化。