一、问题的提起
 
案例一:农户甲取得A 地的宅基地使用权后,举家到B 市贩卖蔬菜,邻居农户乙出资在A 地建造住房,竣工后声称拥有该住房的所有权。甲对此持有异议,并诉至法院,请求确认该住房的所有权。
 
案例二:甲房地产公司拥有A 地的国有土地使用权,因缺少资金而与乙公司签订合作协议,约定乙公司投入3000 万元人民币,建成的商品房由乙公司取得三分之一的所有权,甲房地产公司拥有三分之二的所有权。后因双方发生争议,甲房地产公司告知乙公司,建成的商品房全部归属于自己。乙公司坚持自己拥有三分之一的商品房所有权,并诉至法院。但该项合作协议被认定为名为合作实为拆借资金,归于无效。在这种情况下,建成的商品房所有权归属于谁？
 
案例三:甲机关拥有一宗行政划拨的国有土地使用权,规划用途为建造职工食堂和停车位。甲机关和乙公司签订合作建房协议,约定甲机关出资该国有土地使用权,并负责将土地手续合法化；乙公司建房的全部资金；建成的酒楼由双方各取得二分之一的所有权。直至该酒楼建成并开始营业,甲机关也没有将行政划拨的国有土地使用权变性为出让的国有土地使用权。后来,双方发生纠纷,甲机关请求确认合作建房协议无效,建成的酒楼归其所有。解决上述纷争,确定建筑物所有权归属于谁,涉及到当事人的协议、资金投入、国有土地使用权、宅基地使用权各种因素,哪种因素起关键性的作用？ 需要回答。
 
二、建筑物所有权必须以地权为其正当根据
 
建筑物所有权不可能凭空孤立存在,必须以地权作为自己的正当根据。其道理在于:自罗马法以来,法律奉行土地吸收地上物的原则,尚未收割的农作物、生长于土地上的树木、竖立于土地上的建筑物都属于土地的成分,甚至于落在土地上的小鸟都要如此认定。这固然周到地保护了土地所有权人的利益,可也阻碍了人们投资于他人的土地且保有建筑物所有权的热情和行为,衡平地协调土地所有权人和投资于土地的非所有权人之间的利益,让土地所有权人仅仅取得非所有权人利用土地的对价,使非所有权人保有建造在他人土地上的建筑物的所有权,法律创设了地上权制度,只要非所有权人在他人的土地上取得地上权,建筑物便不被土地所吸收,而是与地上权相结合,成为地上权人的所有物。
 
我国法借鉴了这种思想及路径,但没有采用地上权的称谓,而是使用了宅基地使用权、集体土地使用权、国有土地使用权、建设用地使用权等概念。其中,宅基地使用权作为农户在集体所有的土地上建造住房并保有住房所有权的正当根据,集体土地使用权作为乡镇企业建造建筑物并保有所有权的正当根据,在广东省也能作为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资独资企业等建造建筑物并保有所有权的正当根据,国有土地使用权作为在国有土地上建造建筑物并保有所有权的正当根据。
 
《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》） 放弃了国有土地使用权的称谓,改称建设用地使用权,其目的及功能没有变化。关于建设用地使用权作为建筑物所有权的正当根据,其法律依据是《物权法》第142 条关于“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外”的规定。
 
理解该条规定,疑问之一是,非建设用地使用权人在建设用地上建造建筑物,所有权归属于谁？ 根据上文所述,建设用地使用权是阻挡建筑物属于土地、使建筑物与建设用地使用权相结合的法律制度,因而,即使是他人出资建造的建筑物,该建筑物所有权归属于建设用地使用权人,而不归出资者,除非建设用地使用权人补办手续,国土资源管理部门将建设用地使用权变更为双方共有。出资者若不能取得出资建造的建筑物,可以基于《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》） 第92 条的规定,请求建设用地使用权人返还不当得利。于此场合,需要出资者举证建设用地使用权人获得了多少利益,在个案中,举证困难,尤其损失大于利益时,出资者会遭受损失,更不要说在房价日益飚升背景下的情形了。在上述案例二和案例三场合,因合作协议、合作建房协议无效,出资者也可以基于《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》） 第58 条的规定,请求建设用地使用权人赔偿损失。不过,在许多情况下,受害人也有过错,得实行过失相抵规则,受害人所获赔偿数额有限。
 
理解《物权法》第142 条的规定,疑问之二是,但书所指为何种情形。有专家认为:“在现在的城市房地产建设中,一部分市政公共设施,是通过开发商和有关部门约定,由开发商在房地产项目中配套建设,但是所有权归国家。这部分设施,其性质属于市政公用,其归属就应当按照有充分证据证明的事先约定来确定,而不是当然地归建设用地使用权人。后续通过房地产交易成为建设用地使用权人的权利人也应当尊重这种权属划分。”[1]此其一。由于历史的原因,各个机关、国有企事业单位利用行政划拨的国有土地建造了住房,出租与本单位的职工。在公房改制过程中,单位依法及政策将职工承租的公房出卖与职工,仅仅按照成本价（或者标准价） 向购房职工收取了房价款（《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第2 条、第15 条《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》第3 条） ,国土资源管理部门没有收取土地使用权出让金。
 
在实务中,有些地区按照《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》、《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》的规定出售公有住房,购房职工同时取得房屋所有权和基地的土地使用权；另有些地区则有所不同,购房职工只能领取房屋所有权证,不能获得房屋基地的使用权,拿不到国有土地使用权证（建设用地使用权证） 。在房屋买卖中,买受人拿到了所购房屋的钥匙,即使尚未办理变更登记（过户登记） 手续,也已经取得了房屋所有权,只是不能以该所有权对抗善意第三人。此其二。
 
笔者认为,这三种情形都不宜作为《物权法》第142 条但书所包含的内容,首先分析第一种情形。（1） 建筑物所有权以地权为其正当根据,乃古今中外的立法例及其理论所共认,是衡平土地所有权和土地利用人之间利益关系的最佳模式,没有充分的理由不宜轻易放弃,何况《物权法》已经贯彻了这种理念,设置了相应的法律制度,如建设用地使用权、宅基地使用权等。（2） 设置例外,得有充分的必要性和正当性,否则,任其存在会破坏整体及其和谐要求,在法律制度领域就是破坏法制的统一。某些专家所理解的《物权法》第142 条但书所包含的三种情形（例外） ,缺乏必要性和正当性,不宜存在。这三种情形完全可以而且能够按照建筑物所有权以地权为其正当根据的思路加以解决,这从下文的分析中可以明了。
首先,由开发商在房地产项目开发中配套建设的市政公共设施,可以甚至必须归国家所有。其处理方式可由若干类型,其一,在建设用地使用权出让金合理并已被土地资源管理部门收取的情况下,市政出资由开发商负责建设市政公共设施,但不减少开发商所应支付的建设用地使用权出让金的数额,国家取得这些设施的所有权,但无相应的建设用地使用权；其二,市政出资由开发商负责建设市政公共设施,就该设施的基地部分,减少开发商所应支付的建设用地使用权出让金的数额,国家取得这些设施的所有权,同时享有相应的建设用地使用权；其三,开发商支付全部的建设用地使用权出让金,承担建造市政公共设施的费用,国家无偿取得这些设施的所有权,同时享有相应的建设用地使用权；其四,开发商支付全部的建设用地使用权出让金,承担建造市政公共设施的费用,国家无偿取得这些设施的所有权,但不享有相应的建设用地使用权；其五,开发商取得行政划拨的建设用地使用权,承担建造市政公共设施的费用,国家无偿取得这些设施的所有权,但不享有相应的建设用地使用权。最后的类型是实务中较为常见的现象。分析比较上述五种类型,第一种处理类型存在着两个缺点,一是不符合建筑物所有权必须以地权为正当根据的原理,二是国家变相地占用了开发商的部分建设用地使用权,有违公正。第三种类型虽然符合建筑物所有权以地权为正当根据的原理,但国家侵占了开发商的合法利益,不可取。第四种和第五种类型既不符合建筑物所有权以地权为正当根据的原理,又不是恰当的利益分配,同样不可取。第二种类型符合房地权属间的规则,妥当地处理了各方的利益关系,最为可取。由此可知,所谓《物权法》第142 条但书的第一种情形已被排除出去。
 
其次,分析第二种情形不宜作为《物权法》第142 条但书所包含的内容。由于各个机关、国有企事业单位的职工取得的工资及奖金远远低于给国家和社会所做的贡献,在公房改制过程中,购买公房时有福利的因素,不但房价款低于市场价格,而且免交了土地使用权出让金。这是应当的。同时,限制职工的房屋所有权的某些效力,也是合理的。但是,限制购房职工的权利,并不意味着非得剥夺购房职工的建设用地使用权不可,并不意味着非得破坏建筑物所有权以地权为正当根据的基础性原则不可。我们完全可以选择一条代价较低且公平合理的模式平衡各方的利益关系。在笔者看来,最佳的模式应当是,职工依法及政策购买单位的公房时,同时取得房屋的所有权及其基地的建设用地使用权,尽管不支付建设用地使用权出让金；但若把该房屋出卖或互易与他人,则应当分区情况,按照《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》关于“职工以成本价购买的住房,产权归个人所有,一般住用5 年后可以依法进入市场,在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后,收入归个人所有”（第21 条第2 款） 的规定处理；或者按照该法关于“职工以标准价购买的住房,拥有部分产权,即占有权、使用权、有限的收益权和处分权,可以继承。产权比例按售房当年标准价占成本价的比重确定。职工以标准价购买的住房,一般住用5 年后可以依法进入市场,在同等条件下,原售房单位有优先购买、租用权,原售房单位已撤销的,当地人民政府房产管理部门有优先购买、租用权。售、租房收入在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后,单位和个人按各自的产权比例进行分配”（第21 条第3 款） 的规定处理。更应注意的是,应当按照该法关于“职工购买住房,都要由房产管理部门办理住房过户和产权移转登记手续,同时办理相应的土地使用权变更登记手续,并领取统一制定的产权证书”的规定处理。十分明显,国务院的行政法规是强调房屋所有权以土地使用权（建设用地使用权） 为正当根据的,而非承认房屋所有权脱离建设用地使用权等地权而凭空存续的。
 
最后,分析第三种情形不宜作为《物权法》第142 条但书所包含的内容。在商品房市场上购买商品房,属于基于法律行为的不动产物权的变动,在我国现行法上几乎占了不动产物权变动的半壁江山,假如不适用《物权法》第6 条规定的不动产物权变动的公示原则,不遵循第9 条第1 款、第16 条等条文关于不动产物权变动以登记为生效要件的规定《, 物权法》采取的公示原则和公信原则、不动产物权的变动模式,将名不副实, “原则”反倒成了例外。此其一。其二,这违反了《物权法》的立法计划和立法目的。其三,这不符合物权法的原理。
 
三、《物权法》第142 条但书的应有内容
 
以上分析,并不意味着《物权法》第142 条的但书形同虚设,只是说它另有内容。在笔者看来,其内容应当是土地租赁权可以作为建筑物所有权的正当根据。其理由有二: （1） 国土资源部于1999 年8 月1 日发布了《规范国有土地租赁若干意见》,其中第4 条规定:“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地,应实行短期租赁,短期租赁年限一般不超过5 年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地,应实行长期租赁,具体租赁期限由租赁合同约定,但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。”这就明确承认了建筑物所有权得以国有土地租赁权为其正当根据。当然,笔者注意到《, 规范国有土地租赁若干意见》第1 条第3 款也规定“: 对原有建设用地,法律规定可以划拨使用的仍维持划拨,不实行有偿使用,也不实行租赁。对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的,可以实行租赁。对原有建设用地,法律规定可以划拨使用的仍维持划拨,不实行有偿使用,也不实行租赁。对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的,可以实行租赁。对于新增建设用地,重点仍应是推行和完善国有土地出让,租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地,无论是利用原有建设用地,还是利用新增建设用地,都必须实行出让,不实行租赁。这清楚地表明国有土地租赁权不得作为商品房所有权的正当根据。就是说,作为解释论,把国有土地租赁权作为建筑物所有权的正当根据,列为《物权法》第142 条但书的内容,只能是非经营性房屋所有权以国有土地租赁权为正当根据。（2） 日本等国家或者地区,以土地租赁权作为建筑物所有权的正当根据的情形不在少数,其中一个重要原因是租金相对于地上权的代价而言较低。代价低却能够保有建筑物所有权,何乐而不为呢？！ 这应当引起我们的重视。
 
四、集体土地所有权作为建筑物所有权的正当根据
 
就整个房地权属关系而言,建筑物所有权得以集体土地所有权为正当根据。这发生在农村,集体组织建造办公用房,如建造村委会办公楼,直接在集体土地上兴建,直接以集体土地所有权作为正当根据即可,无需先行取得集体土地使用权,更无须通过征收——出让的方式取得建设用地使用权。


注释:
[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007 年版,第142 页。