贵报４月２７日Ｂ１版刊登了林威同志撰写的《律师代理费不应由败诉方承担》的文章（以下简称《不》文），该文认为，律师费由败诉方承担会导致有失公平、影响法律服务事业的发展、增大双方当事人的争议差距并激化矛盾等诸多不利情况。笔者认为，上述观点值得商榷。
笔者首先要明确的问题是，律师代理费的承担只应作为当事人的权利予以主张，像违约金、医疗费等一样在案件审理中提出或放弃；而不是像法院案件受理费、执行费一样，必须最终由法院明确分配给某一方承担。所以，通过立法规定律师代理费由败诉方承担，也只是为当事人的诉讼请求确立一个法律依据，就像民法通则第一百一十九条规定人身损害赔偿包括医疗费一样，其作用在于避免无法可依的局面。
当事人尤其是被告是否主张律师费由对方承担，完全取决于当事人自己，立法所要起的作用是给当事人提出的诉讼请求提供法律依据，所以不存在《不》文所担心的那样：法院在没有当事人请求的情况下对律师费的承担作出分配。法院只是在当事人提出请求时才依法予以支持或驳回；如果当事人不提出该主张，法院自然也就没有审理的必要。
《不》文认为，案件诉讼费用的数额是固定的，但双方律师费用的差距可能极大，让败诉方承担有失公平。事实上，公平与否并不是仅仅由数额决定的，而是主要取决于双方当事人的主观过错和律师费支付的合理合法性。首先，除了“公平责任外”，败诉方均是过错方，其因为自身的过错给对方造成的律师费损失，是对对方财产权利的侵害，依法应当予以赔偿；其次，对于任何一个案件来讲，根据“谁主张谁举证”的原则和“举证责任倒置”的特殊规定，原被告双方当事人的举证责任都是不同的，也正是基于此，双方当事人及其代理律师付出的劳动也是不同的，律师费的差距也是在所难免的。所以，不能仅仅以败诉方承担了对方高于己方的律师费就认为是不公平的。笔者认为，要保证当事人双方在律师费承担上的公平，完全可以通过立法确定一个相对的标准（比如当地律师费最高上限的８０％），并通过法官在具体案件审理中的自由裁量加以控制。有法可依才是公平的基础。
律师代理费由败诉方承担，不仅不会影响竞争机制，反而会更加促进律师积极掌握法律知识、提高业务水平，拉大不同层次之间律师的收费档次，促进从业人员的竞争。当事人是否在意收费问题并不取决于是否能够将该费用转嫁到对方当事人身上，案件的胜诉或取得满意的效果才是当事人的主要目的（毕竟只有胜诉了才能将代理费转由对方当事人承担）。所以，大律师、知名律师更会因为案件代理的成功率而和一般律师拉开收费的差距。《不》文作者认为所有律师都会按上限收费的担心并不会出现，因为市场的调节手段除了收费的高低以外还有服务质量的优劣，而服务质量是关键性的，正所谓同质才会同价。
《不》文提到“委托诉讼代理人是当事人的权利并不是当事人的义务”，并由此认为“既然是权利，当事人可行使可不行使，律师代理案件并不是必要的，（律师代理费）不属于案件当事人为实现自己合法权益而扩大的损失”。笔者对此持不同观点。根据法理，权利与义务相对应，缺一不可；权利人行使权利，义务人必应承担相应的义务和责任。正因为一方当事人享有聘请律师的权利，而这种权利是因为败诉方当事人的过错所产生的，权利行使时又必然发生律师费的损失，因此，败诉方当事人作为义务人应承担赔偿该损失的民事责任。在案件的审理过程中，诚然像《不》文作者所说，人民法院会告知当事人的有关诉讼权利，但是，试问有多少当事人对告知的权利完全理解并能加以运用？而法院并不必告知的实体权利和法律理论又有多少当事人了然于胸？根据现有的民事诉讼制度，案件事实的查明需要当事人提供充足的证据，同时需要提供证据的一方结合有关实体法的规定充分阐明证据所能够证明的事实以及由此而产生的法律后果。因此，如何搜集证据、需要提供哪些证据、证据的取得及其形式是否合法以及案件如何适用法律规定等对于胜诉与否是至关重要的。相对于律师而言，让没有丰富法律知识和庭审经验的当事人完成上述工作，其工作难度和效果都相差甚远。所以，当事人（权利人）行使聘请律师的权利是为了更好地维护自身的合法利益，由此而产生的费用，自然应当由导致该费用产生的败诉方当事人（义务人）承担。
我国民事调解制度的基本原则是以事实为依据、以法律为准绳。造成难以调解的原因，不是当事人之间争议数额的差别，而是缺乏统一的评判标准使得当事人各持己见。司法实践证明，虽然我国的人身损害案件自２００４年５月１日以后有了明确的高于以往的赔偿标准，但法院并没有因赔偿额变大而发生调解困难。因此，只要有法可依，法院的调解并不会因双方当事人的争议差距由于律师代理费的原因扩大了而难以进行。双方当事人只要能够根据法律规定预测到案件判决可能发生的结果，就会因此确定自己的调解方案，趋利避害。代理费的承担在案件的审理中毕竟处于次要地位，其他主要问题都可以通过调解解决，代理费更不会成为调解的障碍。
法律规定有普通条款和特别条款之分，《诉讼收费办法》在规定收费标准的同时，特别规定接受法律援助的当事人可以缓、减、免交诉讼费用。因此，法律在规定律师费由败诉方承担的同时，也可以特别就接受法律援助的败诉当事人是否承担及如何承担对方当事人的律师费问题作出规定，从而解决《不》文作者所担心的不合理问题。
值得一提的是，当事人可以选择自己参加诉讼或聘请律师代理案件。如果自己参加诉讼将会占用自己大量时间和精力并产生误工等损失，而聘请律师虽然可以解决前述问题但又会支出代理费，所以从这个角度上来讲，代理费的支出和误工损失等具有相同的意义，都是直接损失，只不过代理费是积极损失而误工损失是消极损失而已。因此，律师费既可以作为误工费的转化物，又可以作为扩大的直接损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定：“……一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的……误工……等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”这一规定从某种意义上也可以看作是对律师费由对方当事人承担的一个依据。
吴 强
