引言
民法中的资格型强制性规范要解决的是“市场准入”问题，主要包括两种情形：一是普通民事主体的“市场准入”问题，二是经营特种行业的“市场准入”问题。由此形成两种强制性规范：一为界定民事主体资格的规范（包括权利能力、行为能力、法人的设立条件等规范）；二为关于经营特种行业的“市场准入”问题的规范（《行政许可法》第12条第2项和第3项）。由于这些规范皆为“不许依当事人意思变更适用”的规范，[1]因而属于强制性规范；又由于这些规范皆为规范市场主体资格的规范，故本文称之为资格型强制性规范。违反资格型强制性规范的法律行为的效力如何，是长期困扰我国民法理论界和实务界一大难题。本文拟从学理上对这一问题作一粗浅的梳理和分析，以期对我国理论界和实务界有所启发。
本文旨在论证：民法中的资格型强制性规范所要规整的“市场准入”问题，关键不在于“市场”，而在于“准入”。从法律上看，管制市场虽然是必要的，但应该由其他规范来完成，资格型强制性规范要管制的仅仅是主体资格问题。这种管制的目的是通过管制“准入”来保护“市场”，而不是相反。因此，法律行为不应因主体资格的不足而无效。
一、界定民事主体资格的规范
民法通过其权利能力、行为能力、法人的设立条件等强制性规范的设置，规定了法律关系参加者的主体资格，将不合格的主体排除在法律关系之外，可以控制法律关系的参加者的范围，实现民事活动参加者方面的秩序。[2]但法律对违反上述强制性规范（即不具备上述资格却擅自参与到法律关系中）赋予的法律后果并不完全相同。分述如下：
（一）关于权利能力
不具有权利能力的人连享有权利和负担义务的资格都没有，其所参与的法律行为当然无效，这在许多人看来，好像是一个无须规定亦无须论证的自然之理。但是，一方面，关于权利能力规范的规范意旨不在于此，主体资格对法律行为效力的影响是通过行为能力制度来控制的。权利能力的规范的强制性主要体现在，当事人若在法律行为中约定权利能力的增减或丧失，则该约定无效。另一方面，德国法上有“无权利能力的社团”的规定（《德国民法典》第54条），类似于我国的“其他组织”，其所实施的法律行为，并不会因为“主体资格”（权利能力）方面的缺陷而无效。[3]恰恰相反，我国《合同法》明确规定，（根据《民法通则》）不具有权利能力的“其他组织”可以订立合同（第2条），只要不超越经营权限或者虽超越权限但相对人为善意（不知情），所订立的合同是有效的（第50条）。不独如此，我国《商标法》规定“其他组织”可以通过申请，获得注册商标专用权；《著作权法》规定“其他组织”可以享有著作权；《民事诉讼法》规定“其他组织”可以作为民事诉讼的当事人；《专利法》则使用了“单位”一词，从解释上看，应包括“其他组织”在内；与之相似，《物权法》上使用的“其他权利人”，也应解释为包括“其他组织”；《刑法》上使用的“单位”也表明，“其他组织”可以成为犯罪主体。从上述法律的规定来看，民事主体无论是否具有权利能力，都可以成为权利的主体。作为一种社会组织，法人和其他组织的区别仅仅在于法人的设立人可以享受只承担有限责任的“待遇”，但在“法人人格否认制度”的冲击下，连这一“待遇”也越来越无法享受。由此看来，权利能力制度的意义已经越来越不重要，其强制性也显得越来越脆弱。如果考察这一制度的起源，更可发现，权利能力在《德国民法典》上的确立，主要是为了建立抽象人格平等而发明的一个概念，在具体人格登场的现代社会，这一意义也越来越不重要。行文至此，我有一个大胆设想：如果取消权利能力概念，会不会使民法的秩序大乱呢？从上述的分析来看，我认为不会。我观察到的结果反而是，有了权利能力这一概念，虽不会使我们的民法规则的秩序大乱，但却时常使我们的民法理论的秩序大乱。胎儿利益的保护问题、死者人格的保护问题以及著作权保护期的问题，几乎成为民法理论上的千古难题，谁也说不服谁。在我看来，其罪魁祸首就是权利能力。但如果取消权利能力概念，这一问题便可迎刃而解。因为如果没有权利能力概念的话，这些问题就根本不是问题。
（二）关于行为能力
行为能力规范的强制性也体现在，约定行为能力的增减或有无者，无效。行为能力的基础是意思能力，而意思能力主要由年龄和精神状况决定，而意思能力又是作出和受领意思表示的决定因素。因此，由年龄不足而导致的意思能力不足并进而使其行为能力欠缺的未成年人，以及因精神状况不及而导致的意思能力不足并进而使其行为能力欠缺的精神病人，在法律行为中都处于明显的弱势地位，需要法律的特别保护。[4]根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，关于行为能力的规范虽然是强制性规范，但欠缺行为能力的人所实施的法律行为的效力有三种情形：（1）有效。根据《合同法》第47条第1款后段的规定，限制行为能力人订立的“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同”有效。（2）效力待定。依《合同法》第47条第1款前段规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效”；对规定作反面解释，即可得出“限制民事行为能力人订立的合同，未经法定代理人追认的，该合同无效”的结论。民法学说将此情形称为效力待定（或效力未定）。（3）无效。尽管很多人认为《合同法》很大程度上是作为《民法典》的一编的思路来设计的，但在我国《民法典》正式出台之前，《合同法》与《民法通则》的关系还是应当理解为特别法与普通法的关系。根据特别法与普通法在法律适用上的关系，《合同法》上有规定的，依照其规定；《合同法》上没有规定的，若《民法通则》有规定，则应依照《民法通则》的规定来处理。据此，无民事行为能力人和限制民事行为能力人所实施的法律行为有两种无效的情形：其一是实施了订立合同以外的法律行为（如立遗嘱、结婚、抛弃所有权等）；其二是无民事行为能力人订立的合同。
（三）关于法人的设立条件
法人一旦成立，便作为一种团体性的民事主体在社会上活动，对社会生活好的或者坏的影响都是重大的。例如，以法人的形式从事违法活动，其破坏性就比自然人从事同样的活动大得多。因此，承认法人作为一种独立的民事主体，是有一定的风险的。为此，各国法律都规定了取得法人资格的条件，并在程序上要求法人的成立或者必须经过国家授权，或者必须在一个官方登记簿上登记，以使其置于国家的监控之下。[5]上述规定，都属于资格型的强制性规范。
法人的设立条件问题，本质上是一个权利能力和行为能力的取得问题。不符合法律规定的设立条件者，将不能取得法人资格。但大多数国家的法律都规定，如果在设立过程中出现了纠纷，一般按合伙关系处理。因此，不具备法人的设立条件的“组织”虽然在法律上没有权利能力，但其所实施的法律行为并非无效，只是不能享受法人的“待遇”（如有限责任）而已。此外，根据《合同法》第50条的规定，法人的法定代表人的越权行为，仍然有效，除非相对人在订立合同时是恶意的（即明知法定代表人“越权”仍与其订立合同）。
二、关于经营特种行业的“市场准入”问题的规范
经营特种行业往往涉及国家利益或者社会公共利益，因此对于经营者的“市场准入”问题，必须以强制性规范来管制。为此，我国在《行政许可法》中对此作出了专门的规定（第12条）。法律以及行政法规之所以设置这些规范，主要是让管理机关籍此取得相应的行政权力，基于这些行政权力的行使，一方面发挥“防患于未然”的功能，即经由资格的取得程序，可以使管理机关获得进行行政管理必要的信息，有助于管理目标的实现和社会经济秩序的维护；同时在授予市场主体资格的过程中，管理机关可以通过考察市场主体的资信状况、业务能力等，保证一旦这些市场主体进入市场进行交易，不至于会损害交易相对人的利益，也不至于会损害国家利益以及社会公共利益。另一方面是发挥“亡羊补牢”的作用，一旦出现了违反此类强制性规范的交易行为，行政机关可以依法行使行政权力，采取禁止进行履行行为、吊销营业执照等措施，以免损害国家利益或社会公共利益的可能性成为现实。[6]
特种行业“市场准入”规范主要有两种：一是从事有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的“市场准入”问题；二是提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业的“市场准入”问题。前者需要获得的是某项经营权，后者需要获取的是国家承认的某种资质。但无论是获得某种经营权，还是获得某种资质，都只是一个“市场准入”的门槛问题，即“可不可以进”以及“具备什么样的条件才可以进”的问题。如果有不具备法定条件的人“非法”进入了市场，要接受惩罚的当然只能是“非法”的进入者，而市场不应因此受影响，否则就是“一团老鼠屎，打坏一锅粥”了。基于此，违反“市场准入”规范的法律行为在民法上仍然有效，但不具备法定资质或不享有合法经营权的一方当事人应当依照相关的法律承担行政责任乃至刑事责任。例如，甲公司与乙公司订立一建设工程承包合同。合同订立以后，甲公司作为承包人进行工程建设，经过两年的建设，工程完工。经过当地建设主管部门和质检部门验收，该工程属于优质工程，荣获了当年本地授予建筑企业的最高奖。但是乙公司作为发包方拒绝支付工程款，理由就是甲公司不具备相应的建设资质等级。按照《中华人民共和国建筑法》第26条的规定，必须是具备相应的建设资质等级才能进行工程建设，因此甲公司和乙公司之间的交易违反了法律上的强制性规范。在这一案件中，当事人之间的交易行为违反的即是资格型的强制性规范，且当事人的合同义务业已履行完毕，合同应被认定为有效合同。对于违规经营的市场主体，可由相应的行政机关去追究其行政法上的责任。[7]
三、资格型强制性规范与权限型强制性规范之比较
所谓权限型强制性规范，是指法律要求当事人在实施法律行为时，不得超过法律所规定的权限的规范。违反权限型强制性规范的法律行为，属于无权处分行为，应当按照或者类推适用《合同法》第51条的规定决定其效力。
在我国民事法律中，权限型的强制性规范比较多，例如，《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”第165条规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”第232条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”《合同法》第132条第1款：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”第266条后半句规定：“未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”第272条第1款后段规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”第2款后段规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
上述规范均属于权限型强制性规范，这种规范不同于资格型强制性规范之处在于，后者强调的是主体的资格，要解决的是能不能“进入”市场的问题；而前者强调的是权限，要解决的是“进入”市场之后能做什么的问题。二者的这一区别从《合同法》第50条和第51条的规定中就可以看出来。第50条是关于主体资格的规定，第51条是关于权限的规定。当然这两条本身都不是强制性规范，而是对请求权规范起辅助作用的规范，[8]但在这两条背后，有强制性规范存在。第50条背后的强制性规范是《民法通则》第42条：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”第51条背后的强制性规范是民法中所有的权限型强制性规范。
尽管二者都存在“越权”，但法律后果不同：前者的效力取决于相对人是否知情（恶意），相对人知情的，该行为无效；相对人不知情的，有效。而后者是否有效的问题就复杂了，不仅要看是否追认，还要看相对人是否构成善意取得。若权利人对无权处分行为进行追认，有效；反之，则无效。在考察相对人是否构成善意取得时，又需要综合考虑标的物的种类（动产、不动产、债权、知识产权），交易的场所（如是否正常营业场所），交易的时间（如是否营业时间），交易者的认知状态（如是否善意无重大过失），交易是否有偿，交易时标的物的占有状态，占有的来源（如是否因托付而取得占有，或为所有人“脱手”之物等等，才能最终确定。[9]
结论
通过以上分析可知，资格型强制性规范所要规整的“市场准入”问题，关键不在于“市场”，而在于“准入”。从法律上看，管制市场虽然是必要的，但应该由其他规范来完成，资格型强制性规范要管制的仅仅是主体资格问题。这种管制的目的是通过管制“准入”来保护“市场”，而不是相反。在这个问题上，绝对不能“本末倒置”、“主次不分”。市场还是那个市场，但人却不能再是那个人。这一点，无论是对普通民事主体的“市场准入”问题，还是经营特种行业的“市场准入”问题，法律的态度基本上都是一样的：法律行为不应因主体资格的不足而无效。所不同的是，在前者，基于保护行为能力欠缺的弱者的公共政策考量，民法规定了一些无效的情形，但无论主体是否适格，法律都没有规定惩罚措施，仍然在民法的范围内对可能的利益失衡进行调整；在后者，尽管法律肯认法律行为的效力，但对于不具有“市场准入”资格的行为人要课以行政责任乃至刑事责任。
我国《合同法》第52条第5项将“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同的效力只有规定为无效一种，不仅显示出弹性不足的立法缺陷，而且不恰当地扩大了合同无效的范围，与立法者的立法初衷相悖离。因此，我们应当效仿大陆法系各国民法，在规定违反强制性规范的法律行为（合同）无效的同时，加上一个“但法律另有规定的除外”的但书规定（如《德国民法典》第134条），方能显示出立法的灵活性和周延性。


注释:
  [1]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000:41.
  [2]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,1994:7.
  [3] [德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].王晓晔等译.北京：法律出版社,2003:241.
  [4] 监护制度当然发挥着主要作用，但仅有监护制度是远远不够的，还需要在法律行为制度、亲属法、继承法和侵权行为法上作出配套规定，再加上外接于民法的行政法规（如《未成年人保护法》）、劳动法（如我国《劳动法》第58条、第64条、第65条、第84条、第95条）和刑法等法律法规，构筑一个完善的保护网络。因此，法律关于行为能力的规范，也体现了对弱者提供特殊保护的政策导向，在“暗中”铺设了通往民法总则之外的分则以及民法典之外的民事特别法、行政法和刑法的管道。因此，笔者认为，关于行为能力欠缺的人所实施的法律行为的效力问题，以及其实施的侵权行为或其他事实行为的处理，不仅需要根据民法总则的相关规定，还需要结合分则中的相关规定以及其他部门法的相关规定，综合起来，妥当处理。
  [5]徐国栋.民法总论[M].北京:高等教育出版社,2007:272.
  [6] [德]迪特尔•施瓦布.民法导论[M].郑冲译.法律出版社,2006:103. 
  [7]王轶.我国合同法的规范类型及其法律适用[EB/OL]. //www.civil law.com.cn/weiz hang/default.asp?id=14446.2004-2-23. 
  [8] 无论合同有效或者无效，这一条都不能单独适用。在合同有效的情况下，应结合第8条和第60条才能产生规范效果；在合同无效的情况下，应结合第58条当事人才能符合请求权规范的构成要件。
  [9]苏永钦.民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起[EB/OL].