善意取得制度是近现代各国法律上的通行规定,我国《物权法》在“所有权取得的特别规定”一章中也对其做了完整的规定,并在制度设计上有所改进和创新。但该规定的理解与适用,仍有不少值得明晰和讨论的问题,借此论坛笔者谈谈个人的一些看法。
 
一、善意取得制度的概念和意义
 
善意取得又称即时取得,是指无处分权人将其占有动产或登记在其名下的不动产转让给第三人,若第三人在交易时出于善意即可取得该财产的所有权,原所有权人不得追索的法律制度。
 
一般认为,善意取得起源于日耳曼法“以手护手”制度,近代以来各国民法上则普遍对制度予以肯定并做出明文规定（但国外法律上通常仅限于在动产上适用） 。法律上设立善意取得制度的目的,是为了维护交易安全,而该制度的基础则是物权公示所产生的公信力。
 
财产秩序的安全,有静态安全和动态安全两方面。从保护所有人的立场而言,其所有权不应因他人的无权处分而消灭,所有人得追及物之所在,而受让人仅能从无权处分人处寻求救济。但若过于偏重对所有权的保护,漠视受让人对让与人占有标的物或有权利登记之权利表征的合理信赖,则可能导致买受者人人自危、恐遭不测,而在市场交易频繁、迅捷、复杂的现代经济生活中,要求买受人详为查知让与人是否为有权处分,常属不能或不易之事,如此则会使交易难以进行或使征信成本极大提高。善意取得制度与物权公示的公信力制度密切联结并协调一致,区分受让人善意或恶意之不同情况并对善意第三人的利益予以保护,兼顾了财产秩序的静态安全与动态安全的平衡,适应了社会经济发展的要求,因而是一种合理允当的良善制度。
 
二、善意取得的构成要件
 
我国《物权法》第106 条第1 款规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回；除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权: （一） 受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二） 以合理的价格转让；（三） 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。”据此规定并结合学理,对善意取得应把握以下五个要件:
 
（一） 让与人须为动产的占有人或者登记的不动产权利人
 
该要件实质上是要求让与人（无权处分人） 对其所处分的他人之物,须具有“权利的外观”,这是善意取得发生的前提。善意取得的制度基础在于物权公示的公信力,而不动产登记与动产的占有,均为物权的公示方法。依法定公示方法表彰的权利和权利人,具有使不特定的他人信赖其正确的效力和善意保护效力。非真正权利人而登记为不动产所有权人（如真正权利人借用子女或他人名义为房地产登记、共有的不动产只以一人的名义进行登记等情况） 或者现实占有他人的动产（如承租人、保管人、借用人及保留所有权买卖中买受人占有他人动产的情形等） ,方能给不特定的第三人以权利外观,从而使其合理地信赖登记权利人或占有动产的人就是真正的权利人而与其进行交易。而对标的物没有任何权利外观的人处分他人之物,根本无从发生第三人的合理信赖与善意取得的问题。
 
（二） 让与人须无处分权
 
善意取得与无权处分恒相对应,惟有在无权处分的情况下才有可能发生第三人善意取得的问题,因此善意取得的另一要件即是让与人虽有权利的外观但实际上却没有处分权。让与人无处分权,包括根本即无处分权,也包括欠缺完整的处分权（如某一共有人未经其他共有人同意而处分共有物等） 。如果登记的权利人或动产的占有人受真正权利人之委托而为处分、无处分权人嗣后取得处分权或得到权利人的追认,则不适用善意取得的规则,这种情况下转让行为应属自始有效, 无需考虑受让人是否为善意的问题[1]。
 
（三） 受让人须基于交易行为而支付合理的对价
 
善意取得制度旨在保护交易的安全,故只有在让与人与受让人间存在交易行为时才存在善意取得问题。依《物权法》第106 条中关于“以合理的价格转让”的规定,善意取得不仅应基于有偿的交易行为,而且以合理的对价为其成立条件。非通过交易行为而以受赠、继承等方式无偿取得财产的,不能发生善意取得的效力,否则将会造成各方利益保护上的明显失衡；虽为有偿行为但以明显的低价转让财产的,亦不能构成善意取得（明显的低价会影响到对第三人“善意”的判定） 。至于约定的“合理的对价”是否已由受让人实际支付,一般并不影响善意取得的成立；该价款尚未支付的,让与人或者原权利人可以向受让人主张债权请求权。
 
（四） 受让人受让财产时须为善意
 
受让人从无权处分人处受让不动产或动产时须为善意,乃善意取得的必备要件。至于让与人是否为善意,则在所不问。关于善意的认定标准,理论上有积极观念说与消极观念说两种不同主张:前者认为,受让人须具有将让与人视为所有人之观念始为善意；后者认为受让人不知或不应知让与人无处分权即为善意。后说为通说并为多数立法例所采用。依此通说,受让人于受让财产时不知让与人无处分权且无重大过失的,即构成善意[2]。而受让人明知或者应知但因重大过失而不知让与人无处分权的,则属于非善意（即恶意） 。“重大过失”的认定,应采取客观标准,即以一般人根据具体的情形、凭借生活和交易经验皆可做出的正常判断作为衡量的依据[3]。如果仅为一般过失或轻微过失的,应无妨善意的成立。
 
另需注意的问题是:其一,由于不动产登记的公信力远胜于动产的占有,所以在不动产、动产的善意取得中对“善意”的认定标准有所不同,动产的善意取得中对受让人注意义务的要求要高于或严于不动产的善意取得[4]。其二,善意取得中确定受让人是否为善意的时点,应以其受让不动产或者动产当时的情况为准,至于其后是否知晓真实情况则不影响善意取得的成立[5]。其三,基于公示的权利之正确性推定规则和立法通行做法,受让人对其是否为善意不负举证责任,而应由否定其为善意的他方负举证责任；受让人仅于他方举出否定性的证据时,方有必要反证自己的善意之成立。
 
（五） 转让的标的物须已经完成移转登记或者已经交付
 
善意取得的完成,以转让的不动产、动产已经登记或交付为要件,即“依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”。如果无权处分人与受让人双方仅达成了转让标的物的合意而尚未办竣登记或尚未交付,则只产生债的关系,不能发生善意取得,亦不能对抗财产所有权人,权利人得及时阻止其交易、收回标的物。
 
有所争议的问题是:其一,处分不动产时,如果无权处分人与第三人订立合同后已经向登记机构递交了符合要求的变更登记之申请,而仅仅因登记程序的原因尚未办理完毕移转登记,能否视为“已经登记”并发生善意取得的效力？ 对此,立法例上有不同的做法（如德国民法典中有肯定的规定） 。依据我国《物权法》规定的精神,我们认为目前应持否定态度[6]。其二,“动产已经交付给受让人”中的交付,是否限于现实交付？观念交付的方式能否发生善意取得的效果？ 对此,理论上和立法上也有不同的主张[7][8][9]。依学界的一般认识和本人的见解,观念交付中的简易交付或指示交付无妨成立善意取得；而无权处分人若系以占有改定的方式为交付而使受让人仅取得动产的间接占有的,则在实际交付之前,或者不能发生善意取得的效力,或者该动产物权的变动不得对抗第三人,也不能对抗所有权人的追索。
 
三、善意取得的法律效果
 
善意取得的发生,能够产生物权效果和债权效果两个方面的效果。
 
（一） 物权效果
 
善意取得的发生,在受让人与原所有人之间产生了物权变动的效力,即受让人取得不动产或者动产的所有权,而原权利人则丧失该财产的所有权。关于第三人善意取得受让财产的所有权之根据,有瞬间时效说与非时效说两类不同认识,非时效说又有权利外像说、法律赋权说、占有效力说、法律特别规定说等不同的主张。其中,以法律特别规定说为通说。我国多数学者认为,善意取得制度是国家立法为了保护交易安全而对原权利人和受让人之间的权利所做的一种强制性的物权配置,受让人取得财产所有权是基于物权法的直接规定而不是基于法律行为,因而具有确定性和终局性[10][11]。
 
由于受让人善意取得受让财产的所有权系基于法律的规定,有合法的根据,因此原所有人不得向受让人主张返还财产,亦不得向受让人主张不当得利请求权或侵权请求权；因同样理由,善意取得中受让人取得标的物的所有权应属于原始取得而非继受取得。但善意取得发生后,是否能够一概涤除标的物上的原有权利负担,不宜一概而论。我国《物权法》第108 条规定:“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”这一规定区分善意受让人知情与否而决定其应否承受物上的原有权利负担,符合诚信原则和风险分担的通行规则,合情入理,值得赞同。至于不动产上是否存在他物权的负担,应根据有无登记来判定,如果有登记,当然应认为受让人知道该权利负担并应承受该负担；如果系债权性的负担（如租赁、借用等） ,其是否因第三人善意取得不动产所有权而消灭,我们认为亦应依上述规定的精神处理。
 
（二） 债权效果
 
善意取得的发生,可在原所有人与无权处分人之间产生债的关系。《物权法》第106 条第2 款规定:“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”从理论和实际操作上看,原所有人实际上可就自己的损失向无权处分人选择行使以下三种债权性请求权:一是债务不履行的损害赔偿请求权。当原所有人与让与人之间存在租赁、借用、保管等合同关系时,原所有人可依债务不履行制度,请求违约损害赔偿。二是侵权损害赔偿请求权。让与人在无处分权的情况下非法处分他人的动产,从另一角度看是一种侵权行为,原所有人可请求侵权损害赔偿。三是不当得利返还请求权。让与人有偿让与他人财产于善意第三人,其所得价金构成不当得利,原所有人可主张返还[12][13]。在让与人（无权处分人） 与受让人之间,也能够发生债的关系。依学界通说,如果受让人已经依登记或交付而善意取得财产的所有权,但价款尚未清结的,让与人（无权处分人） 可以向其主张支付价金或追究其违约责任[14]。与此相应,善意取得发生后,如果标的物存在瑕疵,受让人亦有权依转让合同而要求让与人承担瑕疵担保责任[15]。
四、善意取得在客体适用上的扩张与限制
 
（一） 善意取得制度在客体适用上的扩张
 
1. 善意取得制度在不动产上的适用。国外立法上的善意取得的客体仅限于动产,而我国《物权法》上则规定不动产与动产均有善意取得的适用,从而扩张了其适用的客体范围。关于这种规定是否妥当,与其他相关规定是否协调,学界有不同的评价意见。本人认为,关于从无处分权人处善意取得不动产的问题,有两种方案可资选择:其一,通过不动产登记的公信力制度解决；其二,通过善意取得制度解决。无论选择哪一种,都没有绝对的正误之分,而只有哪种选择更为妥当的问题。如前所述,动产的善意取得与不动产的善意取得,分别是基于动产占有的公信力和不动产登记的公信力,其制度基础与内在逻辑关系是相同的。惟不动产登记由于有国家登记机关的参与和审查,公信力较强,登记的权利人与真正的权利人不一致且引发争议的情况也相对较少,因此许多国家立法上对从瑕疵登记的权利人处取得不动产权利的问题通过物权登记的公信力制度加以解决,而对从无处分权的动产占有人处取得动产的问题,则另设动产善意取得制度加以规范。但由于其两者的制度设计都是基于物权公示的公信力,制度构成上都要求有无权处分行为、第三人须为善意,且一般也都要求须基于有偿的交易行为而取得,故而我国《物权法》中将其一并规定于善意取得制度中,亦不失为立法上的一种可行选择,并无明显不妥[16]。
 
2. 善意取得制度在无权处分其他物权情况下的适用。国外立法上除规定动产所有权的善意取得外,通常还承认动产质权以及使用权、用益权等也可善意取得。我国《物权法》中一方面将善意取得的客体扩张于不动产,另一方面于第106 条第3 款规定:“当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”依此规定,善意取得的客体种类不限于所有权,在符合法定条件的情况下,不动产用益物权以及担保物权中的各类抵押权、质权,亦可有善意取得的适用。关于留置权得否适用善意取得的问题,有不同的认识。不少学者认为,尽管留置权关系中债权人占有的动产一般限于债务人本人所有的或有处分权的动产,但如果标的物非为债务人之动产而债权人不知情的,可以善意取得留置权,最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第108 条也采此精神。但我们认为,留置权无所谓善意取得问题,债权人因正常的业务活动而占有与其债权“属于同一法律关系”的他人之动产,纵使标的物不属于债务人本人,也可以产生留置权,根本无须也不应该限定留置权人必须为不知情的“善意”债权人[17][18] 。例如,借人车辆而损坏,借用人送至修车厂修理,无论修车厂是否知道送修人非为车的主人,于其修理费未清偿前均当然得留置该车。
 
此外,在无权处分人对标的物无全部处分权而只有部分处分权的情况下（其典型情形,如个别或部分共有人擅自处分共有的不动产或动产） 亦得有善意取得规则的适用。此种情况也可理解为善意取得适用范围方面的扩张。
 
（二） 善意取得制度在客体适用上的限制
 
1. 不适用善意取得的物。所有权的取得不得违反法律规定,此乃所有权取得的一般原则《, 物权法》关于善意取得的规定中也明确了“法律另有规定的除外”。据此并依据其他有关法律规定,一般说来,记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让,不发生善意取得；货币现金通常适用“占有即所有”的规则,不适用善意取得的规则；法律禁止流通物,如毒品、枪支弹药、国家专有财产、文物等,依法不能善意取得。
 
2. 关于善意取得制度对占有脱离物的限制适用。我国以往的法律制度原则上否定善意取得对遗失物、盗赃物等占有脱离物的适用。在物权法制定中,多数学者主张应借鉴国外的通常做法,区分不同情况分别对待,即善意取得的规定对占有脱离物也可以有条件、有限制地适用[19][20] 。物权法草案中也曾对此做了相应的规定。最后通过的《物权法》第107条中对遗失物的善意取得问题做了特别规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”其规则设计堪称合理,值得肯定。但该规定中未承认盗赃物的善意取得,这一做法是否允当,学界仍存有不同的认识。为保持法律规则适用上的一致性,妥善保护善意第三人的正当权益,笔者主张该条规定对“被盗、被抢的财物”亦得适用[21]。纵使物权法上不承认盗赃物适用善意取得的规定,但实践中也并非一概追回,而是要根据买受人是否为善意、是否已支付合理对价、交易场所和方式等具体情况而做出不同的处理,故实际上也是要对善意第三人予以保护的,惟适用条件更为严格而已。
 
五、善意取得与法律上其他善意保护制度的差别
 
除物权法上的善意取得制度外,法律上还有许多关于善意行为人保护问题的规定,其与善意取得制度近似、相关,但又不相同。法律对善意行为人权益保护另有其他规定的,不应再适用物权法上善意取得的规定。因此,对以下几个属于不同领域、不同性质的相关问题加以明晰和区别,对于避免法律适用上的错误是十分必要的:
 
第一,应将无权处分、善意取得与无权代理、表见代理及其后果规定区分开来。作为物权法上的善意取得发生前提的无权处分,是指以自己的名义处分他人之物,而无权代理则是以他人的名义为相关法律行为。因此,对于实践中遇到的登记的权利人之外的人（如房主的子女或房屋的承租人） 通过骗取房地产证原件、伪造房主的身份证件及授权委托书等必要书件的手段,骗取了第三人和登记机关的信任而处分他人的不动产的情况,因其系以真正权利人的代理人的身份而为处分行为,故应构成无权代理；第三人信赖其身份和处分权而与之为交易行为的,应依《合同法》第49 条表见代理的规则处理。
 
第二,应将无权处分、善意取得与表见代表及其后果规定区分开来。根据《合同法》第50 条的规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同,处分单位的财产的,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效,对财产的处分亦属有效。善意相对人的权益和所取得的财产依表见代表的规定而受保护,此与物权法上的善意取得亦有相似之处,但其制度构造和适用条件有所不同,不能混为一谈。
 
第三,应将无权处分他人之物而发生的第三人善意取得,与对自己财产的处分权受到限制而擅自处分的情况区分开来。对自己的财产的处分权依法受到限制（如被监管、扣押、查封） 却擅自为转让、抵押等处分行为的,善意第三人能否受保护的问题,应依其他规则处理。此种情况不属于物权法上因对他人的财产处分而发生的第三人善意取得问题。
 
第四,应将善意取得适用前提中的无权处分与行为能力欠缺而为处分行为的情况区别开来。无行为能力人、限制行为能力人隐瞒其行为能力状况,使他人误信其为有行为能力人而与之进行交易行为的,善意受让人的权益保护问题应依《民法通则》和《合同法》的相关规定处理,而不能依据物权法上善意取得规定处理[22]。
 
第五,关于债权或由证券表彰的债权以及知识产权、股权等权利是否可有善意取得制度的适用。对此问题,学界有不同的认识[23]。不少人认为,此属于善意取得制度在适用的客体范围上的扩张。但笔者认为,依据我国《物权法》的规定和物权法理,物权法上善意取得规定只适用于两种情况:其一,无处分权人处分他人的物权而为第三人善意取得；其二,无处分权人所处分的虽为物权之外的其他权利,但为善意第三人所设定的或者说第三人所取得的权利属于物权（例如,将他人的债权、股权、知识产权等为第三人设定权利质权） 。因此,无处分权人对物权之外的其他权利之处分,只有在前述第二种情况下才属于物权法问题。如果无权处分人只是将本属于他人的债权、股权、知识产权等转让与第三人（或将知识产权许可他人使用） ,虽然原则上亦有善意第三人受法律保护规则之适用,但此种情况已不属于物权法上的善意取得问题,不能混为一谈。


注释:
  [1]胡康生. 中华人民共和国物权法释义[M]. 北京:法律出版社,2007.p241
  [2]学说与立法例上对于善意的认定,有不同的标准:其一,认为“不知让与人无处分权”或者“不知真情”,即为善意。此说过于宽泛,极易为背于诚信、图谋不轨而规避法律者所利用。其二,认为“不知让与人无处分权且无过失”或者“不知真情且无过失”,方为善意。此说过于严苛,要求第三人于交易中不得有丝毫的麻痹、疏忽、大意,有强人所难之嫌,也不合常理。其三,认为“不知让与人无处分权且无重大过失”或者“不知真情且无重大过失”为善意。此说衡平公允,最为恰当。
  [3]梁慧星. 中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M]. 北京:社会科学文献出版社,2000.p364
  [4]王利明. 善意取得制度的构成[J]. 中国法学,2006, （4） .
  [5]第三人在与无权处分人缔结合同时为善意而在实际取得财产之前知其为无权处分的,自然不能发生善意取得。但区别第三人在缔约时为善意或恶意,仍具有法律意义:缔约时为善意的,无碍合同的有效成立,第三人不能取得财产时可依合同的约定和法律的规定追究对方的违约责任；而若第三人缔约时非为善意的,则可能会因“恶意串通,损害他人利益”的缘由而影响到合同的有效成立,通常其只能够追究对方的缔约过失责任,且难以得到全部赔偿（因为其自身也有过失） 。
  [6]例如,在登记的权利人无权处分他人的不动产并且正在给第三人办理过户登记的过程中,真正权利人及时发现并向登记机构申请更正登记、异议登记或者直接起诉至法院并申请财产保全,此种情况下如果认为第三人依善意取得的规定已经取得了所有权而不再保护真正权利人的物权,显有不妥。
  [7]梁慧星,陈华彬. 物权法:第3 版[M]. 北京:法律出版社,2005.p220
  [8]梁慧星. 中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M]. 北京:社会科学文献出版社,2000.p364
  [9]黄松有. 中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2007.p328
  [10]梁慧星,陈华彬. 物权法:第3 版[M]. 北京:法律出版社,2005.p216
  [11]黄松有. 中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2007.p329
  [12]谢在全. 民法物权论:上[M]. 北京:中国政法大学出版社,1999.231
  [13]黄松有. 中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2007.p329
  [14]黄松有. 中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2007.p329
  [15]刘保玉. 物权法学[M]. 北京:中国法制出版社,2007.p224
  [16]刘保玉. 刍议物权法草案中所有权取得的若干规定及其完善[J]. 法学论坛,2007, （1） .
  [17]刘保玉. 论担保物权的竞存[J]. 中国法学,1999, （2） .
  [18]胡康生. 中华人民共和国物权法释义[M]. 北京:法律出版社,2007.509
  [19]梁慧星. 中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M]. 北京:社会科学文献出版社,2000.p368
  [20]王利明. 中国物权法草案建议稿及说明[M]. 北京:中国法制出版社,2001.p236
  [21] 刘保玉. 刍议物权法草案中所有权取得的若干规定及其完善[J]. 法学论坛,2007, （1） .
  [22]梁慧星. 中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M]. 北京:社会科学文献出版社,2000. P365
  [23]黄松有. 中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2007. P330