第一节 合同 Contract
一、合同的概念和法律特征Concept and legal characters
古今中外的法律、法理和现实生活对“合同”一词有着不同的规定、理解、界说和使用。
在英美法上，对合同的界定众说不一。被引用得最为普遍也是最有影响的合同定义，是美国《合同法第二次重述》第1条界定，即“合同是一个或者一组 允诺，违反该允诺时，法律给予救济;对允诺的履行，法律在某种情况下将其视为一种义务。”而且，一般认为，合同是两个以上当事人之间的具有法律约束力的协 议，或者由一个以上的当事人对他方当事人负作为或者不作为义务的表示。承担此项义务的人为“允诺人”，享受此项权利的人为“受 领允诺人”，英美法实质上 是将合同界定成一种协议。合同必须通过双方的协议才能成立，而协议是双方当事人意思表示一致。要约一经承诺，双方之间的协议即告成立，但并不是所有当事人 之间的协议都是具有法律效果的合同。如甲邀乙参加特别为乙举行的生日宴会，乙也接受了邀请，但届时没有出席，在此种情况下，甲不能强制乙来参加，也不能要 求乙赔偿损失，因为法律并不认为甲乙之间的社交协议具有法律约束力。
大陆法系对合同的界定继受自罗马法。罗马法将合同界定为“得到法律承认的债的协议”，大陆法系国家民法将合同定义为“一种协议”就是由此而来。但是由于立法体制、法律传统和措辞本身的差异，作为大陆法系两大支系的德国法系和法国法系国家对合同又有不同定义方法。
法国民法典1101条：“契约为一种合意，以此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付作为或不作为的债务”。由此可见，法国民法上的合同 首先是一种合意，即双方当事人意思表示一致的协议;合同是产生债务的根据之一;合同所生的债务内容是“负担给付、作为或者不作为”。其他法国法系国家大体 上都是如此界定合同的。如，意大利民法典1321条：“契约是双方当事人关于他们之间财产法律关系的设立、变更或消灭的合意。”
德国法系国家是以法律行为概念定义合同的，德国民法典第305条规定“以法律行为发生债 的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”据此，合同是发生、变更债的关系的法律行为。这种定义方法是德国民法典 创造性引进法律行为概念的直接产物，但其合同的本质仍然是一种意思表示的合致，正如德法学家萨维尼所言“契约之本质在于意思之合致。”其合同特征可以归纳 为：合同是一种发生法律效果的法律行为;是依两个以上的意思表示的合致所成立的法律行为;是相互对立的两个以上的意思表示合致所成立的法律行为。
我国民法界围绕合同的概念在理论上长期存在“经济说”“书面协议说”“经济合同协议说”和“法律行为说”等几种主张。“法律行为说”认为合同是 民事主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，较准确的揭示了合同的内核即合意之协议的本质。此外，在合同的适用范围上，还存在“广义合同”“狭义 合同”和“最狭义合同”之学理区分。A、“广义合同”指所有法律部门中确定权利义务内容的协议，有民法的合同、行政法的合同、劳动法的合同、国家合同、身 份权合同等。B、“狭义合同”指一切民事合同，即债权、物权、身份权合同等。C、“最狭义合同”仅指债权债务协议，即债权合同。《民法通则》85条“合同 是当事人之间设立、变更、终止、民事关系的协议。”“民事关系”的的措辞，会使人产生此处合同究竟包括哪些范围的疑惑，但从《民法通则》在“债权”一节中 规定合同定义这种立法例，说明合同的适用范围已囿于债权债务合同中，只能是“最狭义的合同”。
《合同法》第2条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议。婚姻收养监护等有关身份关系的协议，适 用其他法律的规定。”我们认为，采用此种狭义式与排除式相结合的定义是较为科学的。理由：1、合同法草案第三次审议稿2条“合同是平等主体的公民、法人其 他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议”。此规定有一定合理性，但将合同适用范围未免限定过窄，如采之会使许多债权之外的民事合同关系被排除在合 同法调整之外，如抵押、留置、土地使用权出让等物权合同，还有民法中一些不完全反映债权债务关系而在于取得共同利益，如合伙合同。这些合同区别于债权合 同，但仍反映的是平等主体在市场交易中的关系，理应受合同法规制，所以自四次审议稿以后将“债权债务关系”改为“民事权利义务关系”《合同法》条对合同界 定为“本法所称合同是平等的合同。”这与《民通》是一致的，无性质上的不同。2、我国法律中和立法指导思想上未将身份关系协议列入债权债务的合意，加之身 份关系如结婚、离婚及收养等合意却有自己的特性和规律，立法体系上虽属民法，但已相对独立。因此，采排除界定式将此置于合同法之外也是合适的。
根据《合同法》2条规定，该法所调整的合同可以归结为下列几个法律特征：
1、合同的主体具有平等的法律地位
《合同法》本来是一部民事法律，也是《民法通则》的特别法。民法的基本属性和本质特征是调整平等主体之间的财产关系和人身关系。这种属性将其与 非平等主体之间的协议区别开来，如政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关行政管理的法律，不适用合同法;法人其他组 织内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。
2、合同的内容和目的是设立、变更、终止民事权利义务
设立民事权利义务关系，是指当事人之间原本不存在的民事权利义务关系，而通过订立合同形成了某种特定的民事权利义务关系，如买卖关系、租赁关 系;变更合同，指当事人通过订立合同变更原本存在合同关系的内容，是在保持原合同效力的前提下变更合同的内容。(主体变更为转让);终止合同，是指当事人 通过订立合同消灭原本存在的合同关系。
3、合同是一种协议
在合同法甚至民法上，“协议”基本上是合同的同义语这种协议就是合同当事人意思表示达成一致，也就是“合意”。既然合同是一种合意的结果就必然 包含下列要素：1)协议必须的两个或是两个以上的当事人所达成的;2)当事人作出了设立变更或者终止其民事权利义务的意思表示;3) 当事人的意思表示达成一致。
二、合同的分类Sort of contracts
合同的分类是指按照一定的标准化分出合同的各种类型。从不同的角度可以对合同作出不同的分类，可谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。而不同 角度的分类又可以以不同的角度反映出合同的性质和特点，便于在立法中合理的确定合同类型体系，便于法院和仲裁机关确定合同的法律适用，也便于指导当事人订 立和履行合同。我们主要介绍传统理论对合同的分类。
(一)双务合同与单务合同
根据合同当事人是否互负对等义务分为双务合同和单务合同
双务合同是指当事人双方互负对待给负义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务旨在使他方当事人因此负有对待履行义务，或者说一方当事人所享有 的权利即为他方当事人所负担的义务，如买卖、互易、租赁合同等均是。双务合同是建立在“你与则我与”的原则之上的，它是财产交换在法律上最典型的表现。适 用于双务合同的各项规则都体现了平等、等价的交易原则。
单务合同，是指仅有一方负担给负义务的合同，即当事人双方并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方承担义务，另一方并不负有相对义务的合同。 单务合同具有两种情况。一种是只有单方承担合同义务的情况，如在借用合同中，只存在借用人按照约定使用并按期反还借用物的义务;另一种情况是，一方承担合 同的主要义务，另一方不承担主要义务，只承担附属义务双方的义务没有对待关系。如《合同法》允许赠与附义务但赠与人交付赠与财产方承担附属义务之间不存在 对价关系，因而仍属于单务合同。
双务合同与单务合同的区分具有重要的意义。在双务合同中双方当事人之间的权利义务具有对应和依赖关系，一方的权利与对方的义务之间不能分离，权利的享有与义务的履行互为条件。单务合同就不存在这种特殊关系。两类合同在权利义务关系属性上的不同延伸出以下不同的制度：
1、是否适用同时履行抗辩权不同。同时履行抗辩权是当事人一方在对方为未对待给付之前可以拒绝自己的给付的权利。同时履行抗辩权的享有显然以合同双方存在对待给负关系为前提，因而只有双务合同才存在着同时履行抗辩权，单务合同没有存在的基础。
2 、在风险的负担上不同。由于双务合同中双方的权利义务互相依存、互为条件，如果非因一方当事人(如不可抗力)导致其不能履行合同义务，其合同债务应被免 除，其享有的合同权利也应归于消灭。在此情况下，一方因不再有合同义务，因此也无权要求对方作出履行;如果对方已经履行的，则应将其所得返还给对方。而在 单务合同中，如果一方因不可抗力导致其不能履行义务，不会发生双务合同中的风险负担问题。
3、因一方过错所致合同不能履行的后果不同。在双务合同中，当事人一方因自己的过错不履行合同，可以要求违约方履行或承担违约责任;如非违约方 要求解除合同，则对于其以履行部分有权要求未履行给负义务的一方返还其已取得的财产，但是在单务合同中，因主要由一方承担义务，如果他已履行了部分义务同 时也违反了合同义务，则无权要求对方对待履行或返还财产。
(二)有偿合同与无偿合同
根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以分为有偿合同和无偿合同
有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而使对方取得某种利益对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形 式。在实践中绝大多数反映交易的关系的合同都是有偿的，不过一方付出的代价与对方支付的代价在经济上价值上不一定完全相等。原则上，对价问题可由当事人自 由决定，同时，法律要求双方在财产上的交换尤其是金钱的交易上力求公平合理，避免显失公平的后果。
无偿合同，指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。注意的是，一方当事人虽不向他方支付任何报酬但并非不承担任何义务。如借用人无偿借用他人物品还付有正当使用和返还的义务。
有偿与无偿区分的意义，首先在于确定某些合同的性质。在债权合同中，许多合同只能是有偿的不可能是无偿的，如果要变有偿为无偿，或者相反则合同 关系在性质上就要发生根本的变化。如买卖合同是有偿的，如果变为无偿的合同则要变成了赠与关系。当然也有些合同即可以是有偿的也可以是无偿的，如自然人之 间的保管合同大多为无偿而法人之间的保管则多为有偿。除确定合同性质以外区分还有如下意义：
1、义务的内容不同。由于合同是交易关系的反映，合同义务内容常常受到当事人之间利益关系的影响。在无偿合同中，利益的出让人原则上只应承担较 低的注意义务，如无偿保管中的保管合同中，保管人因过失造成保管物损灭时，虽不能被免除全部责任但应酌情减轻责任;而在有偿合同中当事人所承担的注意义务 显然要较无偿合同中之义务为重，如有偿保管合同的保管人因收取了寄托人所支付的保管费，如果因过失造成保管物毁损灭失时，应付全部赔偿责任。
2、主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力;而限制行为能力人非经其法定代表人同意，不能订立一些较为重大的有偿合同;但对于一些能获的法律上利益的无偿合同，如接受赠与等。限制或无行为能力人即使未取得法定代表人的同意也可以订立。
3、对债权人行使撤销权来说，如果债权人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，有害于债权人的债权债权人可以直接请求撤销该无 偿行为。但对于有偿而且不是明显低价的处分行为的撤销，则必须以债务人及第三人在实施交易行为时都有加害于债权人的恶意为要件。另外，在处理一些财产关系 时往往也有区别。如无权处分他人财产如无权处分通过有偿合同将财务转让给第三人，第三人对于原物一般不负有返还的责任;而无权处分人通过无偿合同 人，则第三人应将取得的财产返给原所有人，而不通过善意取得制度取得所有权。
有偿合同大多数是双务合同，但有列外，如有息借贷属有偿单务合同;无偿合同原则上是单务合同，但 单务合同又未必是无偿合同。
(三)诺成合同与实践合同
根据合同成立是否以标的物交付为要件可分为诺成性合同和社践性合同
诺成合同，制当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。除经当事人意思表示一致外，还须以交付合同的 标的物为合同成立要件的，为实践合同。传统民法通常将买卖、租赁、承揽、委托等归入诺成合同，而将借贷保管、赠与合同列为实践合同。但时至今日关于实践的 合同的传统理论已面临挑战，世界范围内经济的高速发展，信贷业运输业以及仓储保管业已今非昔比，如果仍坚持订立上述合同必须交付标的物为前提条件，则会阻 碍经济流转的便捷与迅速。所以，法学界对实践合同争议颇多。在我国，《合同法》将借贷、运输、仓储合同归为诺成合同。
两者的区分对于确定两类合同成立时间、标的物所有权使用权转移时间以及风险转移时间有重要意义。
(四)要式合同与不要式合同
根据合同是否应以一定形式为要件，分为要式合同和不要式合同
要式合同指法律规定当事人的约定应当必须采取一定形式的合同。如《合同法》10条2款“法律行政法法规规定采用书面形式的应当采用书面形式，” 这些书面形式属于法定形式;“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式，”不要式合同则是法律对形式未作要求而听当事人任意选择的合同。
我国民法理论和司法实践曾将合同形式理解为合同成立或生效要件，认为要式合同不符合法定形式时，可以导致合同无效或撤销。但是在国外合同法理论 上，要式合同形式原则上只具有举证的意义。如合同未采取书面形式当事人可以用其他证据证明的应仍认为合同成立，并且要求当事人对书面形式予以补正;如无法 提供证明，仅成为不可诉自然之债，不受法律保护，仅仅在当事人之间还是有效的。合同形式不是合同成立的生效要件，不符合法定形式并不导致合同不成立或无 效。我国《合同法》采纳了这种见解，即法律对要式合同虽然具有形式要求但合同形式并不影响合同效力。但是，当事人将合同的形式特别规定为成立或生效要件 的，按照当事人的约定认定合同的效力。
(五)主合同与从合同
根据合同相互间的主从关系，可分为主合同和从合同。
主合同，不须要其他合同的存在即可独立存在的合同
从合同，以其他合同的存在而为存在前提的合同。如保证合同对于主债务的合同而言即为从债务。由于从债务要依赖于主债务的存在而存在，所以从合同 又被称为“附属合同”。从合同的主要特点在于其附属性，即他不能独立存在。必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效存在;主合 同转让从合同也不能单独存在;主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力;主合同终止，从合同也随之终止。
(六)本约(本合同)和预约(预备合同)
根据表达订约的希望还是成立实体的权利义务的约定而作的分类。
“预约”是指当事人之间约定将来订立合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”。如将来买卖飞机票为本约，而预先约定将来购买飞机票，则为预约。在我国， 尚没有关于预约合同的明文规定。
(七)束己合同与涉它合同
根据合同是否对于当事人以外的第三人具有效力可以分成束已合同与涉它合同。
束己合同有订约人享有以及义务有订约人承担的合同;涉他合同指权利的享有和义务的承担，涉及到定约人以外的第三人的合同。合同以束己合同为原则以涉他合同为例外。涉他合同包括为第三人利益订立的合同64条与由第三人履行的合同65条。
(八)确定合同与射幸合同
根据合同法律的效果在订立合同时是否确定而分为确定性合同与射幸合同
确定合同指法律的效果与订立的合同时已经确定的合同。射幸合同指法律的效果与订立的合同时尚未确定的合同。
合同一般都属于确定合同，特殊的情况属射幸合同，如保险合同、赌博合同、彩票(购买)合同抽奖或有奖销售合同都属于射幸合同。法律对射幸合同往 往严加管理或禁止如保险合同由《保险法》专门规定;彩票发行须严格审批;抽奖或有奖销售最高金额，小于5000元(〈反〉13条);赌博合同违法。
(九)有名合同，无名合同，混合合同。
根据法律合同是否为某种合同确定了一个合同名称而进行的分类。
有名合同又称为典型合同，指法律为其确定了特定的名称和规则的合同。从理论上说，有名合同具有广义和狭义之分。广义上讲，法律，行政法规和司法 解释所确定有名合同都属于有名合同，而不仅属于《合同法》所确定的有名合同。我国《合同法》分则部分规定了十五类基本合同类型，这些都是基本合同类型。 《合同法》又规定具体合同的类型如分期付款、买卖合同、凭样另买卖合同、试用买卖合同，都属于买卖合同中特殊类型，建设工程合同中的勘察，设计合同和施工 合同，是建设合同中的具体类型，这些具体合同类型也属有名合同。其他法律行政法规也可以确定《合同法》没有规定的类型，也属于有名合同，如《保险法》规定 的保险合同。司法解释也可以确定有名合同，如融资租赁合同先是在经济生活中使用，开始在法律上属无名合同，司法解释对其名称予以认定并确认响应规则时就构 成了有名合同不过《合同法》第124条将无名合同限定为“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同;表明法规规章、司法解释规定的合同即使确定了名称和规 则，也不是有名合同。因此狭义有名合同是指《合同法》分则和有关法律规定的合同。无名合同又称非典型合同，指法律没有确定一定的名称和相应的具体规则的合 同。区分的意义适用法律的不同，《合同法》第124条“本法分则或者其他法律没有明文规定的法律合同，适用本法总则的规定并可以参照本法分则或者其他法律 最相类似的规定。
三、合同法律关系及其相对性Relativity of contract relation
合同法律关系简称合同关系，是指当事人因合同的订立变更消灭所产生的权利义务关系。合同主体和权利义务的确定必须以合同关系的确定为前提分清合 同关系是确定义务和责任主体以及确定权利义务的享有和承担的前提，也是确定诉讼主体的前提和基础。与其他民事法律关系一样，合同关系也是由三要素形成的， 合同的主体又称为合同的当事人，是指在合同关系中形成的权利或者承担义务的人，包括债权人和债务人，债权人是合同关系中的权利人，债务人是合同关系中的义 务人。合同关系中的债权人与债务人往往是相对的，如在义务合同中当事人互为债权人和债务人合同关系主体具有特定性，即合同关系是特定的债权人与特定的债务 人之间的关系，与物权关系中的义务人为不特定人截然不同。按《合同法》第72条，合同当事人三类自然人法人其他组织。合同关系的内容是合同当事人享有的权 利和承担的义务(债权债务)。合同不是产生债权债务关系的唯一法律事实但为主要的法律事实。债权是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为的可能性，债 务是债务人为一定行为或不为一定行为的可能性即法律强制性。合同客体是债权债务所指向的对象债务人的给付合同相对性原则，自罗马法以来，一直为两大法系所 承认。指合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提出诉讼而不能向与其无合同关系第三人提出合同上的请 求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权主要受合同法保护。相对性包括三个方面内容。
1、主体的相对性。指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体来说由 于合同关系仅是在特定的人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求或提起诉讼。其次，合同一方当事人只能向合同另一方当事人 提出合同上的请求和提起诉讼而不能向与其无合同关系的第三人提出。合同上的请求及诉讼如，甲乙之间订立一个出售某物的合同，在规定的交付期到来之前，甲不 甚将某物丢失并被丙拾数日后乙在丙处发现该物本案之中甲乙间定买卖合同在该物交付之前甲仍为标的物所有人甲在规定的期限到来时如不能交付该物则应对乙承担 违约责任，对乙来说他有权请求甲交付人承担违约但由于其无物权，其权利不能对抗一般人无权要求丙返还只能由甲提出。
2、内容相对性。指除法律合同另有规定外只有合同当事人才能享有某个人的合同权利并承担合同规定的义务。合同规定当事人享有的权利原则上并不及 于第三人合同规定当事人承担的义务一般也不能对对第三人产生约束力如甲乙定旅馆住宿甲方承诺照看乙方贵重物品但要求物品必须存放于甲乙指定的的地点乙的朋 友携带某物致乙处将该物存放乙住宿的房内物被盗。乙丙对甲提出诉讼要求赔，本案，甲对乙所承担的义务不及于丙但随着现代产品责任制度的发展许多国家立法扩 大了产品制造商销售商对许多其他合同的消费者的担保义务和责任。还有保险合同中的第三人作为受益人时，第三人可以行使其权利，这是合同相对性的例外。
3、合同责任的相对性。违约责任的相对性，是指违责任只能在特定的当事人之间即合同关系当事人之间发生合同关系以外的人不付违约责任，而侵权则 不同。债因第三人的行为造成债务不能履行的情况下债务人仍应向债权人承担违约责任;债务人在承担违约责任以后有权向第三人追偿。《合同法》第121条。
