定牌加工(OEM：Original Equipment Manufacturing)，俗称“贴牌生产”，是指加工方根据约定，为定作方加工使用特定商标的商品并将该商品交付给定作方，定作方根据约定向加工方支付加工费的贸易方式。对外定牌加工是指定作方和加工方分别为不同的国家的企业或者个人。随着我国对外开放的不断深入，中国作为制造业大国，对外定牌加工业务在我国的外贸领域有着相当的比重。海关监管的加工贸易企业多是此种类型。不容忽视的是，近年来我国内地的定牌加工企业遭遇的商标权纠纷屡见不鲜，海关查获的出口侵权货物很多正是定牌加工生产的。因此，定牌加工是否构成侵权在国内学术界和司法、执法实践中引起广泛关注。
　　美国耐克国际有限公司(以下简称耐克公司)于1981年5月l5日在我国工商行政管理总局商标局注册了运动服饰商标“NIKE”。而在西班牙，“NIKE”商标却被一家西班牙公司于1932年就在该国注册了，后在1980年，“NIKE”商标被转让给西班牙的另一家公司—— CIDESPORT公司。耐克公司进入西班牙市场后，同CIDESPORT公司就“NIKE”商标专用权进行了一场诉讼，经西班牙最高法院作出判决，耐克公司败诉，从此失去了在西班牙“NIKE”商标的专用权。由于我国的生产成本较低，CIDESPORT公司一直在我国的一些地区组织定牌生产“NIKE” 品牌的产品并出口到西班牙销售。耐克公司由于拥有在我国境内的“NIKE”商标专用权，于是对CIDESPORT公司自我国出口的产品展开了围剿。
　　2000年8月l1日，浙江省畜产进出口公司向深圳文锦渡海关申报出口带有“NIKE”商标的滑雪夹克衫，海关根据耐克公司的申请，以涉嫌侵犯耐克公司在海关总署备案的“NIKE”商标专用权为由采取边境措施。但是浙江省畜产进出口公司提出异议，认为其出口的滑雪衫上使用“NIKE”商标是经西班牙 CIDESPORT公司许可的，而且该公司在西班牙合法注册了该商标，该批货物也是运往西班牙的，与耐克公司无关。鉴于商标权人和出口商之间发生的侵权争议，海关要求耐克公司将争议提交法院解决。2002年12月10日，深圳市中级人民法院一审判决浙江省畜产进出口公司向深圳海关申报出口的“NIKE”滑雪衫侵犯了耐克公司的商标专用权，应当由西班牙CIDESPORT公司、浙江省畜产进出口公司和加工单位浙江省嘉兴市银兴制衣厂共同承担侵权赔偿责任。
　　此案的判决引起我国知识产权界和从事定牌加工企业的广泛关注，看法截然不同。赞成者以“知识产权地域性”理论作为根据，认为商标在中国一经核准注册，就在商标局核定使用的商品范围内受到保护，任何人不得损害在我国注册的商标专用权。虽然西班牙CIDESPORT公司拥有在西班牙“NIKE”商标的合法专用权，但是商标权具有地域性，其他人未经权利人许可，就不得以任何方式侵犯耐克公司在中国合法注册的商标。但是反对者认为，浙江省畜产进出口公司出口的 “NIKE”滑雪衫将在西班牙销售，与耐克公司的市场(包括潜在市场)完全不同，根本不可能产生商品来源地混淆，不会对耐克公司权益造成任何损害。此案的判决可能开启一个十分恶劣的先例，将对我国众多从事为外商生产定牌加工产品业务的企业不利。这一观点甚至得到了一些地方法院的支持。2004年2月18 日，北京市高级人民法院在其制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中明确规定：“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”
　　该类定牌加工行为是否构成侵权?从侵权责任构成要件来看，根据我国民事立法和司法实践，在过错责任和过错推定责任中，是以损害事实、因果关系和过错组成责任构成要件；而在公平责任和无过错责任中，是以损害事实和因果关系组成责任构成要件。首先，我国《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的”，根据这一条文，可以看出在该项商标侵权责任中，我国采用了过错推定责任原则，这是因为商标登记公告后即可公开查阅，行为人应当预见到自己的行为可能造成侵害他人注册商标的权利，不能以事先不知情为由为自己不依法使用商标推卸责任。从该案案情看，虽然西班牙CIDESPORT公司提供了在西班牙合法的商标注册证明资料，但是由于生产地在中国，作为国内生产商的浙江省畜产进出口公司和加工单位浙江省嘉兴市银兴制衣厂有义务核实CIDESPORT公司提供的“NIKE”是否在我国注册。况且，“NIKE”商标属于世界著名商标品牌，其所属公司为美国耐克公司也是尽人皆知的事实，故此国内的这两家企业有着明显的过错。至于西班牙 CIDESPORT公司的过错就不言而喻了。
　　其次，从损害事实来看，这是本案的关键所在。在民法中，损害作为一种事实状态，就是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。简言之，指权益的不利益。损害在本质上是对权利和利益的侵害。商标权是一种财产权对商标权的损害结果应当表现为实际的财产损失。同时，损害应当具有确定性，不能确定的损害不得视为损害，损害未来的利益或尚未发生的损害不具有确定性，不能作为损害。据此来看，本案中，该批滑雪衫在我国境内生产加工完毕后既没进人国内市场，也没有参与实际流通和交换，并没有给中国市场“NIKE”商标持有人的美国耐克公司造成既得利益和可得利益的实质损害，而当产品出口到西班牙后，进人该国市场流通销售，但那时由于CIDESPORT公司在西班牙拥有合法的商标权，更加不存在对美国耐克公司的损害了。
　　此外，《商标法》在“擅自使用他人商标”侵权行为的条文中，明确了必须将他人商标用于“商品”上，而非“产品”上。由此可以看出，立法者认为如果仅仅在为个人使用的产品上擅自使用他人商标，没有对商标权的权利人造成确定的损害，不构成损害事实，不属于侵权。而所谓“商品”是指为交换而生产的劳动产品。供自己消费而生产的劳动产品不是商品；为他人生产，但不经过交换的劳动产品，如农民向地主缴纳地租的那一部分产品，也不是商品。‘本案中，如果定牌加工的产品的原材料全部由定作方(CIDESPORT公司)提供，但所有权并不转移，加工方(浙江省畜产进出口公司和浙江省嘉兴市银兴制衣厂)只是按约定加工成成品交付给定作方，并收取加工费。在这种情形下(这种情况同农民向地主缴纳地租情形类似)，其加工成的成品所有权一直没有发生转移，未经过交换，因此该产品在我国境内时不属于商品。不参与流通、不用于交换的产品，即使擅自使用了他人的注册商标，也因未造成损害事实或者损害后果极小，而不构成侵权责任。
　　商标权属于标志权，其作用主要在于其识别性，即将一企业的产品同其他企业的产品予以区分，避免产品投人市场后导致消费者对商品来源的混淆和误认，从而维护了权利人的利益，保持市场秩序的稳定。至于在司法实践中普遍认可的“产品不论是否已经进人市场，只要未经授权使用了注册商标即构成侵权”的观点，笔者认为这主要是因为考虑到侵权的产品虽然尚未实际进人市场流通渠道，但是其生产的种种迹象已经表明该产品的生产目的就是要投人市场、参与流通、用于交换，也就是说存在侵犯商标权人合法利益的危险性，持此观点将有利于从源头上杜绝侵权行为的发生，切实维护权利人的权益。
　　但是，如果有确实的证据表明其生产的产品纯粹为自己使用，并不投人流通渠道，或者投人的市场是货物所有者拥有合法的商标权的地域，则该产品即使生产中未经授权(未经本国商标权人的授权)使用了该商标，也不会存在危害本国商标权人利益的危险性，故无强加侵权责任的必要。
　　综上所述，侵权民事责任以损害事实的存在为要件，没有损害事实的，不承担民事责任，即“无损害，无侵权”。该案中，作为定牌加工的定作方和加工方虽然在中国境内使用他人注册的商标在主观上存在一定的过错，但是在客观上并未实际损害商标权利人的利益，或者造成的损害未达到法律上认为有予以补救的价值和必要，也不存在损害权利人利益的可能性和危险性，因此其行为不应构成侵犯商标专用权。
　　我国改革开放以来，加工贸易方式比较能够适应生产国际化和经济全球化的趋势，它利用国际化生产环节，使中国制成品进人国际市场或下个国际化生产环节，因而更能适应生产国际化的发展，更有生存发展的空间。考虑到定牌加工在目前对我国的经济发展依然起着不可忽视的作用，尤其是对内地不发达地区，大力发展定牌加工等加工贸易已成为促进本区域经济增长的有效途径。故此，在涉及定牌加工侵权规定时，建议重视国内加工企业的经济利益，对未给国内国外商标权人带来实际损害情形的侵权行为予以免责。