广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
　　（2004）佛中法民四终字第63号
　　上诉人（原审被告）南海市桂城三才实业有限公司，住所地佛山市南海区桂城石?一村西六亩围工业区。
　　法定代表人孔志标，总经理。
　　委托代理人陆汝才，广东经纬法律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）徐军鹏，（略）。
　　委托代理人彭勇、黄伟珍，广东国慧律师事务所律师。
　　上诉人南海市桂城三才实业有限公司因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院（2003）南民一初字第2195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审判决认定：2002年3月，徐军鹏进入南海市桂城三才实业有限公司（以下简称三才实业公司）工作，双方没有签订劳动合同，三才实业公司没有为徐军鹏购买社会工伤保险。2003年1月21日，徐军鹏在三才实业公司生产车间检查排除机器故障受伤住院治疗，经医院诊断，徐军鹏左手中、环指中、末节毁损，至2003年2月27日出院，住院治疗37天，徐军鹏在住院期间由其父母二人护理，徐军鹏用去的医疗费用已由三才实业公司支付。2003年5月 13日，经佛山市南海区劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴工残（2003）926号证明书，认定徐军鹏为工伤，评定工伤等级为9级，徐军鹏不服而向佛山市公安局法医门诊、第一人民医院申请评残咨询，2003年5月21日法医门诊作出咨询意见书认为徐军鹏工伤为8级伤残。在诉讼中，徐军鹏以佛山市南海区劳动能力鉴定委员会没有告诉其不服评残结论的可以向上级申请重新评残的权利而向原审法院提出重新评残申请，原审法院依法委托佛山市劳动能力鉴定委员会对徐军鹏工伤伤残重新评定。佛山市劳动能力鉴定委员会责令南海区劳动能力鉴定委员会对徐军鹏伤残进行复议改评为8级伤残。2003年6月17日至同年6月29日，徐军鹏门诊用去医疗费946元，用去的交通费244元，徐军鹏在三才实业公司工作2003年1月份的工资收入为1235元。
　　原审判决认为：徐军鹏与三才实业公司虽没有签订书面劳动合同，三才实业公司聘用徐军鹏在其单位工作，双方已建立劳动关系，徐军鹏在三才实业公司工作期间排除机器故障受伤，经佛山市南海区劳动能力鉴定委员会复议评定徐军鹏工伤为8级伤残，原审法院确认合法有效。徐军鹏住院治疗期间用去的医疗费应由三才实业公司承担，三才实业公司已支付，三才实业公司还应补偿给徐军鹏的住院治疗37天按每天30元标准计算三分之二的住院伙食补助费740元。徐军鹏住院治疗期间由其父母护理，徐军鹏父母单位出具证明其工资情况，由于没有工资清单印证，不应按其单位出具的工资证明标准计算，应参见广东省2003 年度道路交通事故损害赔偿年人平均生活费每日24.97元的标准计算，二人对徐军鹏护理共74天的护理费为1847.78元，徐军鹏用去门诊治疗费946 元，交通费244元。三才实业公司未能提供本单位的工资表，应视为以徐军鹏在2003年1月份工资单的工资收入1235元为基数，徐军鹏从2003年1月 21日住院治疗，至同年5月13日评残，徐军鹏的工伤医疗开始至劳动能力鉴定前的3个月零22天的工资收入为4610.67元，应由三才实业公司继续发放给徐军鹏，三才实业公司没有为徐军鹏购买社会工伤保险，三才实业公司应支付一次性工伤伤残补偿金，按南海区上年度职工月平均工资1113元为基数计算10 个月为11130元，还应支付一次性工伤辞退费，按南海区上年度职工月平均工资1113元基数计算15个月为16695元。三才实业公司没有故意克扣徐军鹏的工资，同时，三才实业公司支付徐军鹏一次性工伤伤残补偿金实际上是对徐军鹏的精神安慰，且徐军鹏受伤是意外事故，徐军鹏要求三才实业公司支付经济补偿金和精神损害赔偿，不予支持。徐军鹏要求三才实业公司全部承担仲裁费，仲裁委员会已作出仲裁费承担，故徐军鹏的主张不予采纳。依照《企业职工工伤保险试行办法》第八条第一款第（一）项、第十七条、第十九条、第二十四条第一款第（一）项、第（五）项《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条第一款第（一）项、第二十九条，《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、南海市桂城三才实业有限公司应支付工资4610.67元给徐军鹏；二、南海市桂城三才实业有限公司应赔偿门诊医疗费946 元、护理费1847.78元、住院伙食补助费740元、交通费244元给徐军鹏；三、徐军鹏应支付一次性工伤伤残补偿金11130元、一次性工伤辞退费 16695元给徐军鹏；四、上述一、二、三项合计36213.45元南海市桂城三才实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给徐军鹏；五、驳回徐军鹏的其他诉讼请求。案件受理费50元，由南海市桂城三才实业有限公司承担。
　　上诉人三才实业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决以徐军鹏2003年1月份的工资收入1235元为基数判令三才实业公司支付工伤待遇工资给徐军鹏是错误的。在一审庭审中，三才实业公司出示了徐军鹏2002年4月至2003年1月的工资单和有徐军鹏及其班组人员共同签名确认的计算上述工资单的统计表。徐军鹏在质证过程中，对上述证据中的2002年9月、12月和2003年1月的工资收入没有异议，对2002年11月和工资收入认为除了513元外，还有300元未计算在内。据此，徐军鹏工伤待遇工资按平均工资计算不可能是1235元。因此，原审判决以1235元为基数计算工伤待遇工资是错误的。从公平合理的角度看，三才实业公司认为，该工资应按徐军鹏受伤前十二个月（实际工作十个月）平均工资计算，最多也只能按仲裁决书所依据的三个月平均工资的计算标准计算。二、原审判决判令三才实业公司赔偿护理费（护理人员误工费）给徐军鹏缺乏法律依据和事实依据。首先，《广东省社会工伤保险条例》没有规定要支付工伤人员住院期间，其亲属的护理误工费；其次，原审判决所参照适用的道路交通事故损害赔偿标准项目与本案护理人员误工费不是同一项目。按交通事故损害赔偿年人均生活费标准计算的误工费是指参加交通事故损害赔偿调解时发生的参加人员的误工费，而本案所指的是住院期间的护理人员误工费，原审判决在此认定错误。再次，徐军鹏父母两人同时护理缺乏合理性，依据也不足。根据《道路交通事故处理办法》第三十九条的规定，伤者需要护理的，应当有医院的证明，并经公安机关同意。擅自使用护理人员的，其费用由伤者承担。本案即使参照适用《道路交通事故处理办法》，也必须严格依照该办法的条款认定事实。本案中，医院出具的出院证明只记载住院期间徐军鹏父母在医院陪护，并没有证明徐军鹏住院期间必须由护理人员护理，也未证明其父母陪护多少天。因此，即使原审判决参照适用《道路交通事故处理办法》恰当，但由于本案不具备医院证明的条件，也不能判令三才实业公司支付护理人员误工费。事实上，徐军鹏受伤，只是造成左中、环指末节压榨损毁伤，按照生活经验，此类损伤完全可以自理日常生活，无需他人护理，更无需两人长达37天的护理。三、原审判决以超期作出的徐军鹏残疾等级评定结果作为计算一次性残疾补偿金和一次性工伤辞退费的依据缺乏法律依据。工伤事故残疾等级评定是有法律、法规和规章明确规定的，当事人在接到残疾鉴定书后，应于十五日内向原鉴定机构申请复评，否则，残疾鉴定书发生法律效力。法律、法规和规章对此并没有规定除外条款。因此，超期申请重评的，不论其理由如何，一律无效。原审法院以鉴定机构没有履行相关告知义务为由，在本案正式开庭前委托有关机构作出鉴定是没有法律依据的，原审判决以超期作出的鉴定结论作为本案判决的依据明显违反“以事实为根据、以法律为准绳”的民事诉讼基本原则，请求依法予以纠正。综上所述，请求二审法院判令：1、变更原审判决第一项中的工资额为2638.72元；2、撤销原审判决第二项中的护理费项目；三、变更原审判决第三项一次性残疾补偿金为8904元、一次性工伤辞退费 8904元。
　　上诉人三才实业公司在二审期间没有提交新证据。
　　被上诉人徐军鹏答辩称：一、原审判决认定徐军鹏的工伤属八级伤残正确。三才实业公司认为徐军鹏的工伤应属九级伤残以及应按南海市2001年度职工月平均工资、九级伤残的标准支付一次性工伤伤残补偿金和一次性工伤辞退费是没有事实依据和法律依据的。首先，徐军鹏因工伤造成左手中、环指中、末节毁损，依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》第三十三条的规定，上述损伤达八级伤残。佛山市南海区劳动能力鉴定委员会在2003年5月13日鉴定徐军鹏的伤残等级是九级，但这个结论是完全与徐军鹏的损伤情况不相符的，而且该鉴定委员会没有履行申请复评或重新鉴定的法定告知义务。佛山市南海区劳动能力鉴定委员会在2003年11月18日纠正了自己的错误，经过对徐军鹏的损伤进行复评后，将徐军鹏的伤残等级从九级改为八级。因此，三才实业公司认为徐军鹏的工伤应属九级伤残和应按九级伤残的标准支付一次性工伤伤残补偿金和一次性工伤辞退费是没有事实依据的。其次，依据《广东省社会工伤保险条例》及其实施细则的有关规定，支付一次性工伤伤残补偿金和一次性工伤辞退费均按用人单位所在地的市上一年度的职工月平均工资为标准计算。因此，三才实业公司认为应按南海市 2001年度职工月平均工资为标准支付徐军鹏的一次性工伤伤残补偿金和一次性工伤辞退费，是没有法律依据的。二、三才实业公司认为应按徐军鹏受伤前12个月或者前3个月的平均工资为标准补发徐军鹏的工资没有法律依据。原审判决按徐军鹏受伤前的一个月工资1235元为标准补发徐军鹏的工资是认定事实清楚，适用法律正确。三才实业公司对徐军鹏所提供的工资单以证明受伤前一个月工资为1235元没有异议。《广东省社会工伤保险条例》第二十四条规定：“被保险人工伤医疗开始，至被作出劳动能力鉴定前的工资，由单位按被保险人原标准发放，不得减发。”结合劳动法关于“工资应按月发放”的规定，上述条例第二十四条所指中的“由单位按被保险人原标准继续发放”实为由单位按被保险人受伤前的一个月工资标准继续按月发放。因此，三才实业公司认为按徐军鹏受伤前12个月或者3 个月的平均工资为标准补发徐军鹏的工资没有法律依据。原审判决按徐军鹏受伤前的一个月工资1235元为标准补发徐军鹏的工资认定事实清楚，适用法律正确。三、原审判决三才实业公司赔偿护理费1847.78元正确。三才实业公司认为不应赔偿护理费，却没有提供任何的证据证明其主张。而徐军鹏已提供医院出具的证明，证明了徐军鹏住院期间其父母两人在医院护理。住院期间，徐军鹏不可能生活自理，只能由其父母两人护理。因为徐军鹏的手被缝在腰上，而且需从自己身体的其他部位取出骨头移植到受伤的手指，只能躺在床上，连坐都不允许，如坐起来则很容易将伤口扯开。四、请求变更原审判决中的第三项为：三才实业公司应支付一次性工伤伤残补偿金13230元，一次性工资辞退费19845元。徐军鹏是在2003年1月21日受伤的，在此之前，南海市已经改为佛山市南海区，不再具备市的资格，根据《广东省社会工伤保险条例》及其实施细则的有关规定，支付一次性工伤伤残补偿金和一次性工伤辞退费均应按用人单位所在市上一年度的职工月平均工资计算。因此，根据上述规定，三才实业公司应按佛山市 2002年度职工月平均工资支付徐军鹏的一次性工伤伤残补偿金和一次性工伤辞退费，原审判决按南海市2001年度职工月平均工资支付徐军鹏的一次性工伤伤残补偿金和一次性工伤辞退费，是适用标准错误，没有法律依据。佛山市2002年度职工月平均工资是1323元，徐军鹏是八级伤残，因此，依据《广东省社会工伤保险条例》及其实施细则，三才实业公司应支付一次性工伤伤残补偿金1323元/月×10个月=13230元和一次性工伤辞退费1323元/月×15个月=19845元。五、原审判决驳回徐军鹏要求三才实业公司承担仲裁费用600元的诉讼请求没有法律依据，请求二审法院撤销原审判决中的第五项，改判三才实业公司承担仲裁费用。原审判决以仲裁委员会已作出仲裁费的承担裁决，故不予采纳徐军鹏的主张是没有法律依据的。因为仲裁委员会虽已作出仲裁费承担的裁决，但徐军鹏已向法院起诉，仲裁委员会的整份裁决因此也就不再生效，该部分裁决理所当然也没有生效了。徐军鹏支付仲裁费用完全是因为三才实业公司不依法给予工伤赔偿所造成的，对于三才实业公司的不法行为所造成的损失，依法应当由三才实业公司予以赔偿。因此，徐军鹏的该项诉讼请求是合法的，法院应当依法支持，以保护徐军鹏的合法权益。综上所述，三才实业公司的上诉理由不成立，依法应当驳回其上诉请求。另外原审判决第三项适用法律错误，应当予以纠正，第五项判决也应当予以撤销，请求二审法院依法改判三才实业公司承担仲裁费用600元。原审判决第（一）、（二）项认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
　　上诉人三才实业公司和被上诉人徐军鹏在二审诉讼中均没有提交新证据。
　　经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
　　本院认为，徐军鹏与三才实业公司之间成立事实上的劳动关系，徐军鹏在三才实业公司工作期间受伤，三才实业公司没有为徐军鹏参加社会工伤保险，根据《广东省社会工伤保险条例》第五十一条的规定，徐军鹏的工伤待遇应由三才实业公司承担。关于徐军鹏的工伤残疾等级问题，佛山市南海区劳动能力鉴定委员会于2003年5月13日对徐军鹏作出九级伤残的鉴定结论，因该劳动能力鉴定证明书中并未根据广东省劳动能力鉴定委员会粤劳鉴委（2001）1号文件第六条第（四）项的规定告知徐军鹏不服鉴定结论的在十五日内有申请重新鉴定的法定权利，且徐军鹏也提出佛山市公安局、佛山市第一人民医院的法医学咨询意见书以反驳南海区劳动能力鉴定委员会所作出的鉴定结论，原审法院在双方对伤残等级持有争议，且劳动者有证据证明原伤残等级确实存在错误的情况下，委托上一级劳动能力鉴定委员会对伤残等级重新评定并无不妥，后南海区劳动能力鉴定委员会在佛山市劳动能力鉴定委员会的指令下经复议改评为八级伤残，该复评决定符合法定程序，应予确认，三才实业公司主张八级伤残的复评结论不应采信缺乏依据，对此本院不予支持。
　　《广东省社会工伤保险条例》第二十四条规定：“被保险人工伤医疗开始，至被作出劳动能力鉴定前的工资，由单位按被保险人原标准继续发放。”由于徐军鹏在受伤前领取的计件工资，每月工资数额并非固定，因此从公平合理的角度出发，应以徐军鹏受伤前的月平均工资作为标准计算工伤医疗开始至作出劳动能力鉴定前的工资数额，原审判决仅以2003年1月份的工资数额1235元为基数确定工资数额欠妥，本院予以纠正。因在一审诉讼过程中三才实业公司提交了有徐军鹏签名的工资袋以证明其受伤前的工资数额，虽然徐军鹏认为工资数额是在其签名后才写上的，但对此其未能提供证据证实，故本院对徐军鹏工伤前工资2002年4月至10月为每月600元，11月份为513元，12月份为1119.76元，2003年1月为1235.6元予以确认。因此，应以该九个月的工资数额计算月平均工资以确定三才实业公司应支付的工资总额，三才实业公司应向徐军鹏支付的工资数额为2932.06元。关于护理费的问题，《企业职工工伤保险试行办法》第二十条规定：“工伤职工经评残并确认需要护理的，应当按月发给护理费。护理等级由劳动能力鉴定委员会评定，工伤护理费按照护理等级按上年度职工月平均工资的百分之五十、百分之四十、百分之三十发给。”由于徐军鹏在诉讼中只提供了佛山市第一人民医院的病历记录以证明其在住院期间由其父母陪护，而佛山市南海区劳动能力鉴定委员会在评定伤残等级时亦未予确认徐军鹏需要进行护理，因此，徐军鹏请求三才实业公司支付护理费缺乏依据，原审判决予以支持不当，应予纠正。本案工伤事故发生在2003年，根据《广东省社会工伤保险条例》以及实施细则的规定，应以所在市上年度职工月平均工资为基数计发，原审法院以南海区2001年度职工月平均工资1113元为基数计算一次性残疾补偿金和一次性工伤辞退费欠妥，但由于三才实业公司作为上诉人并未就此提出上诉，而根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》第三十六条的规定，徐军鹏作为被上诉人，对于其在答辩中要求变更或补充一审判决内容的请求，本院不予审查，因此，对于原审判决以南海区2001年度职工月平均工资为基数计算一次性残疾补偿金和一次性工伤辞退费，本院不予改判。
　　综上所述，上诉人三才实业公司上诉部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
　　一、撤销佛山市南海区人民法院（2003）南民一初字第2195号民事判决的第四、五项；
　　二、维持佛山市南海区人民法院（2003）南民一初字第2195号民事判决的第三项；
　　三、变更佛山市南海区人民法院（2003）南民一初字第2195号民事判决第一项为：上诉人南海市桂城三才实业有限公司应向被上诉人徐军鹏支付工资2932.06元；
　　四、变更佛山市南海区人民法院（2003）南民一初字第2195号民事判决第二项为：上诉人南海市桂城三才实业有限公司应向被上诉人徐军鹏支付门诊医疗费946元、住院伙食补助费740元、交通费244元；
　　五、上述二、三、四项合计32687.06元，上诉人南海市桂城三才实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人徐军鹏给付；
　　六、驳回被上诉人徐军鹏的其他诉讼请求。
　　一、二审案件受理费合共100元，由上诉人南海市桂城三才实业有限公司负担80元，被上诉人徐军鹏负担20元。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 许 暖 安
　　代理审判员 陈 治 艳
　　代理审判员 麦 嘉 潮
　　二○○四 年 五 月 五 日
　　书 记 员 万 晓 庚