陕西德耳药业公司诉胡志勇公路货运合同纠纷案一审代理词
陕西德耳药业有限责任公司诉胡志勇公路货运合同
纠纷案一审代理词
尊敬的审判员：
陕西贺宝虎律师事务所接受被告胡志勇的委托，本所指派权元律师在原告德耳公司诉被告胡志勇公路货运合同纠纷一案中担任其一审诉讼代理人。接受委托后，我们依法进行了调查取证，又参与了法庭调查及庭审辩论，现结合事实与法律，发表如下代理意见：
关于诉讼主体方面的法律意见
一、原告起诉西安力天货运服务部，因其未经登记注册。故，应以自然人作为诉讼主体。
二、被告胡志勇在本案纠纷发生期间作为西安力天货运信息服务部的工作人员，作为被告属于主体不适格。根据被告举证，当时的老板（投资人）是张树民，并且张树民对此事也予以认可。
三、作为经营的民事活动，实际的投资人应为直接责任人，否则，让所被雇佣的工作人员承担其法律责任有失公允。
四、原告德耳公司也不具备诉讼主体资格：
1、根据原告的证据2《购销合同》中未就该合同标的物“农肥”的所有权作出约定，以及对该标的物毁损、灭失作出约定。
2、根据《物权法》第二十三条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。《购销合同》中的标的物“农肥”是动产。
3、根据《合同法》第一百三十三条的规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
4、根据《合同法》第一百四十二条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。及第一百四十五条的规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
综上，原告德耳公司不具备诉讼主体资格，被告胡志勇属于主体不适格，根据《民事诉讼法》第一百零八条规定，故要求驳回对胡志勇的诉讼。
关于实体方面的法律意见
一、 本案关键证据之一《托运单》的法律性质：
1、张树民开办的西安力天货运服务部在西安市东十里铺酒
十路方圆市场内，该市场属于物流交易市场，主要有代理收货、发货及运输信息的中介服务等。
2、该《托运单》并未列明“承运人”的信息，因此只能作为收到货物的证明而已。且原告也曾发过货，在货场内有其目的地的司机就帮助联系达成交易；若未有的就开具《托运单》，待货场有去该货运目的地的司机就联系运输。
3、张树民开办的西安力天货运服务部，作为个人是不具备道路货物运输资格的。
故，该《托运单》应是委托的居间服务合同关系，并非公路运输合同关系。
二、本案原告主张被告赔偿42500元的请求，无法律依据。根据《合同法》第三百一十二条的规定，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。原告未能向法庭提供齐齐哈尔该批农肥的当地市场价格。故其请求不当。
三、本案证据《收款收据》，“今收到胡辉交来货物丢失赔款3000元”，原告签章、法人出具。庭审中，原告称其先有赔偿协议，胡辉拒签后，才收了3000元。原告之说不符合逻辑，该案在诉讼时效之内，若达不成赔偿协议，即可直接诉讼以求司法救济。为什么能出具货物丢失赔款3000元的收据？根据被告胡志勇的陈述及持有的《收款收据》，两个证据能够证明该纠纷已经得到了处理，不存在债权债务的关系。
四、有关《托运单》中托运须知条款C发货人、货物运输必须实行保险，如不参加保险出现货物损失由托运人自负。原告代理律师认为该条款无效，参加保险属于自愿行为，不得强制。本律师认为，根据《合同法》第五十三条的规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。及《合同法司法解释二》第六条的规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。该批货物运输路途遥远，在告知原告的前提下以免遭受损失，该条款不是附加义务，保险属于射幸合同，对于原告来说是有益的。因此该条款是有效的，原告应当承担责任。
五、关于原告的证据5《西部快车》宣传册，该证据不能证明被告胡志勇就是实际经营者。在2008年6月份以前，被告胡志勇在未经登记的西安力天货运服务部工作，其后，在西安市双生双智货运信息服务部工作。期间以个人名义刊登广告，实属不妥，本律师向其提出纠正意见。被告主张因先前的业务，地址信息等因素而未作变更，以求增加业务量。
综上所述，依法驳回原告的诉讼请求。
以上代理意见，请法庭予以充分考虑。
代理律师： 权 元
二〇一〇年八月二十六日
