内容提要：司法能动主义在英美国家引起广泛的争议，本文从考察司法能动主义的概念和历史出发，分析其利弊，并提出中国需要司法能动主义的论点，其原因有两个方面：一是立法不完善，使司法能动主义成为必需；二是中国社会的乡土特色，是司法能动主义的现实要求。

　　关键词：司法能动主义  司法消极主义  乡土社会

　　作为现代中国的一名法官，应当以什么样的理念指导自己作出判决？是坚持司法限制主义，严格遵循法律的规定作出判决；还是坚持司法能动主义，在裁决过程中考虑法律的、道德的、政策的、经济的等多方因素，使法官的判决、法院的司法为社会稳定作出贡献，为经济发展保驾护航？

　　法官裁判过程中的两难选择

　　2003年7月，美国佛蒙特州长，吉姆·道格拉斯，声称他将提名一些坚持“司法限制主义” 的人为州最高法院法官，引起一次政治上的小震动。[1]道格拉斯州长认为佛蒙特州最高法院法官在一些案件中的判决是“司法能动主义者”的表现，它表明最高法已经越过了它作为法律解释者的角色而侵犯了立法机构的职能。许多州议员向州长提出质疑，一些议员给州长写信，质问这些案件的判决是否是“错误的”。

　　司法限制主义与司法能动主义之争，自1803年著名的马伯利诉麦迪逊[2]一案尘埃落定之日起就开始了。从上述事件中可以看出，这个争论日益激烈，并且不仅为法学者所关注，司法限制主义与司法能动主义的争论已经被赋予了社会和政治的意义，受到公众和政治家的关注。

　　司法限制主义是法律形式主义者所坚持的一个观点，他们认为法官在就某一案件作出判决时，应该并且只能以法律规则和原则为依据，而不需要考虑建立于有关道德或者公共政策基础上的“外部的”价值。法律形式主义者认为法律规则是作出法律裁判的绝对中心，法官裁决的过程只是发现事先存在的法律，将其通过形式逻辑的方式运用于具体的案件从而得出判决的过程。

　　司法能动主义是现实主义者所坚持的观点，他们认为，法官在审理某一案件时，对法律裁决的作出应当有一些更为宽广的观点，以法规或先例形式存在的“规则”在法官作出裁决的过程中只是扮演了一个很小的角色。也就是说，司法能动主义者在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。[3]

　　司法能动主义的主张通常被看作是法院对它的应遵守法律义务的实际背叛，是司法权力超越法律所设定的适当限制的表现，甚至有学者批评它的发展是一个“不健康之路”[4].

　　在上述美国佛蒙特州事件中，州长显然倾向于司法限制主义，而那些提出质疑的议员则是司法能动主义的拥护者，他们认为，没有任何理由表明，佛蒙特州最高法基于司法能动主义作出的判决是错误的判决。

　　以司法能动主义为指导作出的判决有时候并不能说是错误的。我们先来考察一下两个有名的英国案例。

　　案例1：200多年以前，一位黑奴从非洲被带到了伦敦。在那里，他伺候主人近两年之后潜逃了。主人抓获他，给他带上铁镣。事件被交付为曼斯菲尔德法官-英国法律史上一个界碑式人物。全国都关注着这一案件，因为当时在英国约有15000名奴隶，每个奴隶价值50英镑。如果曼斯菲尔德法官判决这个黑奴是个自由人，那么，在判例法的英国，这意味着奴隶们都将获得自由，奴隶所有者将损失75万英镑。这在当时是一个很大的数字，而法律并没有禁止奴隶买卖。结果，曼斯菲尔德法官以惊人的勇气，判决奴隶具有人身自由，他在判决中以坚定的口气说，英国自由的空气决不允许被奴隶制度所污染。

　　案例2：就在20年前，一天，一个名叫乔治的小伙子出于无聊，爬过皇家空军机场旁边的铁丝网和障碍物，坐在机场跑道上观看天上的飞机。这时，一架飞机正在降落，飞行员发现跑道上坐着人，不得不将飞机再次拉起飞向天空。虽然乔治的行为并没有造成什么损失，警察认为他的行为违反了《官方机密条例》的规定，将他送上了法庭。帕克法官审理此案。乔治的辩护律师辩称，《官方机密条例》规定的是“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动……”，虽然军用机场毫无疑问是个“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他的行为不是在“禁区附近”而是在“禁区里”。条例只规定了“在……附近”，没有规定“在……里”，依据法无明文规定不为罪原则，被告不应成立犯罪。帕克法官最终采信了辩护律师的意见，作出了乔治无罪的判决。

　　在上述两个英国案例中，法官基于不同的理念而作出了相应的判决，前者基于公正的理念而作出的判决，没有明确的法律依据。后者则严格遵循了法律的规定，具有司法限制主义的色彩。在此，我们能说这两个判决孰对孰错？

　　在这两个案例中，基于理念不同，判决结果可能也不相同。司法限制主义者会对第一个案例依据“法律没有禁止的，就是允许的”的法律原则而判令黑人奴隶仍旧是主人的财物，不是自由人；司法能动主义者则会对第二个案例作出有罪判决，因为被告的行为违背了立法的宗旨。

　　在这些案例面前，法官陷入两难境地。正如现代关于司法能动主义和司法限制主义的争论，“当法官比较能动时，他们就会因为超越了他们适当的角色而受到批评；当他们表现得比较遵循限制时，他们又会受到不能保持法律的适当性、时代性和社会灵活性的批评。”[5]

　　当然，以上的英美法系国家的案例也许并不能说明中国的问题，但是，中国的法官与英美法系国家的法官一样，也会面临着两难选择的境地。这时，法官应当以司法能动主义还是以司法限制主义为指导？一直以来，人们对专权擅断深恶痛绝，为遏制权力滥用，司法限制主义理念就成为对司法随意性和司法腐败的有效制约。人们警惕有导致人治之嫌的司法能动主义。学界普遍认为，中国的司法已经太能动了，应当大力强调司法限制主义，严格限制法官的自由裁量权。法院的职能是通过法官的审判过程得以体现的，而法官在裁判过程中不仅要考虑法律的规定，还要考虑政治、经济、道德等的需要作出判决，从而发挥法院为社会稳定作出贡献，为经济发展保驾护航的作用的观点和做法，已经遭到了学界一致的批评。但是，司法能动主义是否真的如同洪水猛兽，在中国的国土上不应有立足之地？

　　司法能动主义的历史考察

　　自从马歇尔大法官在马伯利诉麦迪逊一案中确立了美国法院的司法审查权以来，一系列具有司法能动主义色彩的司法审查活动就逐渐活跃起来。从1789年到1950年的164年间，美国联邦最高法院判决了76个议会立法无效；从1953年到1998年，美国联邦最高法仅用了46年就判决76个议会立法无效。与所判决无效的议会立法的数目相比，联邦最高法到1998年止共判决了873个州立法无效，其中有373个是在1953年之后判决的。正如这些数据所显示的，美国联邦最高法院已经在美国普通公民的日常生活中产生了史无前例的巨大影响。

　　在1953年之后的沃伦法院时期，是美国历史所公认的司法能动最活跃的时期。在这个时期，产生了著名的保护被告人权利的“米兰达警告规则”[6]，将适用于成年人的刑事保护规定适用于少年被告人的“高尔特案”[7]等。通过解释宪法，司法能动主义取得了一系列的成果。

　　任何事物都有正反两面属性，司法能动主义在取得丰硕成果的同时，也显示了司法能动主义的危害。与本文前述的英国曼斯菲尔德法官判决取消奴隶制度相反，联邦最高法院以解释宪法为依据作出了臭名昭著的“议会没有结束奴隶制的权力”的判决[8]，以正当程序条款为由判决禁止雇佣童工的联邦法律无效[9]，判决一个设定妇女最低工资的纽约州立法无效[10]等，这些判决都明显妨碍了社会民主与文明的进步。

　　但是，我们不能因为这些曾经导致的不良后果而拒绝司法能动主义，不能因噎废食。从司法能动的历史考察中，我们可以看到司法能动主义可以弥补法律缺乏灵活性的不足，发挥人的智慧随机应变，也取得了丰硕的成果。英美国家历史上一系列宗教、种族问题的解决及保障刑事被告权利的一系列规则，都是那些司法能动的法官通过裁决争取得来的。

　　通过对司法能动主义的历史考察，我们得出司法能动主义并不是一无是处，它有着自身的优点。现在的问题是，这个英美判例法系中的司法能动主义是否适合在中国本土中生存。

　　中国需要司法能动主义

　　虽然遏制司法权力滥用是当前中国更需要关注的问题，但是，事物的发展过程往往一个矛盾运动的过程，就如当前世界各国刑事政策发展方向一方面是非犯罪化（刑法的调整范围从道德等领域退出），另一方面是犯罪化（将一些行政领域行为如交通肇事、逃学等纳入刑事处罚范畴）一样，中国的司法一方面需要严格坚持司法限制主义，另一方面也需要司法能动主义，而且，有些时候，司法能动主义甚至是必然的选择。原因主要有两个方面：其一，立法不完善是司法能动主义的基础；其二，中国农村的“乡土社会”特色需要司法能动主义。

　　一、立法不完善

　　美国法律现实主义者从法官作出裁判的过程出发，表明法律裁判通常是建立在内在的矛盾和错误的先例基础上的。在一个判决中所应用的法律或先例仅仅是一个将判决合法化和合理化的工具。现实主义者指出了在不同判决中相矛盾的以法规或先例形式存在的“规则”的应用，是法律形式主义实际上怎样危害和颠覆司法权威的例子。法律现实主义者的这种过激观点并未获得人们的赞同，但是，法律现实主义者对“基本法律神话”的质疑，则具有一定的合理性。法律规定并不总是完善的，这是法治的最大缺陷。

　　法律的规定并不总是完善、明确的，有时候法律有漏洞，有时候法律的规定模糊，有时则不能适应现实的需要。而法官在面对具体的案件时，无论法律的规定是否完善、明确，他都必须作出具体的决定，在没有法律规定的情况下，他也要作出一个判决。正是由于法官必须作出决断，当法律不完善或不明确的时候，苏力教授的下列描述就成为法官的必然选择，“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的地方，选择他/她认为结果会更好或更言之有理的法律；在法律的语言具有弹性、函盖性、意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。”[11]而法官一旦作出这样的选择，那么他的裁决过程就不可避免的体现了司法能动主义的色彩。

　　比如，媒体最近所披露的中国所存在的倒卖黑白电视废旧显像管现象。一些商贩大量收购旧的黑白电视机后，将其中的显像管拆卸下来，经过简单的外部包装美容，再卖给一些电视机生产厂商。电视机生产厂商就利用这些廉价的废旧显像管制作新的电视机，从中牟取暴利。这些新的电视机具有高度的危险性，不仅质量没有保证，而且易爆炸。我国的法律并没有对这些废旧显像管的处理作出相关规定，而其他国家的法律，如日本，则有明确的法律规定，即所有的废旧电视机均由有相应资格的单位回收处理，而且，从这些电视机上拆卸下来的显像管，一律只能做碎玻璃处理。

　　现在的问题是，如果某个收购商贩提供给电视机生产商一批旧电视显像管后，生产商拒绝给付这个商贩双方所商定的对价，这个商贩向法院提起了诉讼，要求生产商给付价款时，法官是支持还是驳回他的诉求？

　　当然，这仅仅是法律没有规定时的一个个案，但在司法实践当中，这样的情况并不是偶然的。而在司法裁判过程中遇到的法律、法规之间存在冲突的现象则更为常见。任何事物都有利有弊，因此，意识到法律的局限，完全可能有助于我们理解和完善中国当代的法治事业，而未必一定要在人治或法治的乌托邦极端之间作出选择。

　　二、乡土社会的现实要求

　　关于司法限制主义和司法能动主义的争议虽然还存在着，但是，从司法能动主义的历史考察中可以看出，在已经比较成熟的政治体制和比较完善的社会整体结构的基础上，司法能动主义与司法有限主义的结合能够更好达到正义的要求。而在一个政治体制和社会整体结构都还不完善的国家，司法超越法律的限制而过于能动一直是人们痛苦的回忆。但是，我们不能由此把司法能动主义视为洪水猛兽，中国社会的乡土特色，是司法能动主义生存的土壤。

　　中国是一个大国，疆域辽阔，地形多样，这就使得中国各地的政治经济文化发展不平衡，中国的法律是在而且也只能在这一环境中运作。在这里，法律不是韦伯的“形式理性”的，也不是哈贝马斯的“法律实体化”的，它不是形式正义的，甚至也不是实质正义的；用这些来自西方的概念来分析感受中国社会时，会或多或少会感到力不从心。[12]因为制定法从来都是更关注于商业生活或城市地区，传统的农业经济地区，无论在任何社会，都一定程度上是现代的“法律不入之地”。中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入到目前主要是移植进来的法律概念体系（而不是法律）中，很难经受那种法条主义的概念分析。[13]

　　在基层法院，以下几起典型的具有乡土社会特色的案件并不少见。一是某村村民对因年迈而性情乖戾的母亲无法忍受，遂开车将母亲连同母亲的日常用品一起，弃置到法院的派出法庭大门口；二是一位年过8旬的老头到法院要求与其子断绝父子关系，但是他说儿子并没有不赡养老人的行为。三是法院已经作出判决将孩子判归已离婚的父母一方之后，抚养孩子的一方因各种理由（如后来怀疑孩子非亲生或反悔自己不应该提出孩子由自己抚养的要求等）不想抚养时，把孩子弃置到法院。出现这样的事情之后，我们依据法律的规定作出处理时，就会发现将这些民间的不规则的行为用移植过来的那些法律概念和概念系统包装起来具有很大困难。

　　在这些典型的现象中，“不告不理”的司法限制主义理念在这样的乡土社会中并不能被法官所坚持，也许法官并不需要介入这些事情，但是法院却不能对之坐视不理。在我国法院当前的人事结构背景下，最终还是要通过法官来处理这些本不应由法院来处理的事情。现实中国社会存在的这种不规则的多样化的社会形式迫使法院的司法扮演积极的角色，而在司法限制主义理念下，法院在司法内部和外界环境的巨大偏差的现实中找出自身最好的角色和舞台是很困难的。

　　此外，以近年来在我国大量涌现的土地承包纠纷案件为例，它们的裁决结果涉及很多农民的切身利益，影响面大。这些具有浓郁乡土社会特色的案件往往是不规则的，法官在依据法律作出判决时，不仅是困难的，而且有时还会造成严重的后果。比如，村委会把村里集体所有的几百亩耕地承包给外村农民用以养殖，而这些承包者改变用途，在耕地上建造房屋并居住，本村村民起诉要求判令这些当初签订的土地承包合同无效（通常情况下，村民的起诉是在这些违法承包者已经在这片土地上开发成型后再过几年才提出的，这就是乡土社会的不规则！）。依据法律，法官应当判令这些土地承包合同无效，但是无效的结果是恢复原状，所有在这些土地上建造的房屋都要推掉，还要恢复耕地用途。

　　这时，法官作出裁决时就不能仅仅考虑法律的规定，他还必须要考虑这些案件的裁决结果对社会稳定和经济发展的影响，司法能动主义就成为必然的选择。

　　在乡土社会向现代化社会过度时期，法官通过裁判行为保留法院本身司法限制的作用和面临现实社会之间的矛盾，使法院必须通过能动司法和有限司法的适当调整，来实现正义。构建能动的司法制度，是当前中国现状条件下通往正义的必由之路。

　　参考文献：

　　[1] Douglas Wants More Judicial Restraint on Court， THE RUTLAND HERALD， July 3， 2003， at A1.

　　[2] Marbury v. Madison， 5 U.S. 137 （1803）。

　　[3] 周汉华，“论建立独立、开放与能动的司法制度”，载《法学研究》，第1999-5期，第3页。

　　[4]  “The focus on judicial activism has， in my view， been used to politicize judicial decision in what I believe to be an unhealthy way.” Hon. Thelton Henderson，“The Social Responsibility of Lawyers： Social Change， Judicial Activism， and the Public Interest Lawyer”， Washington University Journal of Law  Policy， 2003.

　　[5] “As the judges are more activist， they are criticized for stepping beyond their proper role； as they show more restraint，they are criticized for failing in their duty to keep the law relevant， up-to-date， and socially responsible.” Michael Coper， “The Path of the law： A Tribute to Holmes”， Alabama Law Review， Spring， 2003.

　　[6] Miranda v. Arizona， 383 U.S. 436 （1966）。

　　[7] In Re Gault， 387 U.S. 1 （1967）。

　　[8] Dred Scott v. Sandford， 60 U.S. 393 （1957）。

　　[9] Hammer v. Dagenhart， 247 U.S. 251 （1981）。

　　[10] Morehera v. New York ex rel. Tipaldo， 298 U.S. 587 （1936）。

　　[11] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2002年12月第3版，第6页。

　　[12]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2002年12月第3版，第57页。

　　[13]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2002年12月第3版，第217页。

　　北京市大兴区人民法院·林燕焱