萨维尼与历史法学派（点评提问）
发布日期：2004-07-16 文章来源： 互联网
点评：（四川大学法学院诉讼法博士生 周洪波）
（本文系现场录音整理稿，未经作者核对，如有不适之处敬请见谅。）
我们这个讲座有几个缺陷：一个是没有看谢博士的文章，短短的时间不可能承载他几万字的论文想要表达的东西；还有就是讲座面对我们大多数人，只能是浅表的交流，不可能是深入的，失去了特殊性，是普遍的一种交流。我们很多人带着激动的心情、想要有很多收获的心情来听讲座，但听了肯定也比较失望。可能感觉谢博士表达了历史的故事、历史的事实，但你们听到的和谢博士想说的东西距离比较大。
我听这个讲座的感受，我想从三个方面来谈：第一个，谢博士这个讲座说了些什么；第二个层次，他想说些什么；第三个层次，支持他说话的可能性，他为什么说这些话，即知识的条件是什么。我们很多同学，尤其是本科生，接受法律教育层次比较低，听的更多的就是“他说了些什么”。我们谢博士说了很多法律之外的问题，对我们这种法律专业人才，接触法律专业技术，也许觉得没有太大收获。这些之外的东西与法律有什么关联呢？书里就简单阐述了历史法学派在德国的产生和在西方的发展，这样的历史事实对我们有什么意义，我们带着这样的问题去思考它。第一个层次我不谈太多，大家想知道谢博士说了些什么，直接看他论文就可以了。我主要讲一下第二和第三个层次。
第二个层次，他想表达什么东西。我们对法、法律现象，包括对法律的认识，不能孤立来看待。关于法律的思考和理论为什么呈现这样一种状态，我们往往就局限于法律而论法律。我们特别缺乏一种知识背景的考察。谢博士谈了很多，有浪漫主义、民族主义、国家主义、后解构主义，等等。这都是历史法学知识的可能性、辨证的基础。在目前来讲，这个讲座对我们的意义，就是表达一种法律知识的背景因素是什么。从我们目前所接触的主流法学知识传统来讲，更多是西方启蒙以后的主流文化，就是说所有的法律都是按照一种共同的人性、权利、平等、自由这些观念，依据理性建构的一种法律知识。我们的法律知识就没有必要提克服社会情景、历史条件，我们就是按照康德主义、启蒙思想建立的一种抽象的法律概念，语言学等跟我们的法律都没有关系。按照理性建立起来的法律知识、法律模式，根据我们二十来年法治化的推进，中国难以有效地消化西方这些东西，在中国法治改革中本身就表明了很强的社会情景性、历史性、语境性。按照主流法学文化，依据抽象的法律概念建立的法律体系无法理解中国法治进行的过程性。它可能对我们理解一个目标有意义，但我们如何理解这个过程？苏力说中国法治特别需要一个时间，在时间中我们怎样理解法律现象。谢博士想表达的就是支持社会学的立场来看待法律问题。结合其中具体的几个例子来看：比如，历史法学派在德国，萨维尼的学生很快就背离了这种传统，变成了唯现代论，历史感、社会特殊性、最后变成了概念法学。如果从法律社会学来讲，包括历史法学这种话语，它本身就基于社会特殊情景，尤其是权力斗争。在我看来，历史法学派的产生基于德国的积极分子在国内的社会处境和在国际上的历史处境。历史法学派是作为对抗现代性话语、对抗法治的普遍主义话语出现的。1814年以前有个重大历史事件就是1806耶拿战争，当时的法国和英国的普遍主义在某种意义上就像现在的美国对伊拉克一样，不是抱着一种所谓的理想追求，实际就是很功利地侵略其他国家、凌辱其他民族。现实中需要提出一种话语来对抗普遍主义话语。对抗有它的情景变化，是作为政治性话语出现的。随着后来政治性条件的消失，这种话语就没有存在的可能性了。还有一个例子，民族由文化概念最后转为实体概念，从当时的特殊性来讲，跟民族国家的不断强大有关，这样一种历史法学观念、文化观念就被国家主义偷借了，挖了墙角。用福柯的话来讲，知识产生跟权力争斗的关联是很紧密的。我们要明白，研究法律，妥当理解法律问题，我们要更多关注很多法律之外的东西。
第三个层次，谢博士作这个讲座陈述历史性，肯定有他的问题意识，这跟我刚才讲的第二个层次有关联。想借重新去理解西方的法律知识，来妥当理解我们中国自己的东西。去理解历史在某种意义上就是为了理解我们当前，理解我们的未来。对我们有益的更多的就是第二个和第三个层面。另外就是对我们的认识论、我们所借助的传统法律知识工具的反思。如果没有第二个、第三个层次，尤其是第三个层次，那么看待法律问题你是用什么工具去看待的，用什么理论去看待的，你就始终不可能超越你所阅读的对象。康德说，如果不首先探讨认识的能力和信息，就去认识我们的世界和性质的话，那么就像是飞鸟要超过自己的影子，那是永远不可能的。
这里我想作个拓展性思考，就是历史法学这样一种话语、意识形态在我们中国可不可能，中国有没有这种历史意识？实际上我们也不能抱着发现真理的观点去发现历史的这种状况。如果我们从知识社会学的角度来考察的话，在某种意义上，在目前我们都没有历史法学话语产生的一种社会条件。虽然我们了解萨维尼历史法学这种知识传统，但是我们没有这种话语产生的条件，为什么？一方面，当然我们中国没有历史意识。黑格尔说，中国是没有历史的国家。但西方的历史很早，按照博尔曼的说法，可以追溯到基督教，“最后审判”中间有着时间变迁观念在里面。我想更重要的原因是我们现实中各种派别、各种权力斗争的结构。在清末到民国，到共产党，为什么没产生历史法学，中国需要一种什么话语来树立自己的正当性？一种知识话语都是为了寻找一种正当性、权力的一种基础。我们当初，国民党借助的是现代话语，反传统社会；共产党作为最终历史胜利者，他既反传统，不可能借用历史话语（国民党也不可能借用历史话语），另外共产党也要反现代化，反国民党。这样才能理解他为什么借用了马克思主义话语，因为马克思主义本身是反现代化的。我们反对西方、反对现代化不能从历史那块儿去寻找，我们必须要打倒传统，树立我们的正当性，这是一个比较复杂的话题。
这就是我的一个简单评述。我想表明的就是，我们听讲座不是想听作者说了些什么，更关键的是为什么他这样说，他的知识背景、理论工具是什么。
提问：
1、（问题欠奉）
答 答：这个问题是个大问题。从事法律这行的人对于较大的问题要研究怎么通过法学这门技术把它转化为现实的一个东西。从民法领域来讲，中国制定了合同法、证券法等，它很大程度上是调整城市生活的，它跟农村生活，尤其是知识产权法跟农村生活没什么关系。法学界公认中国建国以来执行最好的法律是婚姻法。因为大部分人不出意外都会结婚，都会涉及到这个法律，20、22岁也比较符合人的生理规律。西方的法为什么制定得那么好，就是以前就存在习惯，立法只是确认一下。普适的东西有没有？今天法律的普适应主要还是体现在农村。中国有那么广大的农村，也有习惯这些东西。中国农村土地权利是多出来的权利，我们法学界目前的争议就是我们应该把它搞成一种物权还是债权，这是典型的概念法学的思维。英美财产法完全不是这么处理的。我们法学界一直认为应当归入物权保护，因为物权效力强，有利于保护农民的利益。实际上也不一定要搞成物权。经济学现在研究了很多模式，在2000年第一期《比较法研究》上有篇文章，《论物权法定原则》，这篇文章后面列举了一些模式。根据我同事的调查，模式还要多。问题是谁来发现这些东西？你不深入下去，没人知道农民真正的利益是什么。我一直认为英美法、大陆法立法模式差别不是太大。什么是普通法？拿先例来说，举个例子：一个人路过一个10米的坑，路上没有任何的警示牌，这个人掉下去了，法官判决赔偿；第二个案子，一个人爬坡，因为坡上的障碍物土地所有人未清理，这个人摔倒，造成身体伤害。我们知道英美法是判例法，现在我们是法官，怎么根据第一个判例作出判决？英美法对判决有三种态度：要么遵守它，要么气愤它，要么否决它。这个东西就涉及语言表达问题。如果一个律师说，我们在第一个判决里可以得出这样一个法律规则，就是土地所有人有义务对存在于自己土地上的危险作出警示性标志，如果违反了这个义务他就将承担侵权责任。如果能抽象出这样一个规则，那么在第二个判决里它就可以适用。如果不用这种抽象语言来表达，我们看第一个案子和第二个案子具体场景是完全不同的。罗马法跟英美法一样，很大程度上强调就事论事，我们看到《法学阶梯》以及《法学汇纂》里的例子，它都是很多具体的人讲述法律，一个人向另一个人借了多少钱，不还的话另一个人该怎么办，是很现实的法律。但萨维尼的历史主义完全不一样：如果违约，应该怎样，这种话语全世界是完全可以统一的。比如说法律行为这一概念，你在大陆法系说，大家都知道这是个什么东西。萨维尼为什么要从罗马法中搞出这个抽象的法律呢？实际上，一个东西越抽象，它传播的可能性就越大。我们说法律行为这个概念肯定比英美法的判决传播快。因为这个概念本身不包括任何历史因素、空间因素，所以能被全世界人使用。如果用罗马法这个就事论事的东西，它具有很强的民族性，不可能让全世界接受。如同时履行抗辩权，就是一手交钱，一手交货，这在哪里都是天经地义的规则，但在法律上我们把它表达得非常抽象化。特殊性的东西，我现在专门要写一本书，就是如何在具体的语境中、案例中决定谁来保护谁。
最后一个问题，对习惯适用表达了我们对民间智慧的一种尊重，我们这种技术也不能滥用。关于习惯的效力问题，我个人觉得还是要把它类型化，地方一些习惯应该由最高法院通过类型化的技术来达到。目前法学研究中最缺乏的就是类型化，这是非常琐碎的研究。福柯说考古学是很琐碎的工作，它需要耐心、安静。我觉得类型化也是这样。比如2001年四川泸州的“二奶案”，争议非常大。法学界一边倒，都认为这个遗嘱应当有效。但很多人认为有效的理由是错误的，就是说法律不分动机。动机是为了报答情人，而法律行为是正义行为，不管动机如何，法律行为有效，这完全是对公序良俗的一个误解。公序良俗恰恰调整的就是动机。如果把这一点都抽掉了，公序良俗完全没必要存在。我个人觉得在今天有这么多疑难案件，大陆法系的解决也不像它讲的那么简单，也涉及把大家普遍公认的一种道德通过技术化形式表达。美国最大的能力就是把政治问题法律化，关键在于我们作为法律人怎么把这些东西细节化、专业化、合理化，而不是太过于抽象。
2、民法典中的类推有没有什么限制条件，如何防止类推的滥用？还有，我国每出台一部法律，司法解释接踵而至，为什么需要那么多司法解释？国外存在这种情况吗？
答：类推的条件在民法中就是“最相类似”，这实际是个循环解释。其设立的目的是防止法律僵化，它比一般原则还要具体一点，比如像恶意不当得利，大陆法中它只用于无因管理。对于法律规定不完备的，留了一个很小的缺口，构成要件大致差不多，但不完全符合时，可以适用。关于限制，适用一般原则判案，通过最高法院备案或批准，但立法上非常谨慎。第一稿草案规定了情事变更原则，但讨论时很多人反对，现在法官权力这么腐败还规定情事变更原则，那么价格一变，很多合同就执行不了了。情事变更和商业风险常常区分不开。我觉得最高法院应当扮演一个很重要的角色，包括在习惯整理上面。清朝和民国年间真的有一个立法汇编，现在如果适用了一个习惯，习惯也被证明了（找几个当地人），应该有个备案制度。
另外你提到了司法解释的问题，这在民法中是非常突出的。民法中的问题比刑法还突出，常常出现司法解释本身比立法条文多很多。涉及这么两个问题：一个是法律规定太粗疏了，实践中解决不了问题。刑法中规定“情节严重”，“情节严重”究竟是什么，必须在个案中具体化。另外一个还是完全是司法造法的情况。这个如何避免？太难了。完全看你对立法的一个期望值。如果要很完备，立法就需要很长时间，现在中国制定民法典已经成了一个政治问题。官方民法典拿出来，学者大部分很不满意。现在法工委第一次有了一种权力感，一种参与重大历史事件的感觉，完全不给学者任何尊严。立法体制还是有些问题。法国民法典就是由四个很有名的人起草，德国民法典是通过工业、法学、农业代表，20多年才通过，日本也花了十几二十年。但我们现在立法是一个任务问题。物权法我们现在都没分清楚。所有权是分三种，国家、集体、个人，还是采用统一的所有权？不修宪怎么分得清楚？如果宪法取消了不同的保护，民法典跟着要改这个难度在技术上恐怕不是一点两点。德国民法典2000多条，怎么变化它都是2000多条。我们刑法典以前多少条，现在一增就是400多条。立法恐怕也涉及很多问题。
3、习惯是怎样形成的，谢博士说是社会记忆和群体记忆，我的理解是规则意识再生产的连续性得以实现。那么我国法治是通过规则意识再生产的断裂（权力技术、规则意识的代替）而使西方法治在中国成为可能吗？
答：说起中国传统，一般提到的就是孔子怎么说、老子怎么说，提到西方就是柏拉图怎么说，这些东西是精英传统的一部分。中国有一部分礼的传统比如中国人之间微妙的关系。很多人说中国的历史就是一本家谱，今天是李姓天子，明天是朱姓天子，但生活史的研究难度太大。像什么是传统这个概念，我们每个人都清楚，但很难说出来。你说传统要断裂这个问题，我有一点看法：比如像“五四”，我们说要打破传统，那时的观点就是全盘西化，文革比五四更厉害。传统不是你想摆脱就能摆脱的，通过强制？南韩总统治理韩国交通，给你一个月时间可以像以前一样乱开车，一个月到了再给你三天，三天一过每一个路口全是警察，看见闯红灯就地把你铐在树上，一天不准你吃喝，罚你晒太阳。大家都怕了，交通秩序就好了。但中国这个民族和其他民族不太一样。像日耳曼人，德国就是最纯种的日耳曼人，它的文化传统就是同治性很强。中国这么大一个民族同治性就很差，我们说是“完美的差异”。比如说语言，上海话和四川话的差别我觉得比德语和法语的差别还要大。中国唯一有能力改变这个的确实是毛泽东。最能改变的东西我觉得还是社会条件。在这个问题上我是个历史唯物主义者，认为决定的还是经济条件，说文化价值不大。
4、文化有无优劣之分？对于中国文化的评述你是基于什么样的逻辑和起点？在当今，法律设计者如何考虑以更好迎合大家的需要以及便于法律的落实？
答：文化无优劣，在我看来始终是一种理想主义。我们现在强调文化多样性，很大程度上是一种猎奇。西方人搞人类学就是一种猎奇。在民族国家里，像中国这么多民族、地域这么大，能成为单一制国家，我觉得是很了不起的。从法律上来讲，习惯是它涉及的一个问题。在法律中，有意义的习惯它总是涉及了权利义务的分配。我们说对习惯的一个限制就是它不违法，不违反公序良俗。违法，指违反强制性规范、禁止性规范。法律上无论如何应该给人留下一个空间。比如像我们把土地所有权一固定化下来以后，现实生活中很有效率的模式可能实现不了。苏力提到中国改革为什么应该尊重民间思维，安徽凤阳的改革典型就是一种自上而下的改革。立法怎么表达利益，我认为很难。现代社会民主化程度越高，相应地，利益集团分化因素也就越高。现在民法典中有一个很大的问题，传统民法在我看来它是以自由和效率为标准的，现代民法是以特别民法来表现的，比如说合同法、劳动法、消费者权益保护法，它完全违背了民法的价值，完全以公正为价值取向。我保护了商场的利益，就损害了消费者的利益；我保护了消费者，就损害了商场。典型的是雇工和劳动者之间的关系，这个本来就是很冲突的利益，你保护谁？立法上怎么能代表所有人的利益？立法者还是得有一个态度，在这种情况下，在这个阶段应该保护什么人。
5、有没有国家既是历史主义的又是反历史主义的？如果有，是哪些国家？
答：我说的历史主义与反历史主义是指历史法学派一开始是纯正的理论，但后来萨维尼走上了一条跟他自己初衷完全相反的道路。所以耶林说他是叛徒。这完全跟他个人的主张有关系。国家既是历史主义又是反历史主义，如果作精确界定的话，哪些国家继承了传统又反传统，我看哪个国家都有，最典型的是土耳其、日本。民法中也很典型。民法分两部分：财产法，就是所谓的物法，包括物权法、债权法，尤其是债法，涉及贸易，世界上所有的国家基本都一样，但婚姻、家庭这一块儿差别太大了。中国有没有保持传统的东西，我想也有。我记得刑法中的“亲近相隐”问题，最高人民法院一个司法解释规定，偷盗近亲属的东西可以不按盗窃罪处理，这就是一种人性的东西，很多国家都有这种规则。这种东西恐怕不是一点两点，可能在法律中不那么直接，而是存在于文化心理中、制度中。我考察的是典型的语境主义，上位概念是历史唯物主义，我研究一个观念或一个概念它产生的历史背景、社会背景，为什么当时会产生这种观念，包括它里面的逻辑、悖论受制于哪些因素，要在方法论上作这么一种考察。
6、中国法律主要从国外移植，如何从事文化背景研究？社会文化研究是不是西方多于中国，国外多于国内？文化研究从国外建构，还是从中国本土建构？
答：现代新儒家一直研究在儒家“内圣则外王”的传统里能不能开出西方的花朵。这里面做的最好的是罗中山，主要研究康德和王阳明这两个人。但他完全忽略了康德“权力科学”这一块。中国和西方文化之间的差异，领导阶层一概括就是东方文化是综合的、内省的，西方文化是分期的、外向型的，这些东西都有，就是太简单了。它没有操作意义，启发意义也不大。法治最主要的东西还是西方的，今天的中国核心还是在于建构西方普遍主义的法治内涵，关于法治、自由观念这些东西。后现代所谓的解构就是在中国的语境中。中国人的传统里有无自由？这个问题很复杂。像孙中山他就讲，传统中国人比现在中国人自由得多。他的角度不一样，以前国家的监控能力确实太差。《皇权与政权》一书说明了国家权力的薄弱，只能深入到县一级，县以下就由地主、告老还乡的官员和知识分子来治理，“乡村治理”。中国古代没有民法吗？怎么可能。只是没有我们今天称之为民法的东西。中国政府也不可能没有人权，一个没有人权的社会是绝对不可能存在的。一个再专制的社会，大部分的人权还是能保证的。以前的观点认为中国当皇帝是苦差，后来徐述云把国家比做一个组织，写了一本书《从历史看去》，对中国传统社会的解释是比较公允的。中国古代王权也要受相权的限制，中央和地方的权力问题也很大，包括今天，并不像我们想象的这么简单。我们今天现实中确实是西方的观念，像为权利而斗争、权利意识。就我个人研究文化这点，搞法律基本是搞西方的，中国传统就是搞一搞生活史、文本（传统就是文本，当成圣贤书）。西方法研究制度、规律，中国能不能借鉴，比如辩诉交易、沉默权。基本上中国法学没有量化的研究，资金问题。在中国这个体制下你怎么收集数据，也是个问题。定性分析、规范分析，我们研究的也只是很表面的西方，同样，研究中国也只是很表面的中国。一般学者写文章就说这个东西不符合中国国情，但为什么你说的东西就是中国国情？谁是中国研究中的“我们”？谁能代表谁？
