在现代法治社会中，司法审判职能无疑举足轻重。然而，这一职能是否、如何且缘何分化而成，却还是一个尚未充分研讨的问题，就此，笔者拟以传统型与现代型法院制度为标准予以探讨，以就教于同仁。

　　一、分化：社会学与政治学角度的背景考察

　　所谓分化，是指特定社会内部具有社会意义的各种活动、功能、权力是否分离，并由不同的角色所行使。 在现代化理论看来，传统社会与现代社会的系统形态之重要不同便在于结构分化和功能专门化的程度有异。社会学意义上的传统社会内部分化程度较低，不存在众多个人或组织角色，且为数不多的角色之间并无功能的多样分化，功能行使单一化、专门化是普遍情形。弗兰克？萨顿指出，传统社会是农业社会，其特征在于地方群体稳定化、流动空间有限化、职业分化比较简单以及低差异的“泛能化”。 相反，现代社会内部分化极大，存在众多个体角色和组织角色，且每一角色往往行使一种功能甚至发挥多种功能。其中，家庭或其它具有扩散作用的初级群体被有意识组织起来，为大量具备专门功能的次级“协会”所取代或补充，所以，正如斯梅尔塞所言，现代社会就是原来固定的裙带关系的等级系统因地理和社会的流动趋向而改变，出现大量功能专门化、自主性强单位的社会。 社会发展过程如同著名社会学家、哈佛大学教授塔尔科特？帕森斯所言，就是结构的进步性分化和功能专门化的过程。

　　政治学家眼中的现代化图景有所不同。他们主要是从政治结构的分化和政治参与的扩大来解释现代化。美国学者阿尔蒙德曾经提出政治现代化的三项标准：结构的分化、系统的自主性和文化的世俗化 .同样，鲁斯托和华尔在研究日本与土耳其的政治现代化问题时也提出了更加深入与全面的现代化政体标准，其中政府机构的高度分殊化和功能特定化是现代型政体的首要标准。当然，在政治现代化研究方面颇具权威的亨廷顿教授不能不提，他为政治现代化确立了三条极为分明的标准—权力的理性化、政治功能的分化、政治参与的广泛化。由此可见，传统政治与现代政治的重要差异在于政治角色与政治功能的分化程度。传统社会的政治结构缺乏分化，政治角色比较单一，政治功能没有多大分化且由单一主体（角色）一体行使。正如亨廷顿所发现的，在欧洲中世纪和都铎时代，政府职能没有高度分化，一个机构常常行使各种职能，而一项职能又常常由几个机构承担。诸如都铎时代的英国政府便是一个融合各种权力、职能的政府。 与此相反，现代社会则是政治体系高度分化，政治角色众多，政治功能多样化且同一角色专门行使独特功能甚至多种功能的社会。阿尔蒙德发现，现代政治体系一般都有利益集团、政党、立法机关、行政机关、政府官员和法院六种政治结构。

　　毋庸置疑，社会学家与政治学家释读的现代化图景颇有差异，但其一致之处也非常突出：结构的分化与功能的专门化。现代社会与现代政府的重要方面即是社会结构中各种角色（包括个体角色与组织角色）高度分化与各自功能专一化，国家机器及其功能作为整体也相应高度分化，机构数量众多且功能各异。而传统社会中则缺乏结构的分化或分化相当有限，传统国家也不具备高度分殊化的政治结构，功能呈弥散状，权力行使主体单一，或者主体虽多样化，但其功能并未分化，主体之间权力仅有大小之分，而无性质不同。

　　以结构分化和功能的专门化程度为标尺来区分社会与国家的作法和理论范式同样可以用于阐释传统型与现代型法院制度。因为任何法院制度都是特定社会政治制度之有机组成部分，其功能的分化与角色的形成不可能不受制于一定的宏观背景，或者说本身就是政治结构分化的一个方面。审判职能是否分化以及行使这种职能的角色是否分离，同样构成传统型法院制度与现代型法院制度的分界点。

　　二、制度理念与型构样式：分化状况之比较

　　具体而言，两种类型法院制度之差异可从以下方面把握。

　　（一）制度理念。现代社会塑造政治制度包括法院制度的基本理念不同于传统社会。这首先表现在是否根据业务性质把国家活动加以类型划分。对此，现代社会与传统社会的观念不同。在现代社会，主流观念认为可以业务性质的不同，把政府职能划分为立法、行政与司法三种，这里职能即使并未实际上分割给不同的政府机构行使，仍在所有政府管理的情况下都需要履行，在英国宪法学家M？J？C？维尔看来，这可说是一个社会学的真理或“规律”。 当然，这种认识是建立在首肯不同种类国家活动的独特性基础之上。换言之，立法活动、行政活动和司法活动在内容、形式和方法方面客观上彼此不同，是制度建构者与反思者将国家立法、行政、司法划分为三种形式的客观依据。众所周知，孟德斯鸠对此的贡献可谓决定性的，正是他首次将管理者惩罚犯罪或解决个人纠纷的权力，称为“裁判权”，并将之与立法，行政机关并称。认为存在颁布法律的权力，执行这种公共决定的权力以及审判个人性案件的权力。 因此，主张国家活动客观上依据业务性质加以分类是现代社会制度建构、维持的重要理念。

　　反观传统社会，国家职能客观上可以划分为立法、行政、司法职能的观念和学说基本上没有形成。据M？J？C？维尔考证，这种三分法式理念诞生并发展于英国内战和共和政体的特殊背景之下。其中，洛克和孟德斯鸠的见解虽不能说是三分式理念的渊源，但作用确实不小。在传统社会中，绝对论是一种主要的政治理念。持绝对论说的理论家们认为，必须有一个单一的、无所不能的权力来源。 国家权力的整体性、不可分性构成传统政制运用者与推进者的牢固观念，这在传统专制国家中体现得更为鲜明。对此马基雅维利在《君主论》中曾作过大力论证。

　　当然，传统社会中并非不存在任何关于权力划分的理论思考。实际上，从多角度探讨国家权力划分的尝试持续不断。早在古希腊时候，亚里斯多德从思辨方面考察国家活动，并提出与现代型法院制度产生前提有所类似之观念。亚氏将政治科学一分为二；立法科学一立法者之事，以及政治学或政策一行动和深思的问题。他又将第二部分再次一分为二；深思科学和司法科学。据此，他分辩出每一政体部具备三种要素：深思性要素、管理性要素和司法性要素。以后在十四世纪，马西利乌斯又区分为立法职能与执行职能。其实，他所谓的“执行”职能，用维尔的话说：“从根本上是指是我们可以描述为司法的职能。由统治者率领的法院的职能，即将法律付诸实施。” 因此，传统社会中同样存在着沿国家职能三分法式路径相同或相近之方向思考国家职能分割，并得出有类似结论之理论。不仅如此，在确立三分式职能划分理念之前，还存在另一种观点， 这种观点采用更为实际的关于政府活动多样性的观点，将国家活动根据“主权的特征”分为六至七个范畴如控制铸币、规定度量衡等等。

　　其次，这体现在对国家活动划分必要性的判断上。国家职能三分法在很大程度与现代社会所盛行的一种政治学说-分权学说相关联或者干脆说就是其有机组成部分。权力分立学说之基本出发点-建立和维护政治自由，是将权力划分的客观可能变为现实必要的重要理由。因为从维护消极式自由的角度出发，防止政府侵蚀个人自由非常重要。其中，最好方式之一即在政府内进行权力划分，防止权力集中于一群人手中。当然，认同国家职能划分必要性的理由不止于此。正如M？J？C？维尔在谈到英国时所说，政府体系内三个部门的成长部分反映了劳动分工和专业化的需要，部分反映了这样一种要求，即不同的价值应体现在不同机构的程序中，体现在代表了不同利益的分立部门中。 同样，亨廷顿在分析欧洲历史上职能分化和职能日趋专门化的政府机构和不断增多的原因时也指出，这些变化正是适应日趋复杂的社会和人们对政府日益增多的要求而出现的。 这里特别要指出，在三分式理念中，将司法职能与司法部门提升至可与行政立法职能和部门相分离，至少可以与行政部门并驾齐驱，且还可能有限抗衡了立法的原因可能更主要还在于后文还要提及的现代型法院所具备的权力制约功能，否则，这种职能虽然可以分离，但是否提升至与行政立法并驾齐驱的地位还值得探讨。

　　相反，传统社会则没有国家职能应当分离的普遍观念。在绝对主义国家之中，权力集体中于最高统治者的观念与作法无论在东方国家还是传统西方社会中都相当鲜明。即便在奉行古典民主制的社会如古雅典与古罗马，虽然政治参与面相对扩大，公共权威组织并不单一，权力有所分离，但职能并未分化。明确从职能角度划分三种类型的观念与情况并未出现。当然，这不排斥对权力进行等级划分的观念及相应作法。马克斯？韦伯指出，世袭或封建的统治也可能受到等级特权的限制，特别是受到等级的权力分割的限制。欧洲中世纪国家如封建制下的法国便属此类。但权力划分中将一种流一的权力在不同主体间加以分配。但正如马克斯？韦伯在《经济与社会》一书中所说的，依据业务性质将最高统治者的权力予以分割，完全是现代的概念与作法。 再次，这反映到如何建构与改进司法职能的分化样式方面。在现代社会中，司法职能分化的要旨在于，机构与职能的双重分离。一方面，得区分与设置立法、行政、司法三种政府机构；另一方面，在区分立法、行政、司法三种国家职能的基础上，应将三种职能分别授予三种机构行使。经典的分化样式是严格实行双重分离，但由于种种因素之考虑，纯粹的分离是不可能也是不现实的。因此有必要适用相对分离模式即将三种职能主要赋予三个对应部分，但并不强求垄断式分离，而是有条件允许某一特定部门行使一定的非对应职能。如行政机构可以解决某些纠纷，也可经立法机关授权或允许而制订普遍性法律文件，司法机关亦可在解决纠纷中有条件地审查否认有关的法律规范。正如维尔所说，职能部分分立是一个重要的现代思想观念。 显然，在缺乏国家职能三分法的传统社会中，上述观念完全没有立足之地。

　　（二）法院型构样式。在不同的制度理念指引或影响下，法院制度的型构样式当然有异。

　　1.法院工作目标的专一性不同。专一性意指法院以解决纠纷为专责，审判成为法院根本甚至唯一任务，现代型法院是专一性相当强的法院，而传统型法院则在整体上很难以专一性衡量，其职责、目标往往多元化。具专一性的现代型法院既有设置的目标专一性，即从社会角度看，是由制度设计者或权威运用者以解决纠纷为直接目的而设立或承认的；也有内容的专一性，即以案件为工作对象加以处理成为法院日常工作。对此，无论是法学家还是法律规范都予以认同。罗杰？科特威尔指出：“认为法院的主要功能是处理诉讼，几乎是普遍的观点”。 现代各国之立法与实务操作普遍以处理纠纷为法院的主要职责。根据美国联邦宪法第三条规定，只有实际存在的争端才可能成为法院关注对象，而这种争端要引发司法程序，得到司法处理还必须需服从一系列条件，包括诉讼资格、诉讼时机和诉讼问题等在内。

　　与现代型法院不同，传统社会中承担纠纷解决任务的机构或人员并不仅仅解决纠纷。通常它还要行使其它国家职能，如财政征收职能、警察职能等等。以行使纠纷解决功能为唯一任务的政治角色几乎不存在，甚至以纠纷解决为唯一主要功能的政治角色也难以见到。大多数介入纠纷处理过程中的国家机构或公共权威主要都同时行使着多种职能。因此，一个机构即或称之为法院，但它却不是现代意义上的专业与专职法院。美国学者伯尔曼在探讨中世纪欧洲的庄园法时写道：“在一个庄园内部，像在西方法律传统形成时期的西方其它政治单位内部一样，正式的管理是与裁判权紧密联系的；即立化与行政活动很大程度上是与司法活动混在一起的，并为一个称为法院的机构主持。使用‘法院’一词而不是‘立法机构’或‘行政机构’等词语称谓这个机构，并不表明没有把法律的制定和实施作为重要的政府管理的职能。”因此，“12世纪与20世纪的政府概念之间的区别不在于那时缺少而现在存在立法和行政的职能，而首先在于那时这些职能混合在一起而现在它们已经彼此分离，其次在于那时的立法和行政机构包含在审判机构之中”。 归根结底，这种状况很大程上是国家职能一体化的自然表现?

　　需要指出，现代型法院并非纯粹的专一性法院。在不影响法院基本功能发挥的前提下，它往往还行使着其它一些功能。这主要是处理非讼案件，即没有争议的事务，如契约登记、检验遗嘱或认定死亡等等。 在弗里德曼看来，这表明法律机构起着日常工作或记录职能。 当然，这些功能的存在并不表明现代法院专一性的丧失，实际上，它仅仅是法院的次要工作，并非法院关注之中心。它与传统型法院功能难分主次的状况完全不同。而之所以行使这些功能，也许还可以循着传统社会公共权威机构作用繁杂性在现代社会中遗传的假设加以探讨求证。?

　　2.对纠纷解决的独占性不同。在现代社会中，政体设计与运用的主要思路，是以法院为代表国家介入纠纷处理过程的唯一或主要主体，法院在理论上和立法上都在国家系统内获得纠纷处理的“专利权”。当然，这种纠纷必须是可以和可由司法方式解决的争端，原则上为具体纠纷（传统中主要是犯罪案件和私人讼争）。在唯一性方面，法国大革命后通过的1791年宪法可谓典型，该法典在将司法权提高到与立法部分和执行部门同等地位的同时，还明文禁止议会和国家行使任何司法职能。在主要主体方面，美国政制可谓样板。早在建国之初，麦迪逊就认为，应当反对一个政府部门行使其它政府部分的全部权力，但不应反对一个政府部门行使其它政府部门的部分权力。与此照应，在将可以司法方式解决的案件交由法院受理的同时，美国政制还明确一定的法院不能介入的领域，如外交、政治问题。不仅如此，二十世纪以来行政机关的权力日趋扩张，伯纳德？施瓦茨描述美国法律史时曾说，“在行政权的范围之内，行政机关制定法令和执行裁判的权力，在重要性上至少可以和立法机关、审判机关行使的的权力相比。” 在二十世纪美国的政治实践中，行政机关大量行使委任司法权，这不仅包括公权利方面的争端，也包括民事司法权。1932年美国联邦最高法院关于克罗威尔诉本森案件的判决，确认了工人赔偿法规定的私权利性质争端可以由行政机关裁处，只要其可接受司法审查的监督。此外，法院对刑事司法的独占权在1969年因纽约州立法机关通过将部分违反交通规则的轻犯罪由法院移交行政机关审理后，也开始动摇，尽管学者们普遍预期此方面的委任不会有大的扩展。 毋庸置疑，传统社会与现代社会的语境大不相同。现代型法院所面临之问题及具有之特征并不为传统型法院所遭遇，上述法院独占性问题即如此。既然根本就缺乏以纠纷解决为中心任务之专门性法院，那么司法权力在国家机构中的扩散化就在所难免。因此，就不可能存在某一特定国家机构垄断或主要占据处理纠纷的国家权力的格局。当然，两者在整个社会纠纷解决系统中的相对地位与作用还是颇有差别的，但这属于后文所要讨论的问题。

　　3.机构设置的系统性不同。这是司法工作专一性的自然延伸与要求。应当认为，具有常设性、组织性和系统性之法院在主权国家范围的存与运作，是现代型法院制度不同于传统型法院制度的鲜明特征。在本质上，这一特征是现代化进程的当然要求和必然结果。美国学者利维指出，持继增长的中央集权化是现代社会的特征。 以色列希伯来大学社会学教授艾森斯塔特认为，现代化在政治变革方面特点之一即是通过扩大中央权力等等举措扩展政治领域范围。 因此，现代化的过程，正如享廷顿考察欧洲大陆国家历史后所发现的，在17世纪就是以更为简单和统一的政府取代复杂的封建君主制，将地方事务置于中央政府的监督或控制之下，导致现代民族国家形成的过程。 与这种趋势相适应，设置专门的中央法院，并型构受其控制的地方法院，塑造司法一体化的格局，便是现代化社会的当然选择。因此，现代型法院制度是一个等级分化严密，以司法方式主要是审级关系互相关联并进行上对下控制的整体系统。这一系统如同其它国家机构系统一样，构成现代社会常设性甚至永久性的机构。作为集中化的执法手段，法院正如安东尼？吉登斯所说，是与民族-国家的本质相适应的，它既维护契约又用于实现普遍化的社会惩戒。

　　不同于现代社会，传统社会是一个内部有着多种形态的社会，不同国家往往具备不同的形态，但就整体而言，传统社会主要有集权化的官僚制和分权化的封建制两种模式，属于前者的如罗马帝国、古代的埃塞俄比亚，可归于后者的包括中古欧洲和德川幕府的日本。对于前者，没有系统之法院自不待言，伯尔曼在考察中世纪欧洲法制史后指出，同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系共存与竞争是西方法律传统中最突出的特征。 对于后者，尽管可能有自上而下的官僚体系，但这种体系的有无高度稳定性颇值得怀疑。马克斯？韦伯曾经提出，传统型统治之管理既缺乏按照事先规则确定的固定的“权限”，也没有固定的合理的等级制度。 因此，传统型法院制度并未普遍形成自上而下的合理司法体系。临时设立机构、统治者随时介入司法的情形使得法院制度不具备高度的常态性。

　　4.人员的分离性不同。人员分离的含义是指从事司法工作的人员与从事其它国家职能相分离，换言之，司法人员应从事专职工作而不得从事其它职业与工作。强调人员分离是现代型法院的鲜明特征。因为只强调职能分化、机构分离但人员又重叠的话，就与传统型政治与司法并无二致了。故在现代型法院制度中，法官专职于司法工作，不再担任其它国家部门的工作人员，从事另一职能。相反，在传统型法院制度下，法官通常同时又兼任其它机构的工作人员。在中央国家机构中，最典型的形式是发生于德国但又不止于德国，韦伯称之为“内阁司法”的王权直接行使裁判权的情形。在地方，这突出体现为军事长官、行政长官兼任司法。

　　应当指出，现代型法院的人员分离特征不能绝对化。其一，在某些情况下，法官在形式上兼具其它公职身份，如英国上议院上诉委员会至今是英国最高审级上诉法院，上诉委员会成员是专职法官，同时又是上议院议员，身份具有双重性。但就实际情况而言，其成员以司法工作为专职，极少介入除此之外的上议院工作。反过来，其它上议院成员只有理论上的可能而无参与决定案件处理之现实性。所以就整体而言，法官的其它国家公职身份是礼仪性的，没有也不允许发挥更多的政治作用。其二，人员分离也不排斥司法制度的大众参与。现代化进程的标尺之一便是普遍参与即民众对社会事务和政治事务参与广泛性的程度。在司法领域，这就体现为允许非职业的外行人士参与重大案件的审判和处理轻微刑事案件。目前在英国和美国，处于较好运转的治安法官很多时候便具有案件处理权，但其本身却是由另有职业之成功人士，而为马克斯？韦伯所诟病的英美式陪审团也在此列。

　　三、制度分化之实证考察

　　对于上述理论阐述，我们可以通过对法制史的考察进一步印证。

　　就传统法院制度而言，我们在初民社会、古雅典社会、中世纪的欧洲均可以发现其模式，美国著名法人类学家E？A？霍贝尔在《初民的法律》一书中指出，在初民社会即早期人类社会中，同样存在发挥着法律功能的习惯性规范，且这些规范由这一社会的权威机构加以维护。这些“法院”的职能并未与其它国家职能或社会公共职能相分离，而是与其它公共职能混合一起，由公设的社会权威机构或个人经常性或临时性行使。对此，切依因纳人（印第安人的分支）的情况可以佐证。切因依纳人的部落议事会及其首领的首要职责在于关心孤儿寡妇的生活，其次才是维护内部秩序，处理调停各种争执。此外还包括共同狩猎和负责部落大型礼仪活动之秩序 .

　　与初民社会不同，雅典国家应当说是公认的成熟的古典民主制国家。恩格斯称之为古代高度发展的国家形态” .尽管其国家机器发育比较健全，处理纠纷的机构比较发达，已经出现可以明显辨识且具有“法院”称谓的纠纷解决机构。如陪审法庭，但整体上依然属于传统型法院制度。因为，在古雅典（伯利克里时代），公民大会作为城邦的最高权力机构，五百人议事会作为公民大会的常设机构，以民主方式在总体上管理城邦的各种社会事务，包括司法审判事务。同时，陪审法院由被选举出来的30岁以上的公民担任，总数可达六千人（但每个案件只有600人可参加审判），决定着重大诉讼案件的审判（如审判苏格拉底），但它同时也参与其它问题的处理，如政治问题。此外，由贵族老人组成的长老院不仅在监督、宗教方面发挥作用，同时也审理一些刑事案件。所以，正如乔治？萨拜因所说，雅典的法院像任何其它法院一样，虽然是在具体民事或刑事案件中作出司法决定，但除此之外，它们还拥有大大超过这一范围的权力，而这种权力，按照现代观点显然具有一种行政或立法的性质，而不是司法的性质。事实上，一所法院在某些方面和“公民大会”本身处于同等地位。

　　继雅典之后的中世纪欧洲，法院制度在本质上仍然属于传统型。在此期间，欧洲有着教会法院、封建法院、庄园法院、商事法院和王室法院，它们都在自己管辖权范围之内发挥作用，并相互竞争。例如，中世纪欧洲普遍存在的庄园法院即由领主或其代理人主持，不仅裁判各种民、刑事事务，还发布管理庄园经济的规定和规则，包括公共田地和牧场的使用，粮食和其它作物的收获，等等 .

　　不言而喻，现代型法院制度在职能分化方面的具体事例迥异于传统型法院。在职能分化、机构分离的前提下，又各有特色。主要有两种典型形态：一种以美国、德国代表，另一种以法国为显例。

　　法国。其现代型法院制度是在1879年以后逐步建立的。法国是孟德斯鸠的故乡，然而孟氏的三权分立理论并非源于法国本土，而是有感于英伦三岛的政治实践。法国立法者在各种权力分立理论中选择的是一种极端的权力分立学说，1791年制定的宪法将司法权提高到与立法部门、执行部门同等的地位，它一方面禁止议会和国会行使任一司法职能，另一方面否定了司法审查的必要性，禁止法院干预立法权的行使或中止法律的执行，法官由此无法对立法和执法活动施加影响。此后二百来年时间中，尽管风云变幻，出现革命与复辟，战争与内乱，三种职能相区分且干预甚多的局面依然维持下来。较为纯粹的职能分离构成法国式现代型法院制度的一个特征。相应，普通法院以审判为主要工作，且成为纠纷的主要解决机构。（行政法院系统在法国的成熟与发展显示行政、司法不相干之局面已经打破，但宪法委员会的存在是否意味着违宪审查功能的形成还值得怀疑，对此在法院功能处还将论及。）

　　与法国截然相反，美国法院制度的情况不同。美国政治制度包括法院制度表现出机构分立但职能混合且相互制衡的格局，换言之，立法、行政、司法机关并不仅仅分别行使本职，而且是在一定程度上也行使其它职能，如行政机关具备一定的纠纷处理权，但整体上，各分立机关还是以行使专业职能为主。出于权力制衡，主要是对议会与行政机构加以制约的考虑，法院之司法审查权力在美国建国初期被确立下来，经由1803年的马伯里诉麦迪逊案而确立 .司法审查权力使美国联邦法院尤其是最高法院可以宪法为根据，审查议会的立法，行政机关的活动是否违宪。这意味着，美国法院不仅具有审判功能，实际上还在一定程度上介入立法与行政，直接间接地行使立法权力、行政权力。

　　德国的法院制度在历史上受法国的深刻影响，因而，普通法院与立法机关、行政机关相分离，不对立法、行政施加限制，行政案件亦不交由普通法院处理。但德国情况又不同于法国，突出表现是二战后，德国政治、法律制度深受英美影响，成立宪法法院即是明证。资料显示，从1951年开始活动的联邦宪法法院仅到1978年6月，即受理了41127件案件，其中处理了39920件，还有1207件尚在审理中 .这充分证明德国宪法法院的活跃性。因此，从宏观上看，德国法院之权能行使状况类似美国。

　　中国人民大学法学院·左卫民