[摘要]目次：一 劳动能力及其丧失的性质；二 丧失劳动能力损害赔偿的理论依据；三 劳动能力丧失程度的衡量；四 丧失劳动能力损害赔偿的规则；五 丧失劳动能力的赔偿请求权主体。

　　一、劳动能力及其丧失的性质

　　“劳动能力”一词，既是日常用语，又是法律概念。作为日常用语，劳动能力就是指劳动的能力，包括从事体力劳动和脑力劳动的能力。作为法律概念的劳动能力，学者对其基本涵义的认识并不一致，归纳起来，主要有以下几种学说：一是独立人格利益说。该说主张，劳动能力为从事各种工作的能力，也有人称为营生能力，包括商人的经营能力，技师的技术能力，劳动者的劳动能力。通说认为不是权利。我国台湾地区民法典第193条第1项规定即是这一学说的反映。因为只有身体的肉体组织及生理机能都完好无缺，才能保持劳动能力的良好状态，所以劳动能力的丧失或减少既不能全包入身体权，也不能全包入健康权之内，虽然也是对身体及健康的侵害，但不如看作是一种独立人格的利益。[1]二是独立人格权说。该说主张，劳动能力是一种独立的人格权，即劳动能力权。劳动能力权是自然人以其脑体功能利益为内容的物质人格权。这种人格权与健康权紧密相连，原属健康权的重要方面，不过因其在实务上的重要性而独立了。[2]三是健康权人格利益说。该说主张，劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和，是自然人健康权的一项基本人格利益。[3]拥有健康权的标志之一，就是具有劳动能力，而拥有健康的目的也在于能够通过劳动谋求生存与发展。[4]

　　比较上述三种学说，可以发现它们有一个共同点，即三种学说都认同劳动能力与健康权密切相关。独立人格利益说认为，劳动能力与身体权、健康权密切相关，但又不能完全包含于其中任何一种之中，故应作为一项独立的人格利益；健康权人格利益说则认为劳动能力是健康权中的一项基本人格权益；独立人格权说也认为劳动能力原属健康权的一个重要方面，只是因为实务上的重要性而成为一项独立的人格权。由此可见，独立人格利益说与其它二说的分歧在于，劳动能力是否完全包含于健康权之中。独立人格权说与健康权人格利益说的分歧在于，劳动能力能否从健康权中独立出来。尽管独立人格利益说、独立人格权说也有一定的道理，但在笔者看来，无论是立法还是司法都应当坚持健康权人格利益说。主要理由如下：

　　第一，从劳动能力与生命权、身体权、健康权的关系来看，劳动能力与生命权、身体权并无必然联系。所谓生命权，是指以公民的生命安全的利益为内容的权利；[5]所谓身体权，是指公民维护身体的完整并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。[6]侵害生命权，其后果是使受害人丧失生命，受害人既然已经没有生命，其劳动能力的存在基础就已经不复存在，此时讨论劳动能力的丧失与救济已没有意义。在同时肯定身体权和健康权的情况下，仅仅侵害身体权，而未破坏自然人的脑体功能，并不构成劳动能力的丧失；如果破坏了脑体功能，则又不只是侵害身体权，而是侵害健康权了。反过来看，损害劳动能力的，必定侵害健康权，但不一定侵害身体权，如精神性疾病导致的劳动能力丧失。因此，劳动能力并不包含于身体权之中，而是完全包含于健康权之中，是健康权的基本内容之一，不是独立的人格利益。当然，劳动能力的丧失必然是侵害健康权的后果，但侵害健康权并不一定导致劳动能力的丧失，比如侵害公民的生殖系统导致其丧失生育能力显然是对健康权的侵害，但对劳动能力而言一般并无损害。

　　第二，将劳动能力确认为独立的人格权，既无理论依据，也无立法依据。首先，人格权的基本特性之一，是其对于民事主体的必备性。民事主体不享有人格权，就根本不可能作为主体存在。[7]每个人都应当平等地享有人格权。而劳动能力却是因人而异的，有些人不具劳动能力，有些人只具有部分的劳动能力，并非每个人都平等地享有。劳动能力从性质上不符合独立人格权的要求。其次，民事立法传统上不认为劳动能力是一种独立的人格权。最先使用“劳动能力”这一概念的是《德国民法典》，其第843条规定：“因侵害他人身体或健康以致被害人因此丧失或减少劳动能力，或增加生活上的需要者，对被害人应以支付金钱定期金，给予损害赔偿”。这一条文并无将劳动能力确认为民事权利的意思。从目前的情况看，其他国家和地区的民事立法都还没有将劳动能力确认为一项具体的人格权，我国《民法通则》也未将劳动能力规定为民事权利。按照一般人格权的理论，劳动能力自然亦不是一般人格权的一项独立的权利内容。[8]

　　从本质上看，劳动能力的丧失是原来具有劳动能力的自然人受到他人的侵害后而致身体残疾的结果。自然人受到他人的侵害，其后果在习惯上一般分为一般伤害、致人残废和致人死亡。自然人因受害而致残，我国古代依其轻重程度分成残疾、废疾和笃疾三种。残疾是指身体部分机能失去作用，废疾是指精神上或身体机能上达到废于人事的程度，笃疾是指身体机能或精神受到重大不治的伤害，比废疾更为严重。[9]我国民事立法采用“残废”一词，可能是法律文化继承性结果，并无对该类人员的任何贬义。[10]因此，在我们看来，“残疾”与“残废”两个词是相通的。按照《辞海》的解释，残疾是指“身体某部分因病伤造成缺损或生理功能障碍而部分或全部丧失劳动能力的状态”。[11]因此，致人残疾，从法律上看，即是造成受害人健康利益的丧失，从而部分或者全部丧失劳动能力。[12]

　　从逻辑上分析，劳动能力的丧失是指原来有劳动能力的人的劳动能力部分或者全部失去。如此，则有一个基本的问题，即无民事行为能力人是否具有劳动能力，限制民事行为能力人是否只有部分的劳动能力。根据《民法通则》第12条、第13条规定，在我国，无民事行为能力人包括不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人，限制民事行为能力人包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。不能辨认自己行为的精神病人没有劳动能力自无疑问，对未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人却需仔细斟酌。对未成年人，其在侵害发生时确无劳动能力，但并不能排除其以后也没有劳动能力。一般情况下，随着年龄的增长，教育程度和劳动技能也随之增加，其自然会获得劳动能力并取得劳动收入，侵害行为却使这种机会丧失。因而未成年人虽然暂时不具有劳动能力，但对其因侵权行为而导致的残疾，依理而言，受害人仍然存在获得收入机会的丧失问题。照此理解，不能完全辨认自己行为的精神病人应无劳动能力。不能完全辨认自己行为的精神病人，又包括有智力障碍的精神病人和间歇性精神病人。有智力障碍的精神病人，可以进行与自己智力水平相当的民事行为；间歇性精神病人在其未发病期间可以辨别自己的行为，有民事行为能力，也具有劳动能力。因此，笔者认为，对不能完全辨认自己行为的精神病人，应当承认具有部分的劳动能力，对其劳动能力的丧失也应予以赔偿。

　　二、丧失劳动能力损害赔偿的理论依据

　　（一）流行的主要学说

　　关于劳动能力丧失损害赔偿的理论依据，现阶段主要有如下三种学说：

　　一是所得丧失说。这种理论认为，损害赔偿制度的目的，在于填补被害人实际所受的损害，故被害
人纵然丧失或减少劳动能力，但如未发生实际损害，或受害前与受害后的收入并无差异，就不能请求加害人赔偿。所得丧失说在计算损害赔偿额时，是以受害人受害前收入与受害后收入的差额为损害额的，所以又称为差额说。[13]德国民法采此说。

　　二是劳动能力丧失说。这种理论认为，受害人因身体或健康受到损害，以至丧失或减少劳动能力本身即为损害，并不限于实际所得的损失。劳动虽不同于一般财物的变换价格，但通过劳动合同的方式，事实上有劳动力的买卖。因此，劳动能力实际上是一种能力资本，依个人能力，而有一定程度的收益行情。所以丧失或减少劳动能力本身就是损害。至于个人实际所得额，不过是评价劳动能力损害程度的资料而已。依这种理论，即使受害人为未成年人、失业者、家庭主妇等，如果丧失劳动能力，也应当评定损害，而请求加害人赔偿。[14]英美法系国家和我国台湾地区均采用这一理论。日本学说及判例原采所得丧失说，现在多采劳动能力丧失说。[15]

　　三是生活来源丧失说。这种理论认为，受害人劳动能力丧失或减少，必然导致其生活来源丧失，因而应当赔偿受害人的生活补助费，使其生活来源能够恢复。赔偿所救济的，既不是劳动能力丧失的本身，也不是受害人致残前后的收入差额，而是受害人致残前后生活来源的差额。[16]这种理论为我国立法和司法实务所采用。《民法通则》第119条和最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第146条均规定，对全部或者部分丧失劳动能力者赔偿生活补助费。

　　这三种理论思路迥然不同，各自利弊也相当明显。就所得丧失说而言，该学说将劳动能力丧失视为一种可期待收入的损失，其着眼点不在于受害人劳动能力的大小，而在于侵害发生前后依据该能力所获得的实际劳动收入的多少，遵循的是“赔偿间接损害后果”的思路。这种学说最突出的优点在于容易确定损害的标准，且便于计算赔偿额。但也有明显的缺失：侵权行为侵害的客体是劳动能力这一人格利益，而非实际劳动收入。实际劳动收入只是受劳动能力影响的间接结果。在劳动能力的直接损害与收入减少的间接后果之间并不存在必然的联系。这就产生了一些所得丧失说不能涵盖的问题，如受害人依靠出租房屋为生，当劳动能力受损后，只要其仍保有收取房租的基本能力，其实际收入就不会减少。依所得丧失说，将得不到赔偿，这显然不公平。此外，所得丧失说以实际收入为衡量标准，无业者、未成年人没有实际收入，不能得到赔偿，然而不能排除他们将来取得收入的可能。这是所得丧失说广受诟病之处。

　　就劳动能力丧失说而言，该说将劳动能力类同为一种实际的“物”，当其全部或部分丧失后，计算其“价值”的减少以确定赔偿额，遵循的是“赔偿直接损害后果”的思路。这种学说的主要优点是；体现了“有损害即有赔偿”的原则，将劳动能力价值化，使受害人能获得较为全面的赔偿。尤为重要的是，劳动能力丧失说不以减少的收入为赔偿对象，突破了实际收入的限制。我国台湾地区的判例认为：“身体或健康受侵害，而减少劳动能力者，其减少及残存劳动能力的价值，不能以现有的收入为准，盖现有收入每因特殊因素之存在而与实际所余劳动能力不相等者，现有收入高者，一旦丧失其职位，未必能自他处获得同一待遇，故所谓减少及残存劳动能力之价值，应以其能力在通常情况下可能取得之收入为标准”。[17] “被害人因身体健康被侵害而丧失劳动能力所受之侵害，其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专业技能、社会经验等方面酌定之，不能以一时一地之工作为准。”[18]劳动能力丧失说的缺点在于，损失的具体衡量标准较难确定。

　　就生活来源丧失说而言，该学说至少具有下列缺点：首先，该说以补偿受害人的生活来源为目的，遵循的虽然也是“赔偿间接损害结果”的思路，但其赔偿的标准过低，以至民事赔偿的意思减弱，而优抚补偿的味道增强。依此说，仅仅以一特定标准补足受害人劳动收入中的生活费部分，对加害人的保护可谓周到，而受害人极为不利。其次，该说几乎完全抹杀受害人的个体差异。一个勤奋的公司总经理与一个懒惰的无业者，在同样的侵权场所下获得的赔偿竟无差别，这显难说是公平。再者，我国各地区之间的生活水平差异巨大，却依同一标准予以补偿，也不公平。最后，从法律实施的效果来看，我国也不宜采用该说。侵害劳动能力的行为，主要发生在平等的主体之间，法律对加害人和受害人的利益应当一体保护，不应偏废。如果过多地考虑受害人一方的经济状况而制定较低的赔偿标准，无疑是对加害行为的纵容，这也不利于法律指引与教育功能的实现，反而会助长不良风气，危害社会稳定。

　　（二）折衷理论—一种更趋科学的观点

　　我国目前的这种立法设计，主要是考虑到我国经济落后，公民收入低而经济负担能力不够。[19]这样考虑问题当然也有必要，但是劳动能力丧失赔偿理论的选择，不应违背损害赔偿制度的基本原则。从比较法的角度观察，各国损害赔偿制度尽管具体设计不同，但最高指导原则是同一的，即“回复原状原则”。如《德国民法典》第249条关于损害赔偿的一般规定：“损害赔偿，应当回复损害事故未发生下，应有之状况”。法国民法的判例与学说也一致承认，损害赔偿，旨在使被害人能够再处于如同损害未曾发生前的情况。英国法、美国法也莫不如此。[20]劳动能力丧失的损害赔偿原则，亦应处于这一最高原则的指导之下。劳动能力全部或部分丧失之后，要回复损害发生前的状态自难实现，但应以赔偿受害人如果没有丧失劳动能力可能取得的一切利益为原则，即贯彻“全面赔偿原则”。而生活来源说距该原则的要求显然相差甚远，应该予以废弃。

　　比较所得丧失说与劳动能力丧失说，似乎劳动能力丧失说在理论上更为圆满，而所得丧失说在实务上更为可行。然而，仔细考察不难发现，这两种学说还是存在着共通之处的。所得丧失说以因侵害而减少的劳动收入作为赔偿的基准，而劳动能力丧失说的具体计算也离不开对劳动收入的评估。因为劳动能力的评价，无疑需要具体的量化标准，而最方便的量化标准莫过于依该能力可能获得的劳动收入。只是依劳动能力丧失说的这种收入并非受害人的实际劳动收入，而是依其受侵害前的劳动能力或将来可能的劳动能力应当获得的“期待收入”。因此，劳动能力丧失说虽然出发点是劳动能力本身，具体计算标准仍然要以可能的劳动收入为依据，其实质上也是一种“所得丧失说”。

　　从西方各国的司法实务来看，也可发现所得丧失说与劳动能力丧失说的共通之处。德国在理论上采所得丧失说，但其实务上的做法，却是以支付定期金为赔偿基本方式，分阶段计算赔偿额。即使对未成年人、失业者等人，在其达到具有劳动能力年龄时或依社会条件认为可重新就业的情况下，仍可计算其收入差额。[21]而对丧失劳动能力的未成年人而言，在其达到具有劳动能力年龄之前，并不曾有过实际收入，计算依据只能是“期待收入”，不存在所谓“差额”。可见在对未成年人、无业者的赔偿额的计算上，所得丧失说与劳动能力丧失说采用了相同的依据。

　　笔者认为，所得丧失说与劳动能力丧失说的差异，主要只是在立法设计时所遵循的思路不同。所得丧失说遵循“赔偿间接损失”的思路，而劳动能力丧失说遵循“赔偿直接损失”的思路。相对而言，“赔偿直接损失”的思路更符合“有损害即有赔偿”的原则，易于为人们接受。在具体赔偿额的计算上，两种学说都采用了劳动收入作为主要依据。因此，在确定我国丧失劳动能力损害赔偿制度的理论依据时，应当寻找一种更为科学的理论，以克服以上两说存在的不足。我们认为，可以采用以劳动能力为基础的收入丧失说。此学说既遵循劳动能力丧失说承认劳动能力自身价值的基本思路，又吸收所得丧失说以劳动收入作为损害赔偿的具体衡量依据的合理因素，是对劳动能力丧失说和所得丧失说的一种折衷。

　　三、劳动能力丧失程度的衡量

　　（一）衡量劳动能力丧失程度的原则

　　依照以劳动能力为基础的收入丧失说，劳动能力本身的丧失被视为财产上的损害，计算赔偿额时首先要对劳动能力的丧失程度进行衡量。然而，劳动能力不是一种实实在在的“物”，与一般的财产相比更难以量化，对丧失劳动能力程度的衡量应当遵循以下原则：

　　1.期待利益原则。期待利益，指未来的应得利益。依劳动能力丧失说，劳动能力的赔偿不以侵害发生时的实际收入损失为标准，而是基于劳动能力的大小来计算。在日本也有类似的概念，称为“逸失利益”。[22]日本以前的立法认为“逸失利益”是所得（收入）的丧失，但后来学说和判例更倾向于将劳动能力丧失本身视为财产的损害，因而在日本，“逸失利益”现在是指因劳动能力丧失而损害的未来应得利益。这一原则是丧失劳动能力赔偿与一般财产损害赔偿最主要的区别。

　　2.间接标准原则。劳动能力丧失说遵循的是“赔偿直接损害后果”的思路，在确定具体赔偿依据时，不得不借助间接的劳动收入为标准。由于劳动能力本质上无法计算，其衡量的依据实际上仍是劳动收入。

　　3、综合要素原则。为衡量劳动能力，必须综合教育程度、专业技能、社会经验、健康状况等诸多可能影响劳动收入的要素。

　　4.标准化原则。正因为劳动能力的不可计量性，在确定期待利益时，更应坚持标准化的方法，科学地计算影响劳动收入的诸多要素在收入体系中的比值。

　　5.个体差异性原则。不同自然人的劳动能力是有差异的。在确立衡量标准时，应当坚持具体情况具体分析的方法，使衡量结果体现出个体差异性。

　　（二）衡量劳动能力丧失的标准

　　我国法理上将劳动劳动能力丧失程度分为全部丧失和部分丧失两种，[23]但司法实务上并没有关于认定劳动能力丧失程度的统一标准。一般是参照《工伤与职业病致残程度鉴定标准》。符合该标准中的伤残一级至四级的为全部丧失劳动能力；五级至六级的为大部分丧失劳动能力；七级至十级的为部分丧失劳动能力。[24]笔者认为，仅以身体上所受伤害的程度来衡量劳动能力的丧失程度有失偏颇。身体健康状况只是影响劳动能力的因素之一。健康状况相同的人，实际的劳动能力可能相差悬殊。尤其在现代社会，体力因素在创造劳动收入上的贡献已是越来越小。

　　实际上，影响劳动能力的要素是多方面的，不同的要素对不同受害人的劳动能力的影响力也有不同。但总有一些是对所有人的劳动能力都有较大影响的。因此，在具体衡量劳动能力时，应当考虑以下主要因素：（1）年龄、性别；（2）教育程度；（3）专业技能；（4）社会经验；（6）健康状况等。此外，对于有劳动收入的受害人，侵害发生前的实际收入水平也是重要的参考因素。

　　为了统一标准，在衡量时，可以参照日本的做法，根据不同要素对劳动能力影响的大小制定劳动能力丧失率表，并设定一定的自由裁量幅度。

　　四、丧失劳动能力损害赔偿的规则

　　（一）赔偿的范围

　　丧失劳动能力的损害赔偿范围，各国立法一般包括有以下项目：（1）受害人因劳动能力全部或者部分丧失将来减少的收入；（2）因维持伤害后受害人身体或健康而增加的必需的费用支出；（3）伤害后受害人变更职业所需的准备和因变更职业所减少的收入；（4）精神抚慰金。[25]

　　在我国，现行立法对丧失劳动能力赔偿范围没有统一的规定。《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》仅作了原则性规定，实务中大多是参照国务院《道路交通事故处理办法》来处理。由于采用了生活来源丧失说，赔偿项目以生活补助费为主，标准很低。笔者认为，我国应采用以劳动能力为基础的收入丧失说作为劳动能力赔偿的依据。除侵犯健康权而应赔偿的医疗费、护理费、因误工减少的收入等费用外，应确定以下赔偿项目：

　　1.劳动收入赔偿金

　　劳动收入赔偿金是因丧失全部或部分劳动能力而获得的对未来应得收入的赔偿，即对丧失劳动能力的期待利益的赔偿。其赔偿对象相当于西方国家的“因劳动能力丧失受害人将来减少的收入”、日本的“逸失利益”和我国台湾地区的“丧失或减少劳动能力之损害”。我国法律目前没有规定此项赔偿项目，只是规定生活补助费。笔者建议应当取消生活补助费而代之以劳动收入赔偿金，并确定其为丧失劳动能力的主要赔偿项目。

　　劳动收入赔偿金的计算，美国学者认为从理论上至少应考虑以下方面：（1）原告（在侵害前）基本的劳动能力；（2）劳动能力减少的百分比；（3）残疾状态预期持续的时间；（4）可期待的利益-很明显，原告活得越长，所累积的利益损失越大。[26]这种计算方式以受害人的劳动能力为基础，兼顾因劳动能力而损失的利益（收入）和损失持续的时间，能比较科学地计算因丧失劳动能力所造成的损失，颇值借鉴。笔者认为，我国可采用如下方法计算劳动收入赔偿金：首先，依照前文所述的原则，综合多种要素衡量劳动能力的丧失程度；其次，在劳动能力丧失程度的基础上计算每年收入的损失；最后，估算丧失劳动能力的期间，以确定赔偿总额。

　　关于丧失劳动能力的期间，我国法律和司法解释都没有具体规定。司法实务中在确定生活补助费的赔偿年限时，大多参照《道路交通事故处理办法》的规定。该法第37条第（5）项规定：“自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。”该规定对受害人很不公平。依此规定，例如受害人致残时只有十岁，则只能获得三十岁前的生活费补偿，其后漫长岁月的生活来源难以保证。笔者认为，在此问题上，日本实务的做法可资借鉴。日本对劳动能力丧失期间的确定，原则上以一般人的就职可能年限为基准。即劳动能力丧失期间是以就职的可能年龄（法定退休年龄）减去受害当时的年龄所得的数值，劳动能力丧失期间也就是应赔偿的年限。[27]依此原则，我国对丧失劳动能力期间的确定也可以参照平均寿命和法定退休年龄。具体做法是：①受害人为有劳动能力的成年人（18岁至退休年龄间），一般以法定退休年龄减去受害时的年龄为基准计算其劳动能力丧失的期间，对退休年龄至全国平均寿命之间的年限，每年还应按年度劳动能力丧失赔偿金的一定比值赔偿（相当于退休金）；②受害人为未成年人，原则上按18岁至法定退休年龄之间的年数来确定年限；③受害人超过法定退休年龄的，以平均寿命减去受害时年龄的差额确定年限，按受害人本人的实际退休金的一定比值赔偿；受害人无退休金的，按当地平均收入的一定比值赔偿；④受害人超过平均寿命的，根据受害人的健康状况确定年限，一般可定为5年，每年的赔偿额同第③种情况。

　　2.残疾用具费

　　残疾用具费，又叫生活自助用具费，指受害致残者购买必要的功能辅助器具所需的费用。如瘫痪后购买的轮椅、截肢后购买的假肢、失明后安装的假眼球、听力减弱购买的助听器等。《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《道路交通事故处理办法》均对此项费用做了规定。《道路交通事故处理办法》尤其规定，“因残疾需要配置补偿功能的器具的，凭医院的证明按照普及型器具的费用计算”。这项费用属于国外立法中“因维持伤害后受害人身体或健康而增加的必需的费用支出”中的一项。

　　3.生活上增加的必需支出

　　生活上增加的必需支出，主要包括因生活不能自理的护理费、非服特殊药品或食品身体不能支持者而支出的费用、因致残重新谋求职业的学习费等。这些费用赔偿，我国立法上未予明确规定，司法实务中也未给予必要的重视。[28]

　　4.特殊医疗费。

　　特殊医疗费一般包括补救性医疗费和康复性医疗费。对于前者，应当依据医疗诊断和实际需要给予赔偿。对于后者，在目前这种多元化利益主体并存的社会环境里，应当慎重对待，根据情况予以适当补偿，原则上不能全部赔偿。[29]

　　5.被扶养人生活费

　　被扶养人生活费，是指依靠丧失劳动能力的被害人实际扶养的人，有权要求加害人支付必须的生活费用。这是一项对间接受害人的损害赔偿，有的学者称其为对“关系利益”损害的赔偿。[30]这项费用的赔偿对象并非丧失劳动能力的受害人本人，而是受其实际扶养的人。正因为这是对间接受害人的赔偿，其赔偿标准较之对直接受害人要低。立法中规定，只支付“必要”或“必需”的生活费，而且被扶养人必须没有其他生活来源。这项赔偿的标准只需满足被扶养人的基本生活需求即可，具有补偿的性质。

　　6.精神抚慰金

　　精神抚慰金是指对身体权、健康权、生命权等物质性人格权的非财产损害，即对人的精神痛苦、精神创伤给予的赔偿。西方国家对丧失劳动能力的损害赔偿，一般都规定有精神抚慰金制度。我国直到2001年最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》时，才第一次明确了精神抚慰金。该司法解释第1条规定：“自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”第9条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其它损害情形下的精神抚慰金。”由此可见，丧失劳动能力的精神抚慰金，在我国主要是采用残疾赔偿金的方式。

　　在最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之前，我国在《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中已有了关于残疾赔偿金的规定。根据参与制定《消费者权益保护》的有关部门的解释，该法中的残疾赔偿金包含多种损害的赔偿，如某种功能的丧失、影响美观、造成精神痛苦等。因而具备精神抚慰金的功能。

　　笔者认为，我国对物质性人格权的非财产损害明确规定赔偿精神损害抚慰金是立法上的一个重大进步。但是将精神损害抚慰金的名称定为“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”则殊为不妥。“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”并不能从字面意思上体现出精神损害抚慰金的功能，反而可能给人以为这是致残、致死的全部赔偿额的误解。因此，不如直接改称“精神抚慰金”。

　　（二）赔偿的方式与计算

　　各国因为劳动能力损害赔偿依据的理论不同，采用的赔偿方式也各不相同。采劳动能力丧失说的国家，一般实行一次性赔偿方式，如英美法国家。我国台湾地区民法典也是以一次性赔偿为主要方式[31].采所得丧失说的国家，一般实行定期金的赔偿方式，如德国。笔者认为，在一般情况下，采用定期金赔偿较为有利。实行一次性给付方法，可以尽早消灭赔偿法律关系，有利于社会生活的有序和稳定。其不利的方面是需加害人一次性支付大量的金钱。较适宜的政策考虑是，应坚持以定期金赔偿为主，如果有条件一次性支付，加害人又同意的，可以一次性给付。采用一次性给付赔偿总额的办法时，由于是把将来的给付改变为现在的给付，因而应扣除中间的利息因素。这种利息因素的扣除方法，国外通行的是依霍夫曼公式或莱布尼兹公式计算。此点堪为我国吸收。[32]

　　五、丧失劳动能力赔偿请求权主体

　　丧失劳动能力赔偿请求权主体主要是因侵害行为而丧失劳动能力的直接受害主体，但在特殊情况下也包括间接受害主体。

　　（一）直接受害主体

　　直接受害主体是指受害者本人，又分为一般的直接受害主体和特殊的直接受害主体。丧失劳动能力的直接受害主体可以要求赔偿劳动收入赔偿金、残疾用具费、生活上增加的必需支出、特殊医疗费和精神抚慰金。[33]

　　1.一般的直接受害主体：有劳动收入的成年人

　　对有劳动收入的成年人因劳动能力丧失导致的损害，各国一般均以其侵害发生前的实际收入作为重要的参考因素，并综合考虑其它要素。英美法系国家的做法是，将其在审判之际所原本取得的税后收入作为比较的标准，并且考虑其不能从事职业活动的程度和时间，之后再确定一笔总的数额；在确定此笔总的数额时，还要考虑各种具体因素，诸如其原本有更大程度利用劳动能力的可能性，其原本可能会取得的职务上的晋升和更大技能的获得。此时，应当相应地增加此种赔偿总额；同时，还应考虑“生活的变迁”，诸如得病的可能性、失业的可能性，即使侵权行为没有实施时，也会因此而减少此种赔偿数额。[34]日本法的判例在计算“逸失利益”时，采用劳动能力的丧失率乘以事故前的收入或劳动者的平均工资的做法。[35]笔者认为，我国对有劳动收入者的劳动能力丧失的计算，应当综合考虑受害人侵害发生前的收入、与受害人同等条件（指教育程度、劳动技能、社会经验、健康状况等）的一般人的收入水平、使受害人劳动收入增加或减少的可能性等因素，并按照前文所述的方法计算赔偿总额。

　　2.几种特殊的直接受害主体

　　（1）未成年人。

　　未成年人一般尚不具有劳动能力，也无从事职业活动的收入，其是否可因丧失劳动能力而获得赔偿，我国立法和实务持否定的态度。然而，受侵害时不具有劳动能力并不意味着其将来不会具有劳动能力并取得劳动收入。因此，未成年人劳动能力丧失的损害实质上是一种职业上的取得收入机会的损失，根据“回复原状原则”，应当对这一机会的损失予以赔偿。

　　未成年人未来收入的损失额的计算是一个难题。因为很难推断未成年人将来从事的职业。日本的做法是，受害人为幼儿、学生的，其基本收入仍以工资调查表的平均工资额为计算基础。如果受害人生前已为大专或大学学生，则以该同等学历的平均工资额为准。另外，受害人已明显存在将来可能就职于特种职业的场合，则以该特种职业的平均工资额为准。[36]有学者认为，应当从未成年人所处的具体环境中，大致推断其未来的职业性质和职业收入，具体应考虑其目前正接受的教育性质、学习成绩、家庭状况、父母的收入等因素确定其损失。[37]笔者赞同之。

　　（2）无业者。

　　无业者情况与未成年人有相似之处，同样是一种职业上的取得收入机会的损失。在日本，受害人为无职者的场合，只要其于事故时具有通常的劳动能力和劳动意思，判例一般承认其“逸失利益”，原则上以工资调查表上的男女劳动者平均工资额为其基本收入的计算标准。[38]笔者认为，无业者不完全等同于未成年人，未成年人的劳动能力是预期的，将来从事何种职业尚未可知，而无业者的劳动能力则是现实的，其可能已有过从业的经历，将来可能从事的职业也较易推断。对无业者丧失劳动能力的损失，应当根据教育程度、劳动技能、社会经验、健康状况等因素推断其职业领域，再以该领域的平均工资作为计算的基准。

　　（3）家庭妇女。

　　家庭妇女因侵权行为而丧失劳动能力，可否取得对其劳动能力损害的赔偿？各国对此主要有两种态度：有些国家不承认家庭妇女劳动能力本身的价值，当家庭妇女没有雇佣替代劳动力时就不能请求损害赔偿。如希腊只赔偿因此而实际雇佣的劳动力的支出，丹麦法院坚持认为只有当存在实际费用的支出时才存在可赔偿性财产损失。[39]但越来越多的国家开始将家庭妇女所从事的家务劳动视为一种类似的职业活动，如意大利最高法院以家务劳动的假想收入作为计算财产损失的基础，[40]日本最判昭和49年7月19日判决认为，“妻子的家务劳动产生财产上的利益”，这种利益与女子雇佣劳动者的平均薪金相当。[41]笔者认为，家庭妇女本身具有劳动能力，其所从事的家务劳动也是职业劳动的一种，没有理由被忽视。而且随着家务劳动社会化趋势的增强，家庭劳务市场已经形成，家庭妇女劳动力的价值也可以量化了。对家庭妇女因侵权导致的劳动能力丧失，不论是否雇佣替代劳动力，都应当获得对劳动能力损失的赔偿。其具体赔偿额，根据学者的意见，可以用同类劳务的市场价格来确定。[42]

　　（二）间接受害主体

　　1.受害人所扶养的人

　　受害人所扶养的人可要求赔偿必要的生活费。值得注意的是，受害人所扶养的人不仅包括其依法律法规负有抚养义务并实际提供抚养的人，还包括其暂时没有抚养能力但将来可能提供抚养的人，[43]以及受侵害时尚未出生，但将来很有可能出生且受害人有抚养义务的人。如某人结婚后不久被致残疾，两年后生一小孩，生儿育女为人的基本权利之一，为人父母应当抚养。[44]对该小孩的必要的生活费，应当可以再要求加害人赔偿。

　　2.受害人的近亲属

　　受害人的近亲属在因受害人丧失劳动能力而遭受精神痛苦时，也可作为精神慰藉金的赔偿请求人。近亲属的范围，根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第12条的规定，为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

　　注释：

　　[1] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。

　　[2] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第145页。

　　[3] 杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2001年版，第433页。

　　[4] 寇志新总编：《民法学》，陕西人民出版社1998年版，第1020页。

　　[5] 王利明主编：《人格权新论》，吉林人民出版社1997年版，第274页。

　　[6] 王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版，第257页。

　　[7] 杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2001年版，第86页。

　　[8] 关于一般人格权的内容构成，请参见王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997版，第23-47页。

　　[9] 参见《中国大百科全书。法学》，第502页。

　　[10] 我国《民法通则》用残废一词，《消费者权益保护法》则用残疾一词。有学者认为“残废”一词多有贬义，主张用“残疾”一词替换。参见张新宝著：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第269页。

　　[11] 参见《辞海》（缩印本），第1507页。

　　[12] 最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第146、147条规定了对“侵害他人使其丧失全部或部分劳动能力”的赔偿范围。另外我国《国家赔偿法》也规定了“侵害公民生命健康权”，“造成部分或全部丧失劳动能力”的赔偿问题。现在看来，二者对劳动能力丧失原因的表述都不准确，仅仅侵害公民身体权并不必然导致劳动能力的丧失，而“生命健康权”的表述则混淆了生命权与健康权的界限。笔者建议，立法上应将劳动能力丧失的原因规定为“侵害公民的健康权，造成部分或全部丧失劳动能力”。

　　[13] 曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，第196-197页。

　　[14] 曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，第196-197页。

　　[15] 参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第137页。

　　[16] 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2002年版，第637页。

　　[17] 见我国台湾地区“最高法院”1972年台上字1987号判例。

　　[18] 见我国台湾地区“最高法院”1974年台上字1394号判例。

　　[19] 杨立新：《论劳动能力丧失及其损害赔偿》，载《政治与法律》1994年第2期。

　　[20] 转引自曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。

　　[21] 参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第137页。

　　[22] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第371页。

　　[23] 参见我国《民法通则》第119条及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第146条。

　　[24] 参见北京市劳动和社会保障局编：《职工劳动权益和社会保障指南》，中国政法大学出版社2000年版，第234页。

　　[25] 李仁玉：《比较侵权法》北京大学出版社1996年版，第336页

　　[26] Henderson，Pearson and Siliciano：The Torts Process，Little Brown and Company，1994， p.686.

　　[27] 转引自龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第388页。

　　[28] 屈茂辉：《人身伤害赔偿若干问题研讨》，载《湖南师范大学社会科学学报》2000年第3期。

　　[29] 屈茂辉：《人身伤害赔偿若干问题研讨》，载《湖南师范大学社会科学学报》2000年第3期。