“依法治国”已经成为目前举国上下的共识。为 了实现这个目标，一个重要的方面即是构建一个合理的司法体系，使司法管理既富于效率，又有助于实现个案的公平和整个社会的正义〔1〕这也是本文所关心的问题。
我国近代型的司法机构是西方影响的产物，它的建立距今尚不足一个世纪。在此期间，若干不同的因素影响了我们司法制度的形态和运作。举其荦荦大端，这类因素包括西方制度模式的传播和国人对这种模式的解读，40年代起开始在苏区产生影响的苏联社会主义司法观念，这两种同属西方却差别甚大的法律传统之间的冲突和局部融合，以及（可能这是最重要的）我们自己的政治文化传统和“司法”传统对于今天的制度建设潜在而更为深刻的制约。在一个历史悠久、文明发达的国度里，一种新兴的机构能否获得足够的资源支持，除了与这一机构满足社会现实需求的程度相关联外，也与历史传统中是否存在着有利于该机构确立其正当性的因素息息相关。我国传统社会无所谓立法、行政、司法权力之划分，解决纠纷、惩罚犯罪是政府对于整个社会事务进行统治的一部分内容〔2〕，在各个层次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种能够行使独立功能的司法体系的过程中所必须面对的最大障碍。另一方面，在现实生活中，机构之间职能的划分不明确，不同机构行使职权的方式很少差别，依据法律规定应该属于法院管辖的事务，法院却无法受理或拒绝受理，或相反，法院对于自己不该从事的事务却颇有热情。缺乏传统资源支持以及司法机构自身扩张的正当性愿望与行为之间的紧张关系，使得我们的司法管理迟迟找不到一个稳定的路向。于是，制度建设便仿佛演出老戏《三岔口》，跌跌撞撞地摸索。出了问题，便头痛医头，脚痛医脚。对于这种状况的忧虑以及对可能的改革方案的探索构成了本文的主题。
问题之一：法院何以成为法院
虽然由于传统和制度设计上的不同，各国法院的设置模式、管理方式、职权特征以及社会地位等方面都存在着种种差别，然而，从职能分工或权力分立的角度来看，我们国家在立法机构和行政机构之外再设置司法机构，毕竟可以视为对于那种全能型衙门式政府结构的明确背离。司法权与立法以及行政权的分立不仅仅体现于结构设置方面，更体现在它的职权内容、行为方式以及管理模式等诸方面的明显差异〔3〕。
法院行使职能的最显著的特征是必须有纠纷的存在。也就是说，法院所能处理的只是纠纷。当然，这里的纠纷是在广义上使用的，既包括民事经济纠纷，也包括刑事案件，还包括公民与政府之间的权利争议（其中许多争议在我们这里被归类为行政案件）以及在更高层次上的宪法争议。有纠纷方有司法意味着社会中许多事务不属于法院的管辖范围。例如，采取积极的措施实施立法机构所颁行的法律便是行政机构的事务，对于违法犯罪加以侦查和追诉乃是警察与公诉机关的职责，对于社会事务制定普遍的法律规则应属于立法机构以及受其委托制定规则的机构的权力范围。有纠纷方有司法也意味着对于法院制定规则权力的限制，那就是，法院行使这一权力的过程不能脱离对具体案件的审理，否则，超越案件的审理过程而制定一般的法律规则便不免有侵夺立法权之嫌〔4〕。
与上一个特征密切关联的另一个特征，是法院对于纠纷的处理不应该采取主动的方式。立法机构可以积极地推动某些领域立法的发展，行政机构应当主动地行为以完成立法所赋予的使命，但是，法院却只能以消极主义的方式行事。“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为。”西方这句古老的法律谚语所揭示的行为特征是与法院作为裁判机构的性质密切关联的。很显然，纠纷是法院存在的前提，而纠纷总是意味着两方或多方当事人之间的利益冲突，在当事人自己难以解决的情况下，寻求一个第三方作出权威的判断，从而使纠纷得以解决〔5〕。这时，这个第三方对于纠纷所作出的裁判能否获得当事人的接受便成为一个关键问题。裁判者自身的素质-年资、声望、经验、知识等-是相当重要的因素，一定的强制力作为威慑也是不可缺少的。但是，要想使司法权得到持久的社会支持、司法机构公正和中立的社会形象却是更为重要的。公正和中立的基本前提之一是裁判者在当事人之间没有利益上的偏向。假如司法者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人之间利益的冲突之中，难以保持公正的面目。司法权的消极性还体现于司法过程之中。法院只能在当事人诉求的范围内作出裁决；在调查案件事实、对质证人的过程中应当最大限度地发挥当事人及其律师的作用；在民事诉讼过程中，当事人决定中止或撤销案件应当得到法院的许可〔6〕。
法院行使职能的第三个特征是司法过程的公开性。从人类历史的长河来看，公开性并不总是一个与司法制度相伴随的特色，不过、就西方司法制度自中世纪以来的发展而言，基本的演进过程仍然可以说是一个公开化程度愈来愈高的历史。这个过程与民主政制的发展有一定程度的联系，但是应当指出，司法程序的公开性更多地是司法制度自身的要求。作为纠纷处理者或仲裁者，富于效率地解决纠纷、平息争议是首先追求的目标。那些能够使纠纷得到最有效解决的方案是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案，而裁判者自己倒往往并不认为是合理的。而要获得令当事者心悦诚服的效果，司法者就不应通过黑箱作业来确定司法的结果。争议双方把话说在明处，将证据摆在对方的面前，无所偏私的裁判者根据这些双方亲眼目睹、亲耳聆听的证据对于案件作出判决，这种完全公开的程序总是有助于获得一个双方更容易接受的结局。说到底，公开性无非是要创造一种客观性的氛围。埃尔曼指出：“当法院详查当事人提交的证据时，除非它展示一种客观性的氛围，它的决定将得不到尊重，而这种尊重对于有效地解决冲突来说是不可或缺的。”〔7〕现代司法制度的许多程序设计，例如民事诉讼中的证据开示制度，证据在法庭上展示和对质，双方当事人有得到听询的平等权利，法官不得在一方当事人不在场的情况下与另一方当事人接触等等，都是公开性原则的延伸。
如果我们以上述三个特征作为法院职能的基本要求，那么，我国的法院在这些方面尚存在着明显的差异。全能型衙门的传统对于我们建立独立司法制度的妨碍不仅体现在法院不能取得独立的地位，行使不受干预的职权，而且也表现在司法权行使过程中的行政化。早在人民共和国建立之初的1950年，权威观点便力图强调人民的司法工作与一切从前的司法之间“本质上的不同”：“人民的司法机关和反人民的司法机关，无论在任务上、组织制度上、工作方法和作风上，都是迥然不同的。”〔8〕次年，《人民日报》又发表社论，对于人民法院的作风与职能进行了如下概括：
人民法院的审判制度和工作作风，是便利群众、联系群众、依靠群众的，是为人民服务的。它决不单凭诉状、供词与辩论来进行审判，而着重于实地的调查研究，了解案情的全部真相和充分证据，然后才依法判决。因此，它常常根据各种不同案情的需要，而采取必要的就地审判、巡回审判、人民陪审等审判方式；坚决废弃反动与落后的主观武断的审判方式。同时，与一切消极地等待诉讼和单纯惩罚等反动与落后的法院制度相反，我们的人民法院一向重视并采用各种方法，进行关于法纪的宣传教育工作。它不仅教育人民减少犯罪，减少纠纷；而且教育人民积极地参加新社会的建设，人民法院向来把关于司法的宣传教育工作，看作审判制度的一个重要的组成部分。进行法纪宣传教育的结果，，将大大地提高广大人民群众的觉悟，使人民群众能够预防犯罪和纠纷的发生，因此也就使司法工作从被动引向主动，从消极引向积极。这样的法院制度只有在新民主主义的社会条件下才能够实现。这也是我们的人民法院在本质上的优越性的所在。〔9〕
主导舆论所倡导的这种法院职能特色以及行使职权方式的官方定位又在1952年全国广泛开展的司法改革运动中被大大强化。“本质上的不同”演化为一种流行的思维方式，其必然结果便是，凡是被视为与“旧司法”相关联的制度要素均弃之如敝屣；群众路线、调查研究、积极主动地打击犯罪和处理纠纷以及通过司法权的行使在更广泛的层面上对于人民进行教育和改造等等，都成为法院基本的工作风格和目标。上述原则和实践的正当性至今仍是确定的，很少受到质疑。例如，由最高人民法院主办的《人民法院报》表彰了这样的事例：
长春市中院组织的第三届春耕生产法律服务月活动近日在长春市两级法院全面展开，审判干部深入农业生产第一线，走访农民，宣传中央农村工作会议精神和有关法律，开展法律咨询，调查摸底，主动收案，调处纠纷，开展公开审判，严惩破坏农村社会治安秩序的犯罪分子，促进了春耕生产，受到了农民和农村干部的欢迎。〔10〕
除了这类超越司法权限、不以纠纷的存在为行使司法权的前提，从事各种非司法工作的大量事例之外，法院在诉讼的处理过程中，过于主动和积极地行使其权力，是我们司法制度运作的又一个特色。无论是刑事案件，还是民事案件，法院都可以不受诉讼当事人所提出主张的限制作出裁判；如果法院认为当事人所提出的证据不足以证明案件事实，可以主动地对于相关事实开展调查，制作证据；法官与当事人之间的联系几乎缺乏任何形式的约束；法院判决的执行由法院自己而不是由行政机构来进行。更有甚者，法院不待当事人提起，主动要求当事人提起诉讼的事例在近年来的报章上也屡屡出现，而且还是作为正面范例加以表彰的：
华容县法院的干警们一贯恪守“案子有了结，服务无止境”的宗旨，不断改进服务方式，在经济审判中既当“包公”，又当“红娘”……县造纸厂多年来积累的债权涉及282家单位，总额达1500万元。资金严重短缺，使生产连年滑坡，变成了特困企业。今年初，法院主动上门揽案，抽调精干力量一头扎进该厂。干警们连续奋战100多个日日夜夜，找遍了12个省市的200多个债务人，运用诉讼和非诉讼手段收回债款462万元，使这个厂恢复了生机。县委书记听了该厂的汇报后激动地说，“这就是服务，这就是效益。”〔11〕
回顾我国法院数十年来走过的历程，可以看到，我们的法院总是扮演着这种为不同时期不同的“中心工作”服务的角色。处在具体的社会环境之中，法院司法活动的导向自然不可能不受到特定时代流行价值和舆论气候的影响。但是，从建设法治国家的角度讲，法院毕竟是解决纠纷的主导机构，它也完全应该通过司法活动而成为多元社会中富于影响力的机构。所谓影响力，无非是一种能够自主地与其他社会力量进行交涉的能力。交涉能力的增强当然未必可以保证法院积极地追求正义的目标，但缺乏这种能力的司法体系却注定无法得到充分的支持资源，无法有效地调整社会关系，也难以通过司法和法律解释而发展法律和法学。
另一方面，由于近代型的司法制度在我国创立未久，司法人员的职业化程度相当低，与职业化相关联的职业意识、行业规范、伦理准则以及行为方式均没有配套成型，在这种情况下，司法界难以用组织化的力量，依据司法职业的行为准则，通过行业本身应有的运作方式，富于成效地开展自己的活动。在这种职业分化不够成熟的情况下，当社会结构发生变动，多种主体在利益驱动下争夺有限资源的时候，混乱便不可避免了。我们看到，至少在最近的十多年间，我国法院积极司法的行为有了一种与以往不同的动因，那就是力求通过扩大管辖事务的范围，以主动积极的活动方式，力争自身地位的提高和利益的最大化。而司法经费由各级地方人民代表大会确定、由同级政府机构的财政部门拨给的做法，更强化了这种利益冲动。“创收”成为各级法院院长最感头痛的难题，就从一个侧面解释了这种冲动的来由〔12〕。
从更大的范围观察，近代以来的中国，由于身旁总有“列强”的反衬，富国强兵不可避免地被举国上下作为一个追求目标，于是便愈来愈成为一种中央动员型社会。在一定的社会条件下，靠中央权力动员各种资源实现富强不失为一种捷径，不过，人们在强调中央动员的效率和优势的时候，往往忽视了它对于社会自组织能力的抑制，政治权力与道德权力相结合所可能导致的公民自由空间的压缩，以及社会应有的分工在这种动员的过程中所受到的损害。此外，由于缺乏不同利益之间的程序性交涉，又失去了制度创新中的一个活跃因子。所有这些，对于市场经济体制的建立无疑是不利的。
因此，我们今天所主张的法院履行职能的非行政化，用意便不仅仅在于法院或法官行为方式的改变。而实在是希望在建设社会主义市场经济的过程中，司法体系能够承担起它应有的历史使命。当然，法院的行为方式实际上便是法官的行为方式，我们有必要进入法院内部，探索影响法官行为的管理制度的建构问题。
问题之二：法官官僚化还是非官僚化
观察我们法院的内部管理，同样可以发现，相关的制度以及这种制度运作所造成的后果使得法院的管理与行政机构之间不存在实质性的区别。这主要体现在两个方面，一是法官选任和管理上的非精英化，一是整个管理体制上的官僚化〔13〕。前一方面，我们可以举出在相对长的时期里法官选任根本不存在教育背景上的要求，法官待遇上的完全公务员化，法官数量“韩信点兵”般的膨胀，司法行为的大众化，司法机构与其所在社区之间缺乏隔离等情况作为例证〔14〕。而第二个方面，主要有以下三种表现形式：
第一，司法决策过程中的集体决策制。在特定的社会中，法院采取怎样的方式作出它们的决策，实际上与行政机构甚至立法机构一样。都跟社会的政治文化传统密切相关。正是这种传统使得某种决策方式具有了“合法性” 〔15〕。人们通常并不总是依据一项规则的实体合理性和正当性来评价该规则或决定是否履行该规则所赋予的义务；规则或决策是否依据社会中被主流意见肯定的正当方式而制定才是一个事关其命运的因素。我国法院的司法判决虽然在大多数情况下都在参与审判的法官具名的前提下加盖法院印章，但是，在确定判决结果的过程中，更多地倡导集体审议和整个机构负责。从第一审级开始，法庭通常由三位法官（或一名法官，两名人民陪审员）组成合议庭而进行审判活动〔16〕。合议庭组成人员在审理过程中以及在确定判决结果时的协商、协调、妥协是十分必要的事情。这不仅是因为判决结果总是由法院的名义发布，而且也因为合议庭组成人员意见不统一的案件，照例要提交到法院的审判委员会加以审议，作出最终的决定〔17〕。
审判委员会的设置和运作是集体决策制的一个更为突出的内容。长期以来，这个通常由法院的院长、副院长、某些庭长以及资深法官组成的机构在我国的司法实践中扮演了极为重要的角色〔18〕。从司法决策的角度看，审判委员会无疑是各法院中的最高权力机构。依据有关法律的规定，法院所处理的重要案件大多要经过该委员会讨论决定，甚至有某些案件，审判委员会的讨论和决定发生在合议庭开庭审判之前〔19〕。虽然近年来，随着审判方式改革的深化，审判委员会的设置受到愈来愈多的诟病，但是，已经出现的批评大多是针对审判委员会对案件的决定与实际审理过程的脱节，也就是通常人们所说的“审者不判，判者不审”的弊病。这当然是切中要害的。当事人所能够见到的并且争讼于其面前的法官并不握有决策权，而能够决定案件最终结果的人们却大多不参与审理，隐藏在帷幕的背后，无论如何，这是对于我国法律所规定的公开审判原则的公然违反。不过，这样的体制之所以能在我国形成并长期维持，自有其可以理解的原因。如果整个司法体系所倡导的是集体决策的模式，如果整个社会对于个人化的决策方式满腹狐疑，那么，即使是法律条文倡导合议庭和主审法官独立地作出裁判，实际效果也只能是法律与事实各不相干；任何风险都由“集体”承担当然是一种再明智不过的选择了〔20〕。
司法管理官僚化的第二个表现形式是法官之间的等级制度。我们提倡的审判独立，大致上只是指整个法院系统独立于外部权力和力量的干预，而很少论及法官在法院内部的独立〔21〕。我们的实践是将每一个法官都纳入一种等级化的体系之中，普通法官要接受庭长副庭长的领导，庭长副庭长要接受院长副院长的领导。官阶的设计也完全引入了行政体系内部所使用的等级模式。例如，省高级法院的院长属副省级官员，副院长有厅局级和副厅局级的不同定级，各庭庭长属处级，副庭长则为副处级。最高人民法院的法官有局级审判员、处级审判员等分别〔22〕。法官的这种级别不仅意味着所谓政治待遇的差别，而且也显示出一种等级服从的位阶和责任的分布，甚至有时被解释为可以表示着法官素质的高下〔23〕。行政等级式的内部管理机制使得我们完全想象不到在这个世界上还有另外一种全然不同的法官管理方式。在那里，每个法官都是独立的，他不受任何人的领导，只是对自己对于法律条文的意义和正义准则的理解负责。法官之间不存在上下级的分别，院长也好，庭长也好，他们只行使一种纯粹行政性的职能：他们是所谓“平等者中平等的一员”（one among the equals）〔24〕。法官之间的平等不仅表现在特定法院的内部，不同级别法院的法官之间也是平等的。虽然由于审级的原因，上级法院的法官可以改变下级法院的判决（仍须严格地依据法律的规定），但是，这只能理解为分工上的一种差异，并不意味着审理上诉的法官地位高于一审法院的法官，也不意味着不同法院法官在选任标准以及相关待遇上的显著差异〔25〕
在法官之间建立等级制度便利了对于法院活动的控制和管理，然而，这种控制和管理却完全是行政化的，是违反司法职业以及司法决策的内在要求的。与行政机关或者军队的情况不同，法官的活动带有浓重的个人化色彩。法官行使职权的场所便是法庭，作出决策-不只是最后的判决，也包括诉讼过程中对于一些需要确定的事项的决策-的场所也是由他与各方当事人共同组成的法庭。在随时需要作出判断的情况下，法官如果不能够独立地决定相关事项，势必降低司法活动的效率，也伤害当事人对于主审法官的信任，增大纠纷解决的难度。不仅如此，司法是一种讲求亲历性的活动，对当事人言词的判断，对证人所作证词可信性的判断，都离不开判断者对于被判断者的近距离观察〔26〕。现代诉讼程序的言词原则和直接原则都是相对于诉讼活动的这种内在要求而确定的。但是，法官等级制度却不利于亲自审理案件的法官作出独立的判断，因为它强化了行政位阶高的法官对其“下属”法官的影响力。与之相适应，低位阶法官对于其“上司”法官的依赖和顺从也是顺理成章的。这样的管理模式势必加大司法判决的不确定性，并且为不正当权力干预司法活动提供便利。
与法官之间等级制度的设置相关联的另一个特征，是上下级法院关系的行政化。这是司法管理官僚化的第三个表现形式。近代型法院之所以有不同审级的设计，即除了初审以外，又设置了上诉审级，是为纠纷的解决提供一个纠误渠道。我们常说的“两审终审制”意味着当事人如果对于初审法官的判决不服，可以在法律规定的期限内，循着上诉路向，诉诸另一个法院，对于初审法院的判决提出质疑；后一个法院对初审判决进行复审。通常，这种复审的重点在于初审法院是否违反了法定程序以及判决中对于法律的解释和适用是否存在错误。如果上诉法院认为原审判决存在问题，有权改变判决，或发回原审法院重审；如经审查，上诉法院认为初审法院判决并无不当，则原审判决就成为具有法律效力的文件，当事人必须加以履行。这里，上诉法院有权改变初审法院判决结果的事实并不表明前者与后者之间存在着行政意义上的上下级关系。也就是说，上下级法院之间不存在着领导和被领导、监督和被监督的关系。否则它们在意志和行为方面就应当保持一致，上级法院便应当对于下级法院作出的决定负责。这样，下级法院的法官在作出决策之前便应当向上级法院提出请示，并严格地遵循上级法院的指示处理案件。果真如此，上诉制度还有什么意义可言？正是有鉴于此。在某些法治国家中，上诉法院以及最高法院都十分注重严格地维护下级法院的自主权。
应当说，我国的司法制度设计在框架上接受了上下级法院之间关系不同于上下级行政机构或检察机关之间关系的观念。例如法律所确定的上下级法院之间关系便与上下级检察院不同。宪法第132条规定：“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”而宪法第127条涉及法院的规定则是“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”〔27〕不过，框架结构是一回事，实际运作又是另一回事。虽然法律条文存在差异，但是，这里的“监督”究竟含义如何却是一个不容易确定的问题。在某些地方和某些事务方面，监督与领导之间的边界十分模糊。例如，近年来的一个十分突出的问题，即下级法院就某些具体案件的处理向上级法院请示，便是一个典型例子。法院对于应当由自己作出判决的案件，不是独立地裁判，而是向上级法院请示，要求上级法院给出有关判决的指导意见。这种所谓请示制度被主流观点视为“非程序性的审判工作监督”的一个重要内容。请示制度之外。上级法院更可以因为下级法院正在审理的案件具有“重大影响”而主动地对下级法院加以“指导”。一位高级司法官员这样解释监督和指导的合理性：
……在多数情况下，下级法院对自己感到难办的案件，请示上级法院予以指导，上级法院发现下级法院在审理中的案件有重大影响而主动加以指导，这是有利于正确贯彻执行法律，把错案的可能性纠正在最初阶段。这样可以减少整体诉讼投入，增加诉讼效益。但上级法院要把下级法院各案审理工作监督搞好，则应十分注意忠实地履行法律职责。上级法院与下级法院从法律关系看，是监督与被监督的关系，对下级法院各案审判活动中可能发生的错误，不及时加强指导，让其错判发生，造成诉讼伤害，这是上级法院失职的表现。〔28〕
这里的用心当然是合理和良好的。但是问题在于，其中充斥着的个别化因素足以使整个制度发生扭曲，使上下级法院各自独立地行使审判权的规定形同具文。什么是下级法院“感到难办的案件”，什么是上级法院认为“有重大影响”的案件，法律条文以及法解释学方面并没有严格而稳定的界定，实践中自然成为一个由随意的判断加以确定的事项。从司法认知的角度说，所有诉诸司法解决的案件都是“难办”的，否则，当事人早就自行解决了。而“重大影响”更是一个含义模糊的概念，判断者的立场、角度、利益关涉程度等因素都会影响到“影响”重大与否的感受。如此这般，“非程序性的审判工作监督”很容易蜕变为“反程序性的审判工作监督”。另外，一个法院对于案件的管辖，或者说法院对于案件的独立判断权限，是以有关法律对于不同级别法院的不同管辖权的规定为标准，而不能以难办与否或有关法院判断下的影响大小作为标准的。依据我国法院组织法的规定，基层和中级两个层次的法院在“认为案情重大应当由上级人民法院审判的时候，可以请求移送上级人民法院审判” 〔29〕。下级法院认为案情重大，不是移送上级法院，而是采取请示上级法院给予指导的方法，实际上是与法院组织法的立法精神相悖的。这种做法违反了不同级别法院各自独立审判的原则，同时也是对当事人通过上诉而质疑初审法院判决权利的侵犯。法院在其管理过程中违反法律规定，违反正当程序，即使可以在某些个案中实现实质的公平，但是，整个司法制度却要为此付出极大的代价，从本文所论的角度说，它使得上下级法院之间的关系行政化和官僚化了。
北京大学法学院·贺卫方
