案情简介

2010年3月3日14时许，陆川籍农民阮某、朱某经密谋后，窜到贵港市港北区大圩镇吴某的养鹅场，阮某谎称自己是贵港市市政府新农村办公室工作人员，要在吴某的养鹅场采购两万只鹅苗分给贫困户养殖，并约吴某于次日9时许在市政府商谈购买鹅苗事宜。次日一早，吴某到市政府大楼前与事先到达的阮某见面后，阮某将假扮新农村办公室副主任的朱某介绍给吴某认识，朱某遂要求在外面找个地方坐下“商谈”，于是三人在市内某饭店包厢内“商谈”签订购买合同事宜，并约定以每只20元的价格购买两万只鹅苗，但每只鹅苗吴某要给朱某3元 的“回扣”，朱某还要求吴某办理中国邮政储蓄银行的存折和银行卡给其，以方便支付回扣，吴某表示同意。而后吴某到贵港市梦之岛对面某邮政储蓄银行开户办理 了存折和银行卡，回到包厢后将之交给朱某看。朱某趁吴某不注意，偷偷用事先准备好的邮政银行卡调换了吴某的邮政银行卡，并谎称“领导”说只要存折不要银行 卡，接着由阮某当场将银行卡销毁，给吴某造成所办理的邮政储蓄卡已被销毁的假象。后二人将存折还给吴某，双方离开饭店。半小时后，朱某打电话给吴某，谎称 “领导”要求吴某将6万元的回扣存入存折给其过目方可签订购买合同。吴某觉得存折还在自己手中保管，便不疑有他即刻将钱存入。3月4日15时许，阮、朱二人得知吴某已将钱存入后，朱某用掉包得来的吴某的储蓄卡在玉林市的一家邮政银行柜台及ATM自动取款机上将账户上的6万元全部取走，由二人共同挥霍一空。

分岐意见：

对于阮某、朱某的行为如何定性存在三种不同意见：

第 一种意见认为，阮某、朱某冒充国家机关工作人员的身份，以政府采购扶贫鹅苗为由与吴某商谈购买，要求吴某给予回扣，骗使吴某信以为真，将所谓的回扣钱存入 卡折合一的银行户头，尔后使用障眼法将卡调换，主观上有非法占有的故意，客观上冒充国家机关工作人员的身份才使对方将钱存入银行，以谋取非法利益，其行为 结果不仅侵犯了国家机关的威信及其正常活动，也侵犯了他人的财产权，因此阮某、朱某的行为符合招摇撞骗罪的行为特征，应定性为招摇撞骗罪。

第二种意见认为，阮某、朱某冒充国家机关工作人员的身份骗取了吴某的财物，数额达6万 元，属数额巨大，其一个行为同时触犯两个罪名，即招摇撞骗罪和诈骗罪，属于想象竞合犯，应当按照从一重罪处断的原则，在骗取财物数额巨大或者有其他严重情 节的情况下，招摇撞骗罪最重的量刑幅度只是三年以上十年以下有期徒刑，而诈骗罪则是五年以上十年以下有期徒刑，显然诈骗罪重于招摇撞骗。因此对阮某、朱某 骗取财物数额巨大的行为应定性为诈骗罪。

第三种意见主认为，阮某、朱某虽然是冒充国家工作人员与吴某谈生意要回扣，但最终获得财物是通过秘密窃取的行为实现。阮某、朱某先诱使吴某将回扣存入银行，将其中的银行卡掉包，掉包就是一个秘密窃取的行为，尔后又以要验收是否将款打入存折，要吴将6万元打入。最后阮某、朱某得知款已打入银行后，用掉包得来的银行卡取出全部款项共同分赃，根据刑法相关规定，用盗窃来的存折到银行取款的行为，依照盗窃罪论处，因此二人的行为构成盗窃罪。

评析：

笔者同意第三种意见，阮某、朱某最终是通过秘密窃取行为来实现自己的目的，应依照盗窃罪论处。理由如下：因为秘密窃取是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其具有以下特征：

第 一，秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。如果正在取财的过程中，就被他人发现阻止，而仍强行带走的，构成犯罪，应以抢劫或抢夺罪 论处。如果取财时没有发觉，但财物窃到手后即被发觉，尔后公开携带财物逃跑的，仍属于秘密窃取，要以盗窃罪论处。如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在 其不知不觉的情况下取走财物的，仍构成秘密窃取。

第二，秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。