论区际冲突法上的“公共秩序保留”
发布日期：2004-07-19 文章来源： 互联网
[摘 要]关于区际冲突法上的公共秩序保留问题，理论上存在着三种截然不同的观点，即否定论、同一论、区别论。同时，各复合法域国家在这方面的实践也不尽一致。在我国，目前存在着大陆、台湾、香港、澳门四个不同的法域，在解决其间法律冲突的时候，是否适用“公共秩序保留”制度，以及如何维护本法域的公共秩序，便成了一个亟待解决的问题。笔者以为在各法域类推适用国际私法规则以及各法域分别制定区际冲突法这两种解决区际法律冲突的途径中，应该采取“有限适用论”，但在未来的全国统一区际冲突法中，不宜再保持公共秩序保留制度。本文并从四法域的现状出发，对近期的立法发展作了展望。
[关键词]复合法域国家 区际法律冲突 公共秩序保留 有限适用
一、 公共秩序保留概述
公共秩序保留（Reservation of public order）本是国际私法中排除适用外国法的一项制度。它的基本含义是：法院依内国冲突规范援引指定的外国法，如认为该外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。[1]在区际冲突法领域，“公共秩序保留”是指一法域的法院用以排除适用他法域的法律及拒绝承认和执行他法域法院的判决或仲裁裁决的一种保留根据或手段。应注意这里的“公共秩序”，不能够理解为与“国家主权”相关的某种概念。
二、 不同理论与实践
（一）概括说来，学者们对在区际冲突法领域是否应该适用公共秩序保留制度，主要有以下几种不同的观点：
1. 否定论。持这种观点的学者认为，区际法律冲突只不过是一国内部不同地区之间的冲突，与国际私法上的不同主权国家之间的法律冲突是有着本质区别的，因此，在区际冲突法中毫无采用公共秩序保留这一制度的必要，应绝对地拒绝公共秩序保留在区际冲突法中的存在。
2. 同一论。这种观点与否定论恰好相反，他们不但主张在区际冲突法中适用公共秩序保留，并且认为公共秩序保留在区际冲突法中的地位和作用应完全与其在国际私法中一样。
3. 区别论。也可称为有限适用论。持这种观点的学者主张区际冲突法中应包含有公共秩序保留制度，但与国际私法中的公共秩序保留相比较，其适用应限制在一定程度上或一定范围内。至于其适用具体该限制在何种程度上及什么范围内，这些学者并未达成共识。
（二）除理论界对区际冲突法中公共秩序保留的适用观点不一外，实践上，各国对该原则的态度也有不同，大体可分为以下两类：
一类复合法域国家的区际冲突法中并不包括公共秩序保留制度。例如，波兰1926年8月2日通过的国际私法典含有公共秩序保留条款（第38条），而同时颁布的区际冲突法典却没有规定公共秩序问题。又如西班牙民法规定，其关于在国际法律冲突中公共政策施行的规定不得类推适用于区际法律冲突。前苏联在各加盟共和国之间法律冲突的解决中也不适用公共秩序保留。判例法国家英国在区际法律冲突的解决中同样排除适用公共秩序保留。
另一类复合法域国家则在其区际冲突法中对公共秩序保留制度持肯定的态度。例如，尽管美国宪法第4条第1款规定的“完全诚意与信任条款”要求“各州对于他州之公共法令，记录与裁判手续，应有完全的诚意与信任”，但在审判州际案件的司法实践中，运用公共政策排除他州法律适用的案例屡见不鲜。一般说来，美国对公共秩序保留制度在各州之间民商事关系上的运用较之其在美国与外国之间民商事关系上的运用，无论在使用的频率、适用的范围上，还是在作为抗辩理由的成功率方面，都要小得多。例如，对于外国法院的判决，美国的法院可以公共秩序为由拒绝承认与执行，但对于其他州的法院的判决，却不得拒绝承认执行。
（三）从各国的实践来看，在区际冲突法中对公共秩序保留制度的态度取决于以下因素：
1. 区际法律冲突产生的原因。在因兼并或殖民而导致的区际法律冲突中，兼并国或殖民国一般否定被兼并地区或殖民地的法院以公共秩序为由排除前者法律制度的适用，反之却不可以。
2. 区际冲突法的归属。一般来说，如果一国区际冲突法是中央的而非地方的，那么，在解决该国的区际法律冲突中，公共秩序保留制度是不会适用的。假设适用公共秩序制度，这里所违背的“公共秩序”是指什么呢？一方面，如果说是中央或联邦的公共秩序，但中央的或联邦的公共秩序的适用严格说来是一个合宪性的问题，而不是作为一个冲突法制度的公共秩序问题。这个问题的解决应交给宪法法院或中央法院，而不能由解决区际法律冲突问题的各法域的普通法院来决定。另一方面，如果说是各法域的公共秩序，则会出现，一个法域在适用中央的区际冲突规范时，而根据“本法域的公共秩序”来排除该冲突规范指引的外法域法律的适用，这在逻辑上是讲不通的，在实际效果上也会出现地方法域否定中央立法的效力的问题。笔者同意黄进主编的《中国的区际法律问题研究》中的观点[2]，即认为“公共秩序是法律适用制度的一个固有部分，而不是独立的”，因此，既然法律适用制度是中央的或联邦的，那么“公共秩序”也应是中央的或联邦的。所以，如果一国区际冲突法是中央的而非地方的，在该国的区际法律冲突的解决中，公共秩序保留制度一般不会适用。
3. 复合法域国家中央宪法对区际法律冲突解决的制约。区际法律冲突从产生到解决常常受到宪法的制约，特别是在联邦制复合法域国家更是如此。在区际冲突法中，公共秩序保留是受宪法制约的。如上所述，美国宪法中的“完全诚意与信任条款”对该国州际法律冲突解决中公共秩序保留的适用与否以及适用程度有很大的影响。
4. 复合法域国家内各法域法律差别的性质和程度，即区际法律的冲突程度。一般来说，各法域法律之间差别越大，冲突越深，公共秩序保留制度在区际冲突法中适用的可能性就越大。
此外，有的复合法域国家为了促进本国法制走向统一，或限制或根本不适用公共秩序制度，或者对特定法域实行单向的片面的公共秩序制度，这都是有可能的。[3]
三、 公共秩序保留与我国区际法律冲突的解决
我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊和复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的冲突；既有同一法系的法域之间的冲突，又有不同法系的法域之间的冲突。此外，我国的各法域都有自己的终审法院，而无凌驾于各法域之上的统一的终审法院，各法域的立法、司法管辖范围相当广泛。
正是由于以上几个特殊之处决定了我国区际法律冲突较之其他国家的区际法律冲突更深刻、更全面、更复杂，甚至可以说接近于主权国家之间的法律冲突。[4]因此有学者认为应在我国区际冲突法中承认公共秩序保留制度。[5]笔者认为对这个问题应加以具体分析。
（一）我国区际法律冲突的解决途径
对于我国的区际法律冲突，由于各法域法律之间存在很大的差异而且属于两种不同性质的法律制度，在目前情况下，通过统一实体法的方法来解决无疑是不合适宜的，更何况这也与“一国两制”的方针相违背。因此主要通过区际冲突法来解决。
通过区际冲突法途径解决区际法律冲突主要有三种方式：一、类推适用国际私法规则来解决区际法律冲突；二、各法域分别制定区际冲突法以解决本法域与其他法域的法律冲突；三、制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。其中，前二者作为一个临时的过渡步骤都有其可取性，但长远看来，制定全国统一的区际冲突法是解决区际法律冲突最为可取的方式。这是因为：（1）区际冲突法的统一所涉及的各法域之间并不存在主权性分歧，同时中央政府可以起协调作用，相对来说比统一实体法律更容易取得成功；（2）统一区际冲突法，可以防止和避免“挑选法院”现象，使案件不论在何法院处理，都适用同样的冲突法和实体法，并且排除区际冲突法本身的冲突等复杂问题的产生，从而达到“一石二鸟”的效果；（3）统一区际冲突法还可能为各法域最终统一实体法，从而从根本上消除区际法律冲突奠定良好基础。[6]
（二）对是否适用公共秩序保留的理论分析
在以上三种方式中，是否应适用公共秩序保留，笔者认为应该分别加以讨论。
就类推适用国际私法规则而言，应该说国际私法中的公共秩序保留制度是可以用来解决区际法律冲突的。因为我国各地区法律制度的差异比其他复合法域国家要显著得多，因此在我国区际法律冲突的解决中，公共秩序保留的运用比在其他复合法域国家更具有重要性。各法域法院在依据冲突规范适用其他法域的法律时，如果发现适用的结果与自己的公共秩序相悖，可以不予适用。这种安排有利于各法域法律的长期共存，保证“一国两制”构想的实行，并可以消除港、澳、台地区人民对内地社会主义法制“同化作用”的疑虑，从而增强人们对“一国两制”国策的信任与信心。当然，我国国内的区际法律冲突毕竟不同于主权国家之间的法律冲突，必须注意公共秩序保留决不可滥用，否则可能会阻碍各地区人民的交往，损害各法域的合作与共处，最终危及国家的统一。所以，对这项制度的适用必须加以必要的限制。
而对于第二种方法，即各法域分别制定自己的区际冲突法来解决相互之间的法律冲突，笔者以为可以适用类似于国际私法中“公共秩序保留”的制度，但是在立法上一定要相区别，特别是对于“公共秩序”的理解是根本不同的。笔者认为可以使用不同的表述，在国际私法中使用公认的“公共秩序保留”制度，而在区际冲突法中，适用类似于狭义“公共秩序保留”（即排除适用外国法）的某种制度。
如前所述，制定全国统一的区际冲突法是解决区际法律冲突最为可取的方式，有学者认为，“在我国未来的统一区际冲突法中很有必要保留这项制度”[7]，但笔者不同意这种看法。
首先，区际冲突法的统一并非短期内能完成的。且不说大陆与台湾之间，即便香港、澳门与大陆之间区际冲突法的统一也并非易事。从属英美法系的香港法律制度、从属大陆法系的澳门法律制度与社会主义法系的大陆法律制度中存在着许多基本而重要的区别，而且目前各地区的社会利益也表现得非常明显。再加上各法域的涉外法律适用法还尚未成熟，无论在渊源还是在制度上都难以协调一致。因此目前不具备制定统一的区际冲突法的条件。
其次，将来的统一区际冲突法不能够由中央制定而直接适用于各个法域。根据《香港基本法》和《澳门基本法》，中央并没有制定该种法律的权限。[8]应由各地区在充分协商和协调的基础上，来制定全国统一的区际冲突法。[9]这里不得不提一下解决中国区际法律冲突应遵循的几项基本原则：一、坚持维护国家统一原则，二、坚持“一国两制”原则，三、平等互利原则，四、促进与保障区际民商事交往的原则。[10]这几项原则要求我们在解决区际法律冲突时，一切以维护祖国统一的大局为重，而不能为本地区的利益损害其他地区的利益。各法域应相互承认其法律地位的平等性，相应地，区际立法也应具有公平性与稳定性，并能保障、促进我国的区际民商事交往。因此，未来的统一区际冲突法，必须在综合考虑各地区利益与全国利益的基础上，由各法域协商制定或征得各法域的同意。
第三，在未来的统一区际冲突法中，笔者认为，不宜采用公共秩序保留制度。由于统一区际冲突法是在各地区充分协商和协调的基础上制定的，必然会反映四方利益，并尽量使之达到平衡，不必非采取公共秩序保留不可。此外，区际冲突法不得与《宪法》、各《基本法》等宪法性法律相抵触，因此“国家主权、安全”、各地“社会经济秩序”等重大利益是有法律保障的。如果在统一区际冲突法中采用公共秩序保留制度，则会导致在本应适用统一冲突规则的情况下，而因违背“本法域公共利益”拒绝适用其指引的外法域法律，这实际上否定了统一冲突规则在本法域的适用。笔者认为，应保证统一冲突规则的效力，否则就无法体现出统一区际冲突法在解决区际法律冲突的三种方式中应有的优越性。
最后，可以采用其他方法代替公共秩序保留。除了传统国际私法理论上与公共秩序相关的一些可以参考、引鉴的制度以外，针对我国的特殊情况，还可以采取一些特殊方法。比如，可以适当地赋予地区最高司法机关（如大陆的最高人民法院）在一定范围、一定程度的关于具体案件法律适用的决定权。这同时也增加了统一区际冲突法的灵活性。
总之，公共秩序保留，在国际私法领域既是一项容易引发各国分歧与不满的制度，在将来制定我国的统一区际冲突法时，不宜采用。
（三）“有限适用论”
区际冲突法的统一并非一日之功，近期来看，我国区际法律冲突主要靠前两种方式解决，并有必要适用公共秩序保留制度。目前，大多数学者对该制度持“有限适用论”[11]，即对公共秩序保留在我国区际冲突法上的适用较之其在我国国际私法中的适用，应施加更多的限制。也就是说，我们既要给公共秩序保留在我国区际冲突法中留有一席之地，但又必须严格限制其适用。[12]
并且有学者认为，内地立法应注意从以下几个方面限制公共秩序保留的适用：
1. 在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序保留适用的意想和态度。
2. 在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循“结果说”，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。
3. 运用公共秩序排除本应适用的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
4. 此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋予最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。[13]
这几点立法建议很有价值。但笔者对第三点略有不同看法。
假设说运用公共秩序排除本应适用的法律后，适用最密切联系原则来重新确定准据法，此时，应如何来适用最密切联系原则呢？其实，区际冲突规范很多都是最密切联系原则的细化，如此适用，很可能出现“最密切联系地”法与本地区“公共秩序”相违背的情况，这样循环下去，难以达到解决问题的目的。笔者以为，“运用公共秩序排除外国法的适用后，不能一律代之以本国法”的规则主要是针对一些国家尽力扩大本国法的适用范围，而排斥外国法的适用的现象提出来的，在区际法律冲突中，由于各法域的主权是统一的，不存在这一问题，因此不必如此“间接地遏制公共秩序保留的滥用”。
可见，第三点建议容易使问题复杂化，鉴于公共秩序保留制度还可以在其他许多方面加以限制，同样能达到防止滥用的目的，笔者认为，在运用公共秩序排除本应适用的法律后，可以代之以我国内地法律，除非存在更为合适的替代法律。
（四）现状与展望
就大陆地区而言，暂无专门的区际法律冲突法，实践中，对涉港澳台的民商事问题类推适用国际私法中的有关规定。大陆的国际私法对公共秩序保留作了比较全面的规定，主要体现在：《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以规定，即“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，《海商法》第276条及《民用航空法》第190条也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。在国际民事程序方面，《民事诉讼法》第262条第2款和第268条分别在司法协助及外国判决、裁定的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。不过，区际法律冲突与国际法律冲突毕竟是不同的，大陆尚无在解决区际法律冲突时能否适用公共秩序保留的明文规定，但一般认为，并不排除适用的可能。
香港是属于判例法系地区，且其许多法律制度与英国保持一致。在英国，法院在解决区际法律冲突时完全不适用“公共政策”（public policy）[14].但这是针对英国的不同法域之间的法律冲突而确立的规则，对于香港解决香港与大陆及澳门、台湾之间的区际冲突没有多少指导意义。就目前而言，在区际民商事法律冲突的解决中，香港也主要是类推适用其国际私法规则，因而也有适用公共秩序保留的可能。
澳门对于国际法律冲突和区际法律冲突没有加以区分。《澳门民法典》第二十条对公共秩序作了直接规定：“一、如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定，导致明显与公共秩序相违背，则不适用该等规定。二、在此情况下，须适用该外地准据法中较适合之规定，或补充适用澳门域内法之规定。”其第二十一条作了间接规定：“澳门法律中之规定，如基于其特定标的及目的而应强制适用者；优于按下节规定所指定之澳门以外之法律规定。”
台湾在1953年便颁布了《涉外民事法律适用法》，其第25条规定：依本法适用外国法时，如其规定有背于台湾公共秩序或善良风俗者，不适用之。该法是台湾处理与其他法域的法律冲突的重要依据，直至1992年《台湾地区与大陆地区人民关系条例》的公布。《台湾地区与大陆地区人民关系条例》中规定：依本条例应适用大陆地区之规定时，如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区法律。必须指出的是，此条例中有很多关于法律适用的规定过于陈旧、保守，不符合当代国际私法理论和实践发展的潮流，有的甚至违背法理人情，带有很强的政治色彩。[15]而台湾1997年公布的《香港澳门关系条例》中规定：“民事事件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系最重要牵连关系地法律。”可见，台湾对解决与港澳法律冲突问题，并没有像对大陆那样分门别类来设立冲突规范，而是原则上类推适用涉外民事法律适用法的相关规定。[16]公共秩序保留制度在台湾的区际冲突立法及司法实践中，被加上了一层浓浓的政治色彩，已经超出了它作为一个单纯的法律制度本身所应有的内容。
综上可见，我国的四个法域都不排斥公共秩序保留在区际冲突问题上的适用，所以目前，公共秩序保留制度是应当肯定的。但同时我们也能看出，各法域的区际冲突法都不够完善或者存在着一些问题。如果这种状况长期得不到改变，势必会影响区际民商事交往全面而健康的发展。
由于制定全国统一区际冲突法的条件目前尚不具备[17]，由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突不失为一种简单可行的办法。各法域可以通过协商，统一认识，对区际民商事法律适用制度作出多边的或双边的共同安排，然后根据共同安排去完善各自的区际冲突法。但就大陆方面而言，当务之急是制定较为成熟的国际私法，因为在国际私法立法尚有欠缺的情况下，区际冲突法很难做出完善的立法。此外，冲突法是随着民商事交往的发展而逐渐发展完善的，所以下面将要提及的“展望”难免有空中楼阁之嫌。
基于前文的分析，笔者认为，大陆的区际冲突立法中对公共秩序保留宜采“有限适用论”，且在措辞上可适当缓和。在尚不知道具体立法背景的情况下，暂且提供以下模式，仅供参考：
“依上述规定本应适用香港、澳门或台湾地区的法律，但其适用结果明显违背内地公共秩序的，经最高人民法院批准或决定，适用内地法律或与案件有密切联系的我国其他法域的法律。”
注释：
[1]参见张仲伯主编、赵相林副主编《国际私法学（修订版）》，中国政法大学出版社，2002年1月版，第74页。
[2]参见黄进主编《中国的区际法律问题研究》，法律出版社，2001年12月版，第43页。
[3]参见黄进主编《中国的区际法律问题研究》，法律出版社，2001年12月版，第43页。
[4]参见韩德培、黄进《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年第1期。
[5]参见吕国民《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期。
[6]参见余先予《正确解决台湾与内地及港澳的法律冲突问题》，载1999年《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社，1999年9月版。
[7]参见赵相林、刘英红《美国州际法律冲突立法与实践及其对我国的启示》，载1999年《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社，1999年9月版，第279页。
[8]参见余先予《正确解决台湾与内地及港澳的法律冲突问题》，载1999年《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社，1999年9月版。
[9]参见张仲伯主编、赵相林副主编《国际私法学（修订版）》，中国政法大学出版社，2002年1月版，第395页。
[10]参见张仲伯主编、赵相林副主编《国际私法学（修订版）》，中国政法大学出版社，2002年1月版，第393页。
[11]参见黄进主编《中国的区际法律问题研究》，法律出版社，2001年12月版，第64页。
[12]参见吕国民《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期。
[13]参见吕国民《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期。
[14]参见余先予《冲突法》，上海财经大学出版社，1999年12月版，第391页。
[15]参见余先予《冲突法》，上海财经大学出版社，1999年12月版，第436页。
[16]参见余先予《冲突法》，上海财经大学出版社，1999年12月版，第450页。
[17]实现这个目标的条件：（1）港、澳、台均已回归祖国，并且都已建立起特别行政区，（2）各个法域都已积累了处理相互间的法律冲突的较为丰富的经验，（3）四个法域进行充分协商，取得共识。参见余先予《冲突法》，上海财经大学出版社，1999年12月版，第399页。
