导  言

　　我国对外贸易活动中的代理通常称为外贸代理，随着我国加入WTO，外国公司将可以拥有49％ 至100％的中国公司的股份，外贸经营权登记备案制将从国有大型工业企业推广到所有生产企业，不受所有制类型的限制；入世三年后外国企业将享受完全的贸易权利。同时， 依据WTO中的国民待遇原则，国内所有外贸企业都应享有同等的待遇，外贸经营权将不再是一种特权，而是企业生存和发展的一项基本权利。 在国内，外贸代理制的改革也卓有成效。党的十五大报告明确提出将完善外贸代理制作为深化对外经济贸易体制改革的主要内容；而目前，国有、集体生产企业、私营企业和科研院所申请自营进出口权的资格条件也已降至注册资本500万元人民币以上。 因此，就我国而言，促进外贸代理制和国际商事代理制度接轨的最大挑战不是政策，而是法律规范的一致性和制度框架的设计问题。《合同法（1999）》的颁布和实施，使我国的民事代理制度完善了一大步，但由于其设置方式和具体内容的不足之处，外贸代理制度不合理的境况并没有得到大的改观。有鉴于此，本文对WTO框架下我国外贸代理制的有关问题进行探讨，以期抛砖引玉。

　　一、 我国外贸代理制综述

　　代理的法律制度随着商品经济的发生和发展，在经济贸易活动中有重要的作用。世界范围内，早期的经贸活动大多是具体的交易商自行完成的，在商品经济发展到一定阶段，交易的内容变得多样化、专业化，交易的方式也极其复杂化，具体的商人本人已经无法胜任多次多样交易行为，代理关系顺应商业的需要而大量出现，并介入于商品经济关系。当代，国际经济贸易活动中代理人已经成为不可或缺的重要角色。例如日本，有7000多家代理机构，外贸代理额占其进出口总额的80％左右，德国有60000多家，约占进出口总额的30％。 .实行代理制，是我国外贸体制改革的重要内容之一，本节拟就我国外贸代理制的历史沿革、法律概念、法律依据及特色逐一进行阐述。

　　（一）我国外贸体制的历史沿革及现状

　　1. 十一届三中全会以前的外贸收购制

　　与当时的计划经济体制相适应，我国外贸管理实行收购制：在出口方面，外贸企业用买断的方式向出口商品的生产方收购出口商品，然后再转售给国外的进口商；在进口方面，外贸企业根据国家计划进口设备，产品和技术，然后无偿拨给国内用户使用。外贸收购制涉及两个合同关系，一是外贸企业和生产企业之间的买卖合同关系，二是外贸企业与外商之间的买卖合同关系，国内生产企业与外国进出口商以及国际市场并不发生直接联系。

　　外贸收购制的两个合同关系使得真正的买卖双方不能建立直接的合同关系，因而其弊端也是显而易见的。一方面，外贸企业为完成上级每年下达的硬性考核指标，即年度创汇率，并避免与国内生产企业讨价还价，往往采取垄断经营的手段，不向企业公开产品销售价格和国外市场行情。另一方面，生产企业由于不了解市场行情，并且对生产的盈亏不负责任，使得生产企业只是按计划盲目生产，对于生产什么、生产多少等情况知之甚少，生产活动明显缺乏积极性、主动性和创造性。同时，国内生产企业虽然要从国外进口设备，但对于进口的设备、产品和技术没有直接的选择权，只处于被动地接受地位。

　　2. 实行外贸代理制的意义

　　① 有利于发挥代理双方各自的优势，开拓国际市场。

　　随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，很多生产企业能够自觉地以市场为导向，按照市场的需求组织生产，并拥有适销对路的拳头产品。但生产企业由于国际市场信息不灵，缺乏外销渠道和外贸人才，因此很难开拓国际市场。与此相反的是，外贸企业虽然在外贸人才、国际营销渠道、贸易信息、商业信誉等方面具有优势，但其自有资金少，实业基础薄弱。由此可见，生产企业的优势恰恰是外贸企业的缺陷，反之亦然。因此，二者的优势互补不仅为推行外贸代理制提供了条件，而且也使代理制度成为开拓国际市场的行之有效的手段。

　　② 有利于降低交易成本，减少风险，实现产销结合。

　　外贸企业作为代理人，必须及时向生产企业反馈市场行情、客户对产品的评价和要求、未来市场变化和趋势等有关信息。这样，生产企业不仅可以专致于产品革新和技术改造，努力提高产品质量；而且还可以根据外贸企业提供的信息及时调整产品结构、降低产品销售风险，实现产销结合。

　　③ 有利于扭转外贸粗放型的经营格局，提高我国对外贸易的综合竞争实力。

　　虽然自1979年以来，我国就着手进行一系列的外贸体制改革，对外贸易发展迅速。但不可否认的是，由于长期以来形成的粗放型经营格局，外贸发展既遇到了国际市场竞争加剧的挑战，也遇到了来自国内市场的必须提高产品质量的挑战。外贸代理制由于具有节约贸易成本、提高竞争力的优势，因而对于减轻国外企业进入我国市场后对外贸企业和生产企业所造成的冲击，扭转我国外贸长期以来形成的粗放型经营格局，从总体上提高我国对外贸易的综合竞争力都大有裨益。

　　3. 我国推行外贸代理制的进程

　　我国外贸代理制始于1979年开始的外贸体制改革。1984年9月，国务院批转经贸部《关于外贸体制改革意见的报告》，首次提出了“政企职责分开，实行进出口代理制，工贸结合、技贸结合、进出结合”的外贸体制改革思路，确定了“实行出口代理制，完善外贸经营管理”的原则。 1985年10月，《国务院批转国家计委等八部门关于扩大机电产品出口报告的通知》提出：“理顺机电产品出口体制，必须坚持工贸结合，充分调动生产企业和外贸企业的积极性，推行代理制”。其中，《关于扩大机电产品出口报告》具体指出：“逐步从外贸收购制为主过渡为代理制为主”，“凡是具备条件实行代理制的生产企业，都应实行代理制”。1987年国务院在批准外经贸体制改革方案时，又进一步明确：“大力推行代理出口，促进工贸结合，发展横向联系” ，“外贸专业公司经营的出口商品，凡是有条件的要积极推行代理出口”。1990年国务院在外贸体制改革的文件中再次提出“从建立自负盈亏机制入手，使外贸企业逐步走上统一政策，平等竞争，自主经营，自负盈亏，工贸结合，推行代理制”的道路。1991年8月，对外经贸部发布了《关于外贸代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。 1994年7月1日实施的《中华人民共和国对外贸易法》对实行外贸代理制作了原则规定。

　　4. 我国外贸代理制的现状

　　我国外贸代理是由国家干预外贸活动所引起，外贸代理的当事人尤其是无外贸经营权的委托人多非出于充分利用外贸公司在人才、专业、信息上的优势的考虑，而仅仅是借外贸公司之名，行无外贸经营权之实。因此，尽管推行外贸代理制的历程已有20年之久，我国外贸代理制的实施情况却不甚理想。在实践中 ，外贸代理主要有出口代理和进口代理两种 ，由于我国在进口方面实行了一套比较严格的管理体制 ，因而进口代理实行得很普遍。而出口代理 ，根据外经贸部的统计资料  ，一般代理出口只占一个地区或一个公司出口总值的 5％以下 ，很少能超过 1 0 ％，并且这一比例近年还呈下降趋势。1996年，我国有各类公有制外贸企业12466家，其中专业公司4846家，自营进出口的生产企业5189家，其它各类公司1000多家，此外，还有28万家外商投资企业也拥有进出口经营权。从进出口值来看，1996年，我国进出口总额为2899亿美元，过去作为我国外贸进出口主力军的各专业外贸公司的进出口总额下滑到仅占35％左右 .

　　另一方面，外贸代理实务中由于当事人权利义务不清而纠纷迭起，法院审理时又面临无法可依或者有法难依的境地。例如，目前外贸公司代理无外贸经营权的生产企业与外方签订进出口合同时，为了减轻自身的责任，通常在合同中注明供货单位和结算单位都为生产企业。由于进出口合同是由外贸公司和外方签订且合同当事人为外贸公司和外方，因此，根据《合同法》，该类代理似应属于隐名代理关系，但是，合同中又明确约定供货和结算单位为生产企业，这又类似《民法通则》中的显名代理关系。由于生产企业没有外贸经营权，因此，该民法上的代理关系无效。由此可见，法院在认定该代理关系时既可以认定无效，也可以适用隐名代理的规定，法官在审理该类案件可以有不同的选择，从而造成法律适用上的混乱。

　　（二）我国外贸代理制的法律概念

　　外贸代理制设立的目的在于调整委托单位、外贸公司与外商之间进出口代理业务中的权利义务关系。最早对外贸代理制的基本内容做出规定的规范性文件是国务院[1984]122号文批转的《对外经济贸易部关于外贸体制改革意见的报告》 ，作为政策性文件，它对我国外贸代理制的表述侧重于对我国外贸代理实践的认可，而未能揭示出这一制度的法律特征。

　　1991年8月，外经贸部发布的《暂行规定》第一次对我国外贸代理制做出了系统法律规定。依据其第1、2条之表述，所谓外贸代理是指我国具有外贸经营权的公司、企业（代理人），接受其它公司、企业、事业单位或个人（本人）的委托，在授权范围内与外国商人（第三人）办理的进出口业务活动。

　　（三）我国外贸代理制的法规依据

　　目前，我国关于外贸代理的立法，主要体现在《民法通则》和《合同法》的有关规定中，1994年颁布施行的《对外贸易法》对此也作了原则性的规定 .此外，《暂行规定》作为行政规章，在不同前述立法相抵触的前提下，也起到拾遗补缺的作用。

　　1.《民法通则》

　　民法在我国法律体系中是基本法，其效力仅次于宪法。外贸代理在性质上属于民事代理，因此，《民法通则》第四章关于代理的规定，是处理外贸代理纠纷的重要法律渊源。但是，《民法通则》有关代理的内容，仅限于直接代理的情况。具体到外贸代理，就只适用于有外贸经营权的企业之间的相互代理。而代理人以自己的名义为委托人办理进出口业务、签订合同时，委托人、代理人与第三人之间的权利义务的法律调整，《民法通则》则没有涉及。

　　2.《合同法》

　　《合同法》有关代理制度的内容，很大程度上借鉴了国际统一私法协会于1983年通过的《国际货物销售代理公约》的有关规定，即既包括大陆法系的直接代理、间接代理（行纪），也包括英美法系中隐名代理、未公开本人身份的代理的规定。其立法原则主要体现在基于委托行为的合同制度，即第二十一章至二十三章关于委托合同、行纪合同、居间合同的规定中。但是对于外贸代理合同，则未指明其应援用哪一部分的条款，而且相关的司法解释也未出台，因此仍不能彻底解决外贸代理合同有法难依的状况。

　　3.《对外贸易法》

　　我国1994年颁布的《对外贸易法》规定：从中货物进出口与技术进出口的对外贸易经营者，必须具备一定条件并经国务院对外经济贸易主管部门许可 ；没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内办理对外贸易业务。接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。委托方和被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定 .这是我国第一次以法律的形式肯定了对外贸易经营者以自己的名义代理无外贸经营权的组织或个人对外签约的法律效力。但是，《对外贸易法》在性质上属于经济法的范畴 ，调整的是国家对经济的管理等纵向的经济关系，并不十分契合于调整外贸进出口企业三方之间的民事法律关系。

　　4.《暂行规定》

　　《暂行规定》对外贸代理的适用范围、各方当事人的权利义务、委托协议的作用及订立的原则和形式、争议解决办法等问题作了详细的规定，结束了长期以来对此缺乏针对性法规调整的局面。但是，该法的效力层次较低，根据《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规，地方性法规和规章。”因此，《暂行规定》的地位和效力均在《民事通则》、《合同法》和《对外贸易法》之下，在法院的审理中只能作为参考依据，而不能直接作为判案的根据。而且就具体内容而言，《暂行规定》对各种不同类型的外贸代理的特殊性考虑不足，只是笼统地将其划分为直接和间接代理两种，对于直接代理，适用《民事通则》的规定；而其有关间接代理的内容，又被《合同法》所覆盖。因此，《暂行规定》在法律效力和内容上的缺陷，极大地削弱了它的实际作用。

　　（四）我国外贸代理制的特色

　　我国外贸代理制不仅蕴涵了我国“代理”立法的基本精神，而且还反映了我国对外贸活动进行行政干预的特点，其理论和实践都颇具中国特色：

　　1.我国外贸代理关系的发生以我国外贸经营权的审批制度为基础，并非完全出于双方当事人的自愿。根据我国现行的外贸政策和法律、法规，任何公司、企事业单位或个人在取得外贸经营权之前，不能与外商进行进出口贸易活动，而只能通过委托有外贸经营权的单位实现自己的外贸业务。 因此，在我国目前的外贸代理政策含义下，有外贸经营权但并无实体外贸利益的代理人只能以自己的名义对外进行活动，这不仅与国际上通行的外贸代理制大相径庭，也有别于民商法意义上的代理。

　　2.外贸代理中的代理人资格并不完全得自本人的授权，或基于代理人与本人之间的特定法律关系，而必须受到外贸经营权资格的限制，这在一定程度上丧失了民商事主体之间的平等性。因此，我国外贸代理中代理人与本人的关系是否就是民商法意义上的委托合同关系值得推敲。

　　3.外贸代理中的本人可以不具有外贸经营权，也即是说，不具有外贸经营权的本人可以授权有外贸经营权的代理人代为外贸活动。于是，无权的本人却可以“授权”，这里似乎隐藏着逻辑上的悖论。

　　然而，与其说这是我国外贸代理制的所谓“特色”，不如说是代理制度对我国现实框架的一种艰难“适应”。追根溯源，我国外贸代理制作为西方代理制度的变异体，其理念或曰精神仍然根植于大陆法和普通法的代理理论之中，尽管难以与其中的任何一种完全契合。

　　二、 大陆法与普通法代理制度的比较法分析和系统总结

　　代理是代理人基于本人之授权而与第三人进行法律行为所发生在三方当事人之间的权利义务关系，其本质在于代理行为的法律效果归属于行为主体意外的本人。这种行为主体与行为效果的分离实现了民事主体扩张其民事能力的需要，并在客观上体现出代理制度的经济功能。

　　（一）大陆法中的代理

　　大陆法系的代理建立在将委任与代理权严格区别开来的“区别论”的基础上，侧重从“行为角度”来定义代理。如《德国民法典》第164条第1款：“代理人于代理权限内，以被代理人名义所为的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。” 又如《日本民法典》第99条第1款、《台湾民法》第103条第1款以及我国《民法通则》第63条第2款。

　　与此相适应，大陆法上代理概念的另一个重要特征是十分强调代理人在实施代理行为时须以本人名义，即强调代理人在对外进行民事活动时，须表明自己的代理人身份。通常情况下，代理人表明自己身份的方式有三种：①明确以本人的姓名或名称进行民事活动；②仅表明正在代理他人为民事活动，但不指明本人的姓名或名称； ③既不披露本人的姓名，也不表明自己是代理人，而以自己的名义从事民事活动。大陆法只承认前两种为代理关系，称为“直接代理”；而对第三种，则不认为是严格意义上的代理，因为其不符合代理人以本人名义这一特征，只是把其放在广义代理的范畴，称为“间接代理”。

　　（二）普通法中的代理

　　与大陆法系截然不同，普通法中的代理概念建立在本人与代理人等同的“等同论”的基础上，侧重从“关系”的角度定义来代理。如美国《法律重述·代理》从立法意义上对此做出了规定：代理是双方明示合意（manifestation of consent）由一方当事人（代理人）遵照另一方当事人（本人）利益为一定行为的受托信义关系（fiduciary relation）。 又如英国学者弗来得曼（Fridman）对代理的解释：“代理是存在于两者之间的一种合意关系（fiduciary relationship），其中一个人（代理人）在法律上被认为能代表另一个人（委托人），通过订立契约或处置财产影响委托人与第三人的法律地位。”

　　而是否“以被代理人的名义”并不作为代理关系成立的标准，从而排除了“直接代理”与“间接代理”的划分。但是与“直接代理”和“间接代理”相对，普通法在分析代理行为的法律效果时，将代理分为“代理公开的本人”和“代理不公开的本人”两种情形。第一种情形与大陆法的直接代理基本一致；第二种情形虽然与间接代理有相同点，但必须强调指出的是，“不公开的本人”的法律地位与一般代理意义上的本人法律地位存在明显区别：未经公开的本人原则上仍然可以直接承担代理人所为行为的后果，而不象大陆法那样，只有代理人将该行为的后果转让给本人之后，本人才能向第三人主张权利或承担义务。

　　可见，普通法之于代理，更强调因代理行为在本人、代理人和第三人之间所产生的权利义务关系，至于代理行为的来由以及如何行使并不重要；大陆法之于代理，更注重代理要件的构成，代理行为如何发生、如何实现是代理构成的关键所在。

　　（三）两大法系代理类型的划分

　　大陆法系不以大而统的代理概念为前提，它的划分是多角度的，主要有以下几种：

　　①根据代理人是否以本人名义与第三人为法律行为，将代理分为直接代理和间接代理。所谓直接代理是指代理人于代理权限内，以本人名义，为意思表示或受意思表示，直接对本人发生效力之代理；所谓间接代理又称行纪，是指代理人以自己名义，为本人之计算，为意思表示或受意思表示，其法律效果通过协议转移于本人之代理。②根据代理人主动为意思表示或直接受意思表示，将代理分为积极代理和消极代理。③根据代理人是否基于代理权而为法律行为，将代理分为有权代理和无权代理，其中无权代理又可以分为狭义无权代理和表见代理。④根据代理权的发生是否基于本人的意思表示，将代理分为法定代理和意定代理。⑤根据代理权范围有无特定限制，将代理分为一般代理和特别代理。

　　普通法上代理类型的划分没有大陆法如此严密和逻辑，但根据代理关系公开的程度即代理事实（the fact of agency）和本人身份 （the identity of the principal）状态，也可以区分为四种类型：①显名代理 （named principal and disclosed principal），即代理人既公开本人的存在，又以本人的名义与第三人为法律行为，代理人代理显名的本人。②未显名代理（unnamed principal and disclosed principal），代理人公开本人的存在，但并不以本人的名义与第三人为法律行为，仅以“代表我的本人”的姿态出现。③隐名代理，又称未公开本人的代理，即代理人没有公开本人的存在并以自己的名义与第三人为法律行为。 ④不容否认代理（agency by estoppels），指本人虽未向代理人授权，但他的言行表明他已同意授权，如果第三人已经按照该明显的授权而采取行动时，则本人不能否认他的言行，而必须被视为已向代理人授权，在这种前提下代理人的行为被称为不容否认代理。

　　（四）普通法上的隐名代理与大陆法上的行纪辨析

　　隐名代理是普通法上代理理论的特色，是指代理人在享有代理权的前提下，既不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份，而以自己名义与第三人进行民事法律行为，其行为后果仍由本人承担。而行纪在大陆法上又被称为间接代理，也是以自己名义而为委托人利益之计算与第三人进行民事法律行为，但行为后果并不直接由委托人承担。在行纪关系下，虽然不要求行纪人享有代理权，但行纪人与委托人缔结的行纪合同是行纪人对外行动的重要依据，是行纪人与第三人缔结合同等法律行为的前提。

　　行纪关系与代理关系在形式结构上极为相似，表现为：不管是隐名代理的代理人还是行纪中的受托人，都是以自己的名义出现。然而如果将隐名代理与行纪进行全方位地审视，我们就不难发现，二者在法律构成及运行机理方面均存在着极大的差异：

　　1.受托方的称谓不同。在行纪关系中，“受他方委托，以自己名义为委托人实施民事行为” 的人称为行纪人；而在隐名代理中，虽然受托方也是“以自己的名义为民事行为” ，但从实质上看，他仍然是代理人。对近似现象启用不同的称谓，是区别不同事物的一个重要方法。当人们面对行纪人和代理人两组不同的概念时， 首先会树立起二者有着不同内涵的观念。这种观念的树立，不仅是理论上的必须，而且也是指导人们自觉区别不同事物的需要。

　　2.行纪人与代理人的行为资格不同。按传统观点，“行纪人只限于经批准经营信托业务的法人，如信托商店、寄售商店、贸易货栈、生产资料服务公司、日用品调剂商店等。” 而代理人则既可以是法人，也可以是任何有民事行为能力的自然人，而且，即使是法人作为代理人，也无须其他机关的批准。正因为行纪人与代理人的行为资格有所不同，所以，在审查其行为的合法性时，司法的切入点也应有所不同：对于行纪关系，司法者应考察两个层面：一是行纪人是否为法人；二是该法人是否有权从事信托业务。只有在进行这两个层面考察的基础上，才能准确地对行纪人的行纪行为的合法性做出公正的司法评判。而对隐名代理，司法者所应考察的， 仅是代理人行为能力的状况。如果代理人具有民事行为能力，他的行为资格就不应受到怀疑。

　　3.行纪人的行纪关系具有有偿性，而代理人的代理行为则可能是无偿的。在行纪关系中，行纪人之所以进行行纪行为，是为了获得相应的报酬。在没有报酬的情况下，行纪有充分的理由拒绝实施行纪行为。而在隐名代理中，我们不排除代理人获取报酬的情况，但在更多的场合，代理人的代理行为都是无偿的。面对受托人无偿地代他人实施民事行为的情况，如果再将其归结为行纪关系，显然是牵强的。

　　4.行纪人的行纪行为后果，是间接地由委托人承受，而代理人的代理行为后果，则是直接由委托人承受。在行纪关系中，行纪人与相对人进行民事行为的后果，首先是由行纪人承受的，委托人只能从行纪人处转受行为后果，他无法从相对人那里直接承受行为后果。而在隐名代理中，委托人是可以从相对人那里直接承受行为后果的，比如代理人将提货单交给委托人，委托人就完全可能直接从供货商那里提货。对于行为后果的直接或间接的承受，还可以从权利的主张对象方面加以考察：在行纪关系中，委托人无权直接向相对人主张权利，相对人也无权直接要求委托人履行义务；而在隐名代理中，委托人则应当直接向相对人主张权利，同样，相对人也可以直接要求委托人履行义务。

　　（五）两大法系代理理论的趋同和融合

　　大陆法系与普通法系在法律理论和法律制度上的趋同问题，与社会主义、资本主义的趋同论一样，是世界经济一体化的要求，具有不可逆转的态势。表现在代理制度万面，仍然可以从理论和现实的角度予以观察。

　　首先，在理论层面上，对代理构成的本人、代理人和第三人的三方关系以及代理人行为的法律效果对本人的影响，两大法系间并无异议。而看似争锋相对的区别论和等同论并非完全不能调和，区别论认为代理不一定是委任的必然结果，主要是为了强调代理权授与的独立意义，但并不能以此否认委任作为基础关系对代理权产生的直接影响。等同论不分离代理权与基础关系，但代理权及代理权之授与并非不存在，而是体现于委任或其他契约关系之权利义务之中，只是没有进行法律抽象而已。况且，就区别论与等同论共同面对的难题，都是要解决商业实践中的代理人因责任能力变化而发展起来的各种新的代理关系问题。

　　其次，从现实层面考察，大陆法在法典化体系的前提下，实际融大了普通法上的某些原则，这在商业领域表现得尤其突出。例如，德国商法典中的佣金代理人和经纪人制度，虽然因三万关系不完全显露而不被视为民法典中的直接代理、但佣金代理人和经纪人仍然是以自己名义“代理本人”为法律行为，这实际上类似普通法上隐名代理的规定，只是对于本人承担法律后果的问题，大陆法在理论上认为本人承担这种间接代理的责任必须基于实体法规定的权利转移，换言之，在间接代理下的本人、代理人、第三人是两项独立的合同结构。普通法则是通过司法程序上赋予本人的介入权和第三人的选择权以实现本人与第三人之间的直接权利义务关系。但无论如何，他们在实际的法律效果上有很大的相似性。又如，大陆法上的“表见代理”与普通法上的“不容否认代理”实际上都是针对实践中同样的问题而言，具有相同的功能。

　　（六）代理在世界各国的立法比较

　　与其他法律制度一样，由于两大法系的影响，代理立法在世界各国也颇有差异。从大陆法看，1804年的法国民法典，与罗马法上的委任制度一脉相传，未将代理作为一种独立的法律制度看待。立法者认为，代理权的发生与委任契约有直接的因果关系，委任即是代理权的授与。法典只在第3编“取得财产的各种方法”中的第 13章规定了委任。受法国民法典这种影响的国家并不普遍，比较突出的是泰国民法，在其民法典的第3编第15章作了类似规定。

　　受区别论的影响，即授权并非当然是委任的法律后果，1900年的德国民法典关于代理的规定与罗马法传统发生了质的飞跃，开始将“代理”与“委任”作为不同的内容予以规定，代理列入第1编“总则”中的第3章“法律行为”中的第5节“代理和代理权”；委任列入第2编“债的关系法”中的第7章“各种之债之关系” 中的第10节“委任”之中。德国民法典的立法体例对法典化国家产生了非常普遍的影响，代理权及代理权之授与理论也被奉之为经典。但是，由于各国的思维特点，在“代理”与“委任”区别的前提下又发生了立法的差异。一是完全承袭了德国民法典的体例，如日本民法在第1编“总则”的第4章“法律行为”的第3节专门规定代理，另于第3编“债权”的第2章“契约”的第10节专门规定了委任。类似规定的还有前苏联民法典。二是以瑞士为代表的规定“委任”于各个契约关系，而规定“代理”于债的发生之中，如瑞士债务法的第1编第1章第1节及第2编第13章。土耳其民法亦然。

　　我国台湾有关代理制度的立法在区别论的基础上增加了自己的特色，一方面将代理的一般规定列入民法典第1编“总则”的第4章“法律行为”的第5节（第103 条至11O条）；另一方面又将代理权之授与、共同代理、表兄代理及无权代理列入第2编“债”的第1章“通则”的第1节“债之发生”的第2款“代理权之授与”中予以规定（第167条至171条）。此外，在第2编“债”的第2章“各种之债”中的第10节规定了委任契约。由此，台湾民法典显然将“代理权之授与”作为债的发生原因，并把代理制度的部分规定如“共同代理、表兄代理、无权代理”也移植于债编。如此与众不同的体例在台湾法学界颇遭非议，他们认为，将统一的代理制度分别列入总则编和债编，前后割裂，体例上既失完整，适用上亦欠方便；同时，代理权之授与并非债之发生原因，置于债编殊不恰当。目前，台湾民法债编正处于研究、修正之中，关于代理制度的立法体例问题将再次提上议事日程。

　　我国的代理制度与其它法律制度一样，因为理论准备的仓促而使立法上不可能尽善尽美。在一部短短的民法通则中，有关代理的规定虽然尚有缺漏，但仍反映出了我国代理立法体例的特点。首先，承袭了德国民法典关于区别论的指导思想，将代理作为民事法律行为的内容并以此与契约关系中的委任相区别，其次，立法上体现了自己的特色：即将“法律行为”与“代理”视为两个并立的概念，并立的法律制度，强调代理制度的独立性（参见《中华人民共和国民法通则》第4章“民事法律行为和代理”）。此外，比较零散的将代理中的一些问题予以规定，如代理的类型、委托书的形式、无权代理、越权代理、转委托、代理关系的终止等（第63条至第 70条）。而对某些特别行业的代理关系则由国务院及其部委颁布法规予以调整。如国际贸易中的代理、证券经纪活动中的代理等等。

　　其实，立法体例的理论问题主要存在于大陆法系，对于普通法来说，法律理论从来没有具体指导过立法，代理等同论的运用仍然在司法实践的具体个案中体现。即便英国在1889年颁布的行纪人法（The Factors Actl889），也是以商务代理人为规范对象，就其所为之交易行为予以规制，但并未专门规定代理行为和代理关系，虽然，其间的法律条文无不体现关于代理的理论和原则。如该法律规定：当商务代理人得到商品所有人之同意，将其占有商品或表彰该商品之单据在其通常营业范围内出售或抵押或以其它方法处分给善意第三人，即第三人于交易时不知商务代理人末被授与代理权者，该代理人的处分行为与曾经明示的授权具有相同的法律效力。这一规定就是英美法上“不容否认代理”的理论在立法中的运用。

　　美国的代理法重述（Restatement of Agency）是一部关于代理的专门立法，其同样体现了普通法上代理理论的思想，即代理与委任并非截然分开，除了对代理及与代理相关的术语作了界定，仍注重从具体的代理关系以及代理关系下的法律责任万面予以规范，范围很广，几乎涉及所有的受托信义关系，正如该代理法第1条：“代理是当事人明示合意由一方当事人遵照他万当事人之指示，为其利益为一定行为的忠实关系。”美国代理法上的委任是一个种概念，不仅包括一股的委托关系，也包括雇佣、承揽等广泛的受托信义关系。此外，该代理法重述中也规定了类似大陆法上行纪、居间的制度。

　　三、《国际货物销售代理公约》中的代理理论

　　由于大陆法系和普通法系在代理概念上的差异和各国在立法上对代理的不同规定，在实践中引起了很多难以解决的问题，在国际贸易中产生许多争议。于是法学家们和商人们一直致力于寻求统一国际代理法的可能性以使争议减少到最低限度。他们采取了三种解决办法：一是试图使本人与代理人之间的代理合同条款实现标准化，如国际商会1960年《商务代理合同起草指南》和1990年《国际代理合同师范格式》；二是传播各国代理法，从而避免由于各国法律规定的不同而引起的纠纷；三是制定国际代理公约。国际上已经制定了几个有关代理的公约，国际私法协会起草了三个公约，即1961年的《国际私法关系中的代理统一法公约》；另一个是1961年的《国际货物买卖代理合同统一法公约》；第三个是1967年的《国际货物运输代理人代理合同公约》；第四个是由罗马统一法协会于1981年起草，并于1983年2月17日通过的《国际货物销售代理公约》。上述公约从不同的侧面体现着大陆法与普通法有关代理的原则。《国际私法关系中的代理法统一公约》和《国际货物买卖代理合同统一法公约》并没有从体系上对两大法系的冲突予以比较完整地协调，因而这两个公约并未得到广泛地采纳。而《国际货物销售代理公约》逾越了代理法在两大法系的鸿沟，达成了代理法律关系有限度的统一，是迄今为止在统一代理法方面最成功、最完备的国际公约。

　　《公约》第一条第一款规定：“当事人——代理人，有权或声称有权代表另一人——本人与第三人订立国际货物销售合同时，适用本公约。”也就是说，代理人的行为不论是以自己的名义还是以委托人的名义，不论是在本人授权范围内还是越权代理、无权代理、表见代理均构成代理。

　　关于本人、代理人以及第三人三者之间的权利义务关系，《公约》规定了以下几种情形：

　　1. 显名代理与未公开代理：

　　代理人在授权范围内代表本人所为的行为，如果第三人知道或理应知道代理人是以代理人身份进行的，则代理人的行为直接拘束本人和第三人。在这里，代理人是否宣称他是以本人名义进行活动或者他是否提到本人的姓名并不重要，只要代理人是在授权范围内代理本人行为，且第三人知道或应当知道代理人是以代理人身份实施代理行为，即使第三人在缔约时不知道他具体将与谁发生关系，该代理行为也会在本人与第三人之间产生直接的合同关系。

　　2. 行纪：

　　即如果第三人在与代理人订立合同时既不知道也无从知道代理是以本人身份活动，或者如果第三人和代理人已经同意或知道代理人仅约束其自己，则按一般法则，尽管代理人是在其授权范围内代表本人行事的，其行为也仅对代理人或第三人有约束力，而不拘束本人。

　　3. 准隐名代理 ：

　　①当代理人因第三人不履行义务或因其他理由未履行或无法履行其对本人的义务时，本人可以向第三人要求代理人代表本人所取得的权利，即有权介入合同。但同时，本人要受到第三人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。

　　②当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时，第三人发现了不公开的本人后，可以直接对本人行使其从代理人那里取得的权利。但该第三人同时应承受代理人可能对第三人提出的任何抗辩以及本人可能对代理人提出的任何抗辩的双重限制。

　　③上述各项权利，只有在意欲行使这些权利的通知视情况送达代理人和第三人或本人时方可行使。一旦本人或第三人收到该通知，就不得再与代理人进行交涉或解除自己的义务。按《公约》的规定，如果代理人是在第三人不知道本人的情况下以自己的名义与第三人订立合同的，则当本人不履行义务致使代理人未履行或无法履行其对第三人的义务，从而出现代理关系中的单方违约时，代理人负有将本人的姓名通知给第三人以使第三人能够进行责任追究的义务。同样，在代理人未履行或无法履行其对本人的义务是因为第三人未履行其对代理人的合同义务时，代理人也负有将第三人的姓名通知给本人的义务。

　　④如果按当时的情况，第三人知道本人的身份就不会订立合同，即当第三人因竞争、国际禁运、特殊商业政策等原因而只愿与代理人订立合同并提出过声名时，本人不得对第三人要求代理合同权利。

　　不难看出，《国际货物销售代理公约》规定的代理并未有显著的理论创新，而是对大陆法和普通法代理理论的兼容并蓄的基础上进行条理整合，系统而详尽地概括了流行于外贸实践的各种代理模式。

　　四、我国的代理理论

　　与其它法律制度一样，我国民事代理立法的原则及立法体例主要遵循了德国民法典代理立法的模式，在《民法通则》第63-70条中分别对代理的概念和适用范围的限制；种类（委托代理、法定代理、指定代理）；委托代理的法律形式、授权委托书的内容、授权不明的责任归属；无权代理的法律后果、代理人和第三人责任；违法代理；转委托的条件和法律后果；委托代理终止；法定代理或指定代理终止一一做出了规定，从而确立了我国传统的代理理论。

　　然而，民法通则的过渡性特点使有关代理规范存在局限性实在难以避免，主要表现为：第一，没有解释代理权。代理权是代理关系的核心概念，代理权是什么应当在法律规范中予以明确。 民法通则第64条只是涉及了代理权的来源，即“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或指定单位的指定行使代理权”。第二，代理之构成依大陆法上的“名义标准”，排除了隐名代理的存在。第三，有关表见代理的规定尚未明确。第四，有些单行法规中也涉及到行业性代理的规定，对于各种行业代理活动如广告法中的广告代理、保险法中的保险代理、证券法中的证券代理、以及具有行政代理特色的商标代理、专利代理等，但这些规定很难从总体上反映出我国代理理论的基本制度。

　　值得关注的是，《合同法（1999）》在委托合同一章中，对于伴随委托合同所发生的代理关系做了比较明确的规定，相对于《民法通则》的代理有了很大改进，放弃了大陆法上严格的名义标准，有条件地承认了部分隐名代理法律关系，并引入了委托人的介入权和第三人的选择权。《合同法（1999）》第402条：“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”；第409条第1款：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与围绕的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。第2款：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”

　　从上述规定可以看以看出，《合同法（1999）》中有关委托合同的规定，部分体现了普通法上隐名代理的精神，然而又与之具有较大的分野：我国《合同法（1999）》中规定的介入权和第三人的选择权的行使，以代理人有违约事实为要件，即只有在两个合同关系非正常履行的前提下，才允许介入或选择。而普通法上的隐名代理原则则自成体系，隐名代理既然为代理之一种，使本人与第三人直接发生权利义务关系是代理制度的要求，并不以是否有代理人之违约事实为必要，特别是对于本人的介入权，本身就是代理关系中的当事人自由选择合同履行的方式。我国《合同法（1999）》所规定的介入权和选择权实际上借鉴了《国际货物销售代理公约》的有关规定，只是为这种代理关系下所发生纠纷的解决做出了符合现实的设计。

　　尽管委托合同规范与代理立法并非完全相当，但是无论理论意义上的代理与委托合同这一基本法律关系的区别如何，事实上，委托合同的履行绝大多数涉及第三人，换言之，委托合同很难与代理无关，因此《合同法（1999）》关于委托合同的规定应该可以视为代理理论在现实意义中的选择。

　　五、我国外贸代理制法律性质之界定

　　我国外贸代理制的历史沿革颇为特殊，不是源自外贸实践和立法，而是由政府有关外贸代理制改革的文件所催发，具有浓厚的计划经济色彩，故有人称我国的外贸代理为“经济法上的代理” .然而，法律制度的实践性要求我们不能拒绝符合现实的选择，对于外贸代理法律性质的探讨，也只能立足于现行的法律、法规以及大量的外贸实践。

　　（一）我国外贸代理的基本类型

　　根据《暂行规定》，笔者认为我国外贸代理的发生有三种情形：第一，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理，代理人在本人的授权范围内并以本人的名义与外商进行贸易活动；第二，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理，代理人在本人的授权范围内，但以自己的名义与外商进行贸易活动；第三，无外贸经营权的公司、企事业单位或个人，委托享有外贸经营权的公司、企业进出口商品，但在这种情形下代理人只能以自己名义与外商进行贸易行为。

　　事实上，对于我国外贸代理的类别，学者们并未形成统一的意见：有的依据德、法为代表的大陆法代理理论，将上述第一种类型的代理称为“直接代理”，而将第二、三种类型的代理称为“间接代理”，并进而认为委托人与代理人之间是行纪关系；有的依据英美普通法代理理论认为第二、三种类型的代理是“隐名代理”；有的将大陆法和普通法的代理理论混用，认为第一种类型的代理是“直接代理”，第二种类型的代理是“间接代理”，第三种类型的代理是“隐名代理”；还有的在承认上述三种类别的同时，加上一种“未公开本人身份的代理”，林林总总，不一而足 .

　　不难看出，学者们对我国外贸代理制的上述类型划分，事实上同时搀杂了对我国外贸代理制法律性质的认定，或者说是在对外贸代理制法律性质的认定基础上进行的划分。而学者们对我国外贸代理制法律性质认识上的迥异，也从一个侧面反映出我国外贸代理制法律性质的复杂性。在此，笔者无意对我国外贸代理各种类别的划分进行评论，因为类别划分的目的无非是为了更好地阐明各类外贸代理的法律性质。

　　（二）我国外贸代理各种类型法律性质辨析

　　结合本文前述的有关代理理论，对于我国外贸代理的三种类别之第一种情形，因为本人与代理人之间没有外贸经营全资格的差异，所发生的代理关系完全可以适用我国《民法通则》有关代理的规定，这应无疑义，需要界定的是第二种情形和第三种情形的外贸代理。尤其第三种情形法律性质的界定是当前亟待解决的问题，因为我国大多数进出口交易只能通过该种方式完成。

　　在《合同法（1999）》颁布之前，对于后两种外贸代理的法律性质分歧明显，主要有“信托法律关系”说、“不公开本人的代理”说和“间接代理”说。 而《合同法（1999）》颁布之后，有的学者将其性质界定为代理，并且是排除行纪在外的代理。 实际上，我国《合同法（1999）》一方面“完全移植了折衷模式的委托代理立法，其第二十一章委托合同主要参照了《国际货物销售代理公约》的规定。如《合同法（1999）》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同，彻底摒弃了《民法通则》奉行的名义标准，不要求代理人以委托人的名义为代理行为，实采普通法的广义的代理概念。而其第402条、第403条的规定直接采用了公约的第12条、第13条的内容，完全接受了公约对委托代理的划分及相应权利义务配置，也吸收了公约对介入权和选择权进行的限制。我国《合同法（1999）》对公约的这种全面继受弱化了普通法模式的委托代理制度，完全摧毁了一直沿用的大陆法的代理观念，建立了比较先进和完备的委托代理制度，有利于我国外贸代理的发展。

　　另一方面仍严格遵循着大陆法系的基本架构，既规定有委托合同，又规定有行纪合同。鉴于《合同法（1999）》分别设专章规定了委托合同和行纪合同，那么对同一部法律内部的分别独立两章之间就不应当厚此薄彼，我们没有理由两只眼睛只盯住委托合同，而无视行纪合同的存在。

　　对照大陆法、普通法以及国际公约的代理制度，我们不难发现，我国的外贸代理制既不同于大陆法的规定，又不同于普通法的规定，也与国际公约不一致。在我国既存在外贸的直接代理，又有间接代理（行纪）、隐名代理以及不公开本人的代理。《合同法（1999）》对间接代理的保留，并没有妨碍“我国的外贸代理制成为一项完整、统一的、名符其实的代理制度。”按照《合同法（1999）》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。我国的外贸代理制实际上已彻底摒弃了《民法通则》奉行的名义标准，不要求代理人以委托人的名义为代理行为，实采普通法的广义的代理概念，而概念的本身并没有排除间接代理的存在。《合同法（1999）》第420条第2款规定，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。这条规定跳出了委托合同第406条设立的过错责任的怪圈，遵循了整部合同法所规定的严格责任原则，同时也是对《暂行规定》应由被代理人提供所有索赔费用，由代理人出面向外商索赔，索赔风险和结果由被代理人承担的索赔制度的彻底摒弃。一方面克服了双方为索赔费用相互扯皮所导致的不能及时、有效地向外商索赔，另一方面则防止了因费用、风险和结果都由被代理人以及承担可能导致代理人索赔的不积极。笔者认为如此规定，是对“《暂行规定》第23条有悖于外贸委托代理是双重合同的基本原则” 的校正。同时，由于严格责任的遵循，委托人的利益也得到了充分有力的保障。“但行纪人和委托人另有约定的除外即指当事人可以通过约定减轻或免除行纪人的担保履行义务。这是因为行纪人承担担保履行义务就意味加重了自己的负担，通常行纪人会因此要求更高的报酬，在报酬较低时，行纪人通常不要求承担这种义务 由此看来，但书的规定很大程度上纠正了行纪人”对内收取1％的代理费，对外承担100％的责任“的怪现状。

　　不过，《合同法（1999）》第420条并没有就《暂行规定》第23条第2款“如果受托人在对外索赔中无过错，委托人无权向受托人要求外商赔偿金额以外的赔偿”做出明确的表态，因为该条第二款适用的前提是第三人不履行义务致使委托人受到损害，对第三人不充分履行则闭口不谈。虽然整个第420条乃至整部合同法都遵循的严格责任原则可以使我们有理由认为委托人也同样不得以自己无过错拒绝受托人向委托人要求第三人赔偿金额以外的赔偿。但是我们也不应当忽视合同法中采过错责任的地方并未绝迹的事实，所以笔者认为今后的司法解释中应当予以明确。同样，对第三人不适当履行义务导致委托人受到的损害，委托人能否直接要求行纪人承担，笔者认为，今后司法解释中也应予以明确。

　　行纪合同既然是两段式合同，行纪人向委托人承担赔偿，再按进出口合同向第三人追偿，符合双重合同的基本原则和合同相对性的民法理论，并且，由于在第三人已经履行的前提下，行纪人按合同规定追索其应当履行却未充分履行或不适当履行的部分，所受的风险显然比第三人根本不履行时再去向其追索时要小得多。既然合同法已经对第三人不履行义务的情形都做出了规定，那么，对第三人不完全履行和不适当履行的情形做出规定应不存在什么顾虑了。

　　总之，《合同法（1999）》对行纪制度的保留的基础上进行的修正，极大地克服了《暂行规定》所造成的权利义务的严重失衡。并且委托人与受托人是否采用行纪合同是由双方协商决定，所以笔者认为将我国的外贸代理制的法律性质一部分界定为行纪仍然是可行的。鉴于《合同法（1999）》完全移植了折衷模式的委托代理立法，同时又遵循大陆法的基本框架规定了行纪合同。因此我们不能简单地说我国外贸代理制属于大陆法模式、普通法模式和折衷模式中的任一种，而应该是它们的混和物。准确地说应该是既存在外贸公司的直接代理，又有间接代理（即行纪）、隐名代理和不公开本人的代理。

　　六、 我国外贸代理制存在的主要问题

　　在对外贸代理法律性质的探讨中可以发现，有关争议已经反映出现行外贸代理制度之弊端。在理论和实践中都存在一些问题。

　　（一）外贸代理制是传统计划经济体制的产物，不能完全体现市场经济下当事人的意思自治原则。

　　外贸代理制是解决我国外贸企业与生产企业之间的矛盾促进工贸结合的产物。与传统的收购制相比，外贸代理制不仅能够节约贸易成本，促进我国外贸经营由粗放型向集约型的转变，而且能够充分发挥工贸双方的优势，促进出口生产企业参与国际市场竞争；不仅能够优化我国出口商品结构、扩大机电产品和成套设备的出口，而且能够避免低价竞销等不良经营做法。但不容否认的是，外贸代理制本身也有传统计划经济下的某些烙印。

　　外贸代理制的初步设想提出于80年代初期，规范外贸代理的主要行政规章《暂行规定》发布于1991年。因此，外贸代理制的形成早于我国对社会主义市场经济体制的确立，于是不可避免地带有浓厚计划经济的特征。这主要表现在外贸代理经营权实质上仍是一种垄断性权利。根据《对外贸易法》第9条的规定，接受国内被代理人的委托对外从事外贸代理业务的代理人是具备特定条件。且经国务院对外经济贸易主管部门许可的外贸经营者。在这种经营许可制度下，外贸出口在相当程度上具有垄断经营的性质。这种外贸代理的行政管理性、垄断性在实践中造成了许多不良后果：

　　1.不利于效益最大化原则的实现。现行中国的外贸代理制，被代理人委托外贸公司代理是无奈之举，主要因为外贸公司拥有的配额、许可证、出口退税政策等外贸经营方面的特权。而根据国际惯例，真正意义上的代理制应该是委托方同代理方拥有同等的权利，企业可根据自身的实际情况，以效益最大化为原则，自主决定采用代理方式或自营方式。

　　2.不利于竞争机制的建立。现行审批制基础上的外贸代理制，以行政手段规定有权经营对外贸易的代理公司，从而在无形中保证了其代理业务，实质上是外贸公司在失掉外贸经营的垄断地位后，靠国家政策又垄断了外贸代理市场。加之有些地区出于本位主义，进出口代理业务只能通过本地区的外贸公司。显而易见，在代理业务中，外贸公司发挥的是政策优势，而不是经营优势与竞争优势。

　　（二） 现行外贸代理制责权不清，产权不明，企业无法选择经营方式

　　1.产权关系不明晰，不利于企业克服经营中的短期行为和非理性行为。在我国现行责权不明、利害不清的产权制度下，企业在其经营活动中所实现的是国家利益，而不是其自身利益；企业所发生的增值或亏损与自身的利益不存在必然联系。因而，企业就不会产生出为求生存、求发展进行长期谋划和经营的欲望。正是由于积累和增值与企业自身的利害关系没有解决，获得外贸经营权的生产企业在经营方式选择中仍会出现非理性行为或滥用此种权利的现象。如只为眼前利益，不加分析与比较，将产品草率卖断给外贸公司；或明知代理出口比自己出口效益好，但为了个人业绩或其他原因而不计盈亏，盲目追求自营出口。

　　2.产权关系不顺，不利于工贸双方在经贸互利的原则上建立长期稳定的代理关系。理论上，代理制是在长期的实践中形成和发展起来的一种稳定、有序、高效的流通方式，体现社会化大生产和专业化分工协作的原则，有利于工贸双方各自扬长避短、弱化劣势，减少交易成本，增强国际市场的竞争力。作为市场主体的企业责权不明，自主经营权虚设，因而缺乏在竞争中求生存、求发展的内在动力，更不能从资产的有效配置和资金有效利用上统盘考虑和选择企业的经营战略，在经营行为上表现为急功近利，在经营方式上表现为委托代理关系的暂时性或一次性。而这种一次性的佣金代理方式又很难真正显示出生产领域与流通领域分工协作和互相依存的经济关系。委托人与代理人之间都无法建立长期稳定协作关系的积极性和主动性，因此通过外贸代理增加经济效益，工贸企业优势互补的良性循环也无法形成。

　　（三）外贸代理如何定性，现行立法未作回答。

　　外贸代理活动之适用规范主要体现在外贸政策、行政法规中，使外贸代理具有一定的行政色彩。由于外贸代理经营权的限制，外贸代理并不完全属于民商事范畴，我国现行的民法法规对外贸代理缺乏明确的定位，不能进行有效的法律保护。这显然不适应市场经济的需要和国际贸易行业的要求。对此，有赖于我国整个对外贸易政策的改善，建立更加灵活而符合实际需要的外贸经营权管理制度。

　　（四）现行关于对外贸易的法律、法规不协调。

　　我国有关外贸代理的民商事法律制度的建立和发展，尚未形成基本的统一规范，而是分散在《民法通则》、《对外贸易法》和《合同法（1999）》等不同法律文件中。在一些部门或行业中，如股票、债券、房地产、保险、运输、税务等方面的行政法规、部门规章、行业行为规则中也有涉及代理的规定；在外贸部门中，这种类似的规定也存在。但以上内容未能有机形成完整的外贸代理法律体系，往往出现法律之间的适用矛盾问题，如：

　　1.关于对外贸易的范围，《对外贸易法》和《暂行规定》存在不协调之处。例如，《对外贸易法》第2条将对外贸易规定为“货物进出口、技术进出口和国际服务贸易”，而《暂行规定》的第2条将对外贸易代理权仅规定为“代理进出口货物和技术”。因此，实践中是否将国际服务贸易也纳入对外贸易代理的范畴就存在分歧。虽然《对外贸易法》的效力高于《暂行规定》，但其对外贸代理权仅仅有一条原则性的规定；《暂行规定》虽然是对外贸易的专门规定，但其效力又比《对外贸易法》低。

　　2.关于对外贸易经营权是采取许可制还是任意制，《对外贸易法》和《民法通则》也存在不协调的地方。《对外贸易法》所规定的外贸经营许可决定了外贸代理必然具有强制性，而《民法通则》所规定的代理完全是一种平等自愿的关系，委托人是否委托代理人，委托谁作为代理人只要不违反法律的强行性规定，完全由委托人自己决定，国家和他人都无权干涉。

　　3.委托合同与进出口合同分离后，当事人可以分别适用不同的实体法、程序法，导致司法实践中适用法律的差异。

　　4.国际商事仲裁与国内仲裁的差异，诉讼主体的差异，诉讼时效的差异。

　　这些问题发生在实践中则会被分割在不同的法律框架中，不仅应用困难，而且不利于外贸代理制度的全面推行；在我国入世后，也不符合世界贸易组织的有关原则。

　　（五） 根据《暂行规定》开展外贸代理实践中的问题。

　　1.根据《暂行规定》外贸公司承担的风险责任过大，权利义务不对等。在外贸间接代理中，外贸公司以自己名义代理本人同第三人签订进出口合同，合同责任直接由代理人承担。由于《暂行规定》不允许本人介入进出口的合同，也不允许第三人直接对本人行使权利，因此，不论是本人违约还是第三人违约，第三人或本人都不能直接向对方行使请求权和诉讼请求权，而只能首先要求代理人承担合同责任，这就可能造成代理人和本人之间的权利义务失衡。比如，国内企业违约给外商造成了损失，外商通常会对作为合同当事人的外贸公司提出索赔，外贸公司对外理赔后再向国内企业追偿。如果国内企业因无力偿还或其他原因不向外贸公司赔偿损失，外贸公司的损失就得不到补偿；同时如果国内企业认为外贸公司的对外偿付没有得到其合理的授权，或外贸公司在自行赔偿中有过失，这些都能成为外贸公司向国内企业追偿中的障碍，从而减少外贸公司可能获得补偿的范围和机会。因此，外贸公司仅收到一般不超过3％的代理费，却对外承担了100％的风险责任。

　　2.《暂行规定》在规定进出口条款缺陷的责任问题上规定不合理。比如《暂行规定》提出，“凡委托人同意的进口或出口条款，委托人不得由于条款本身的缺陷引起的损失向受托人要求补偿”，此规定有悖于民法公平原则。因为作为国内委托人的中小企业，在外贸业务知识、技能、经验、网络等方面较之于受托人的外贸企业有较大的局限性，而让它单独承受经其同意的由受托人与外商签订的有缺陷的条款所引起的损失，不利于督促受托人与外商签订严密、准确的合同，也不利于维护委托人合法权益。

　　3.《暂行规定》关于外贸进出口代理法律的风险责任规定不全面，它只规定了按委托人和受托人各自的过错大小划分，未规定在履行进出口合同中，委托方和受托方双方均无过错又如何处理；只规定了正常情况下委托人应向受托人支付手续费，未规定由于外商的过错或不可抗力造成进出口合同未能履行时，委托人是否应支付手续费。

　　（六）《对外贸易法》存在的漏洞。

　　《对外贸易法》对外贸代理仅作了原则性的规定，即“没有对外贸易经营许可的组织和个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理对外贸易业务”。而没有进一步规定外贸代理的法律性质、具体规则，同时也未明确外贸代理经营者独立的法律地位。根据《对外贸易法》的规定，外贸公司可以既有自己独立的对外贸易业务，也可以经营外贸代理业务，而且外贸经营与外贸代理的业务经营范围须一致。这就使外贸公司作为代理人在接受国内委托人的委托从事进出口外贸业务时，因其有自己的外贸经营业务，为谋求自身的利益，就有可能为履行其与外商签订的合同而以代理人的身份与其自身签订合同。此情况为“自己代理之禁止”，一般属无效合同。另一方面，外贸公司作为经营者与外商从事的业务与委托人委托的事务相关时，其必然先选择和满足对其自身有最大效益的交易行为，而很少顾及委托人可能获得的最大利益，这势必损害委托人的合法利益，也有悖于公平、诚信原则。

　　（七）《合同法（1999）》对代理的有关规定仍不完善。

　　1.《合同法（1999）》在委托合同一章中规定了部分公开本人身份的代理和不公开本人身份的代理。而代理与委托是两个不同的法律制度。委托合同主要调整委托人与受托人之间的内部关系，不涉及与第三人的外部关系。而代理制度重在调整被代理人、代理人与第三人的外部关系。尽管委托合同是代理关系中的基础合同，在其基础上可产生直接代理关系，但是他们毕竟是两种截然不同的制度，《合同法（1999）》将两种制度混杂在一起调整，使得合同法本身体系不甚协调，固然这在很大程度上解决了实践中外贸代理的法律适用以及代理关系当事人的权利义务规范。

　　2.《合同法（1999）》仍未解决不具备外贸经营权的企业委托他人从事其无能力从事的行为即签订进出口合同的资格问题。根据《合同法（1999）》 435条规定，委托人享有介入受托人与第三人合同的权利，可以行使受托人对第三人的权利。在外贸代理中，“受托人对第三人的权利”即为签订进出口合同的权利以及根据该进出口合同而享有的其它合同权利。而该权利的享有是以具备外贸经营资格为基础的。因此，委托人若要行使受托人对第三人的权利需以具备外贸经营权为前提。在委托人不具备外贸经营的权利能力的情形下，其如何行使受托人对第三人的有关进出口合同的权利是值得怀疑的。同样，《合同法（1999）》 436条有关部分公开本人身份的代理的规定亦存在此类问题。受托人以自己名义与第三人订立的合同符合一定条件时直接约束委托人和第三人意味着委托人须具备与受托人一样的外贸经营资格。若委托人不具有外贸经营权，则其与第三人的进出口合同将因缔约主体欠缺缔约能力而无效。

　　3.《合同法（1999）》关于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件规定过于狭隘。根据《合同法（1999）》的规定，只有在受托人因第三人原因对委托人不履行义务时，委托人方可行使介入权，而忽视了因受托人自身及其它原因对委托人不履行义务时委托人可行使介入权的情形。

　　（八） 外贸业务中外贸合同签订在先，而委托协议签订在后的情况无法可依。

　　外贸业务操作中，在国际市场行情特别看好，还没有国内客户订货或供货的情况下，常有外贸公司抓住时机自行签订一些外贸合同。这种做法在商业上看是合理的， 但如果外贸公司并非自己亲自履行，而是在以后接到国内客户的相关委托时将这些合同通过委托协议使国内客户接受，并让其履行，而外贸公司只收取代理费，这就存在一个法律问题，这种方式是否能使代理关系有效成立？显然，此外贸合同并非通常的被代理人授权在先，如果上述做法能导致代理关系的成立，则代理人的代理权只能来自被代理人的追认，然而是否任何一个不确定的第三人都有追认的资格？我国《民法通则》对此无详细规定，《暂行规定》和《对外贸易法》也未涉及。

　　七、 我国外贸代理制之改进与完善

　　随着市场经济的发展，世界经济一体化已是不可逆转的趋势，任何简单的保护或限制都只能是暂时的，外贸政策的全面开放在我国加入WTO后已经走上法制化的轨道，外贸经营权将逐步放开，即将进出口经营权作为企业经营能力的一部分，而不需要特别程序的行政许可。然而这是一种可以预期实现的期待，达成这一目标仍需要一个较长的过程，因为全面放开进出口经营权所涉及的远不止外贸代理活动中委托人与受托人的利益。因此，当前我们并不能在进出口经营权没有行政限制的前提下讨论外贸代理问题的法律对策。外贸代理制既然是我国外贸政策的重要部分之一，那么就意味着，仅仅从宏观立法角度去完善并不能解决实际问题。而是应该从政策和法律两方面入手，两方面都不能忽视。

　　（一）建立比较松动的进出口经营权制度，完善代理行为产生的基础

　　代理是商品经济发展的产物，其产生的基础是商品流通职能的专业化，是民商事主体对成本——效益进行比较后做出的选择。因此，本人与代理人的合作应当是建立在平等自愿的基础之上的。而我国现行的外贸代理制的产生则主要是由于对外贸易经营权的限制，是为了解决没有对外贸易经营权的企业的进出口问题。根据我国对外贸易法律规定，只有经过国家主管机关审查批准授与对外贸易经营权的企业，才享有从事对外贸易经营活动的合法资格，才能成为对外贸易合同的当事人。凡是没有对外贸易经营权的企业，一律不能从事对外贸易活动，他们如果直接和外商订立了对外贸易合同，该合同是无效合同，不具有法律效力，海关对有关商品的进出口不予放行，银行也不能为其办理结售汇手续。所以，没有对外贸易经营权的企业如果需要进出口商品就必须委托外贸公司代理，他们别无选择。这种不是建立在双方当事人平等自愿的基础上的代理，显然是与民商法所调整的代理相背离的，因而其效果也往往是不理想的，主要表现为双方合作关系的不稳定，利益分配的不合理，相互信任的程度不高和合作积极性不强等。

　　对外贸易经营权的限制，还使得外贸代理中的委托合同的效力受到质疑。在基于合意而产生的委托代理中，本人应当是兼具民事权利能力和民事行为能力，才能实现其有效的授权行为。本人没有法律上的资格去实施的事情，也不能授权代理人去实施。在外贸代理中，作为委托人的国内企业大多数没有对外贸易经营权，即没有签订对外贸易合同的权利能力和行为能力，那么，他们又怎么有资格去授权代理人对外签订进出口合同呢？如果一方面坚持只有具有对外贸易经营权的企业才能从事对外贸易经营活动，另一方面又肯定这种无效授权，实在难以自圆其说。

　　因此，只有按照WTO的有关规则尽快修订《对外贸易法》有关对外贸易经营权实行“许可制”的规定，以及调整相关的外贸政策，让更多的企业获得对外贸易经营权，使他们作为委托人的法律主体地位得以确立，使他们选择委托他人代理从事外贸活动，是基于对利润最大化的追求，而不是迫于无奈，才能让外贸代理行为建立在平等自愿的基础上，使外贸代理成为名副其实的代理，也才能从根本上促使其健康发展。

　　（二）完善外贸代理制度的有关立法

　　代理立法的完善并不只是外贸代理的要求，而是代理制度乃至整个民商法制度的必须。外贸代理立法除了依赖民事代理理论与立法的完善，还应当具有自己的行业特征：

　　1.从体例上看，外贸代理应以单行法规的形式出现。外贸代理属于国际贸易活动中的代理，很难按照民事代理的分类归入某一种，因此我国民法典中的代理立法不宜直接规范；而且，外贸代理在我国目前的经济制度下政策性很强，有一定的灵活性，也不宜于在民事法律关系的基本法中予以规定。目前，可以根据现行《对外贸易法》第13条的规定制定外贸代理实施条例，修改1991年外经贸部发布的《暂行规定》。

　　2.从内容上讲，除了在《暂行规定》的基础上，修订法规之间的冲突，完善相关内容之外，对于争议较大的理论问题，不应固守立法传统，而应借鉴国际贸易代理的有关公约，引入“大陆法系间接代理之名，英美法系隐名代理之实”，即将那些以自己名义在本人授权范围内从事代理活动的情形定义为间接代理，间接代理下本人和第三人在一定条件下享有介入权和选择权，使本人与第三人可以通过行使介入权或选择权建立直接法律关系，抛弃了大陆法上间接代理或行纪的法律构成，即通过两个合同结构去实现本人与第三人真实的权利义务关系。

　　3.修订《暂行规定》和《对外贸易法》。

　　①修改补充《暂行规定》。当前，我国外贸间接代理制主要是参照《暂行规定》，由于它未能吸收英美代理法中本人的介入权和第三人的选择权制度，因而不但使代理人承担的风险责任太大，权利义务不对等，而且也增加了处理纠纷的复杂性和难度。这种特殊的不完全的外贸间接代理制，在外贸业务中运作起来很笨拙，委托人或第三人要实现自己的权利，均需经过迂回曲折的途径，有时权利还不一定得到保障，所以建议引进英美代理法中本人的介入权和第三人选择权制度。因为它有利于保护各方当事人的利益。就本人而言，在代理人以自己名义与第三人签订合同后勿需再签订合同，而是在通过审查进出口合同与其授权一致并决定接受该合同时，通过行使介入权，即可与第三人发生法律关系，从而达到保护自己利益的目的。就第三人而言，第三人可在比较本人与代理人后，选择资金雄厚、信誉好的人为缔约当事人，从而为自己权益的实现提供了保证。就代理人而言，如果本人介入合同，代理人可因履行了代理义务而得到佣金；如果本人未介入合同，而代理如能出示证据证明合同是为本人利益签订且未超出其授权范围，则代理人可不承担责任，这为代理人提供了抗辩监督委托人承担委托责任的机会。因而本人介入权和第三人选择权制度打破了两个合同的界限，使两个相互独立的合同有机地连接在一起，将交易的真正当事人双方——委托人和第三人直接联系起来，有利于保护国际商事交往中各方当事人的合法权益，避免了前述外贸公司承担过重责任的弊端，也减少了处理纠纷的难度。另外，在《暂行规定》中对进出口条款缺陷的责任规定进行修改；对外贸进出口代理法律的风险责任进一步具体明确规定；对合同签订在先，委托协议签订在后的情况是按代理协议还是合同转让协议，给予明确规定，使《暂行规定》更具体、明确、更具操作性，成为指导外贸代理业务、且与《民法通则》相配套的成熟的单行法规。

　　②修正《对外贸易法》。由于《对外贸易法》对外贸代理的法律性质、外贸代理经营者独立的法律地位，未明确规定，造成了外贸代理制在法律规范上的模糊性、不确定性。因此，必须尽快修正《对外贸易法》，将外贸代理的法律进行明确界定，同时严格划分外贸代理人与外贸经营者的经营范围，明确各自的法律地位，使外贸代理人从外贸经营者中划分出来，成为独立的、专门从事外贸代理业务的经营主体。这样，外贸经营者只能经营直接的对外贸易，而不能再从事外贸代理业务；外贸代理人也只能从事外贸代理业务，而不能经营与其相关的外贸业务，这不但解决了法理上的矛盾，也充分保护了委托人的经济利益。

　　4.将来的外贸立法应注意的问题：

　　① 关于外贸代理法律的基本原则。除了《暂行规定》确定的基本原则之外，应把民法的基本原则，即诚实信用原则和公平原则列为外贸代理法律的基本原则。

　　②关于外贸代理受托人独立的法律地位问题。

　　《对外贸易法》第9条规定：接受国内委托人的委托对外从事外贸代理业务的受托人是具备特定条件、且经国务院对外经济贸易主管部门许可的外贸经营者。由此可见，外贸经营者既有自己独立的对外贸易业务，同时也经营代理业务，即外贸代理企业既有代理业务，又有自营业务。 由于外贸代理企业融外贸经营与外贸代理业务于一身，而且根据法律规定其从事这两种业务的经营范围又必须一致，因此，他有可能为了追逐自身利益的最大化而损害委托人的合法利益，例如，当国内生产企业委托外贸企业从事进出口业务时，因外贸企业有其自身的外贸经营业务，那么他就有可能为履行其与外商签订的合同而以受托人的身份与其自身签订合同。而民法规定，代理人不能以受托人的身份与自己签订合同，即外贸代理（经营）企业以受托人身份与自己签订的合同不受法律保护。鉴于外贸代理企业集经营业务与代理业务于一身既违背法理的规定，也不利于对委托人的保护，建议在制定新的外贸代理法律规范时应明确外贸代理受托人独立的法律地位，便其外贸经营业务从外贸代理业务中剥离出来。易言之，外贸代理企业不能从事外贸代理业务之外的其宫直接的外贸经营业务；同时外贸经营企业除了经营直接的外贸经营业务外，不能从事外贸代理业务。

　　③关于代理双方的权利义务问题。

　　这是外贸代理法律规范必须详细规定的问题，使其既公平合理，又具有可操作性。为此，在制定新的外贸代理法律规范时，下列问题必须明确：

　　第一，加重代理人的过错责任，同时改代理费为佣金。

　　虽然在第一种类型代理 中，委托人选择代理人的原因之一是外贸经营许可制导致的强制性代理。但无论是第一种类型代理，还是第二、三种类型代理 ，委托人选择代理人的最主要原因都是外贸代理企业拥有的专业经营上的优势，委托人希望借助于外贸公司从事对外贸易的经验来减轻交易成本，降低交易风险。因此，外贸代理企业因经营中的过错而承担的责任应大于一般代理中的过错责任。同时，为维护代理双方权利义务的平衡，应将代理手续费改为佣金，由当事人协商确定代理人应收取的佣金数目。这样不仅能避免“外贸企业对内收取1％的代理费，对外承担100％责任”的局面，而且能有效地保护生产企业的权利。另外，《暂行规定》第八条第二款规定：凡委托人同意的进口或出口合同条款，委托人不得由于条款本身的缺陷引起的损失向受托人要求补偿。由于委托外贸企业从事进出口业务的企业一般是不具备外贸经营资格，且对外贸经营及有关法律知识了解不多的中小企业，让这些企业对外贸合同的严密性、合理性、合法性进行把关，并单独承担因合同缺陷而造成的损失显属不公。

　　另一方面，外贸企业专门从事外贸进口出口业务，拥有一批既具有丰富外贸经验，又有专门外贸业务及法律知识的人才，因而理应负担其对合同的严密性、合理性、合法性进行把关的义务。如果由于外贸企业的过错而使进出口合同出现缺陷，应该由外贸企业承担因合同缺陷给生产企业造成的损失的赔偿责任。

　　第二，分别不同情况，确定不同的权利义务。

　　在第一种类型的代理中，由于外贸企业（代理人）以国内生产企业（被代理人）的名义与外商签订合同，因此，应允许国内生产金斗直接参加合同的谈判、起草和签订，合同的权利义务也应直接归属于国内生产企业。如果因对外贸易合同而产生纠纷，应由国内生产企业直接参加纠纷的解决，当然，外贸企业应予以协助。由于第一种类型的代理中代理人承担的责任较轻，因此外贸企业在第一种类型的代理中应收取较少的佣金。

　　在第二、三种类型的代理中，无论第三人（外商）是否知道外贸企业是代生产企业签订合同，其权利义务及索赔权原则上都归属于外贸企业，由于外贸企业承担了较重的合同责任，理应收取较高的佣金。但根据《合同法》第402条的规定，如果代理人表明了自己的代理人身份，尽管没指明被代理人，被代理人也可以享有介入权，从而直接享受合同权利、承担合同义务，并直接行使索赔权。如果代理人没有表明自己的代理人身份，按照《合同法》第403条英美法系的本人身份不公开代理的规定，身份不公开的被代理人仍然享有介入权，但下列两种情形不能行使合同介入权：一是身份不公开的被代理人行使介入权将与合同中的昭示或默示条款相抵触的。二是第三人是基于信赖代理人的人身因素而与其缔约的。我国《合同法》对此规定不全面。从法律的合理性及公平性考虑，此种情形下身份不公开的被代理人是否享有介入权除了上述两种例外情形外，应由被代理人和第三人协商确定。

　　为了保护生产企业的利益，建议在新的外贸代理法律规范中规定，生产企业可以就外贸企业与外商签订的合同享有介入权，直接享受合同权利并承担合同义务。但下列两种情形下，生产企业不得行使介入权：一是生产企业行使介入权与委托合同或贸易合同中的明示或默示条款相抵触。二是外商是基于信赖外贸企业的信誉而与其缔约。在此须特别指出的是，不论生产企业是否行便了介入权，也不论外商是否行使了选择权，外贸企业都不能借口生产企业享有介入权主动退出合同，推卸自己应承担的合同责任，而强制由生产企业直接承担合同责任并行使索赔权。否则，这不仅违背间接代理的初衷，而且造成了代理双方权利义务的不平衡。

　　第三，加强双方在对外索赔、理赔的协助义务。建议在直接代理的情形下，应由生产企业直接对外索赔、理赔。在间接代理中，除非生产企业行使介入权或者外商行便选择权，应由外贸企业直接对外索赔、理赔。但无论是由哪一方对外进行索赔、理赔，对方都应积极地予以协助支持。

　　④违约责任问题。

　　第一，代理人的违约责任不仅包括代理人违反委托协议的违约责任，还包括代理人违反各种通知义务时的违约责任。在间接代理情形下，借鉴《合同法》第418条的规定，建议补充下述规定：委托八对价格有特别指示，并且指示符合国际市场行情的，代理人不得违背该指示卖出或者买入。未经委托人同意，代理人以低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，代理人应补偿其差额，该买卖对委托人发生效力。当然，如果代理人以高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定或协商增加报酬。

　　第二，在第二、三种类型的外贸代理中，还应详细规定委托人违约造成的对外合同不能履行、瑕疵履行的违约责任。同时，还要规定委托人虽违反委托协议，但没有造成对外违约的责任。

　　⑤关于委托人支付手续费的问题。

　　首先，委托人向代理人支付的手续费应改为佣金。其次，借鉴《合同法》第422条的规定，应规定代理人在委托人逾期不支付手续费的情况下，对委托人的进出口货物或设备享有留置权。最后，《暂行规定》只规定了正常情形下委托人向代理人支付手续费，没有规定因不可抗力、或第三人过错导致合同未能履行时，被代理人是否应支付手续费的问题。

　　⑥关于建立被代理人对代理人补偿的制度，规定代理人的竞业禁止义务的原则。

　　在实践中，被代理人有可能借助代理人的人才、信息和市场资源，直接和外商建立了业务联系，从而终止和代理人的委托合同。笔者认为，被代理人的这种过河拆桥行为侵犯了外贸公司的无形资产，是一种侵权行为，在法律上应予禁止。因此，有必要在新的外贸代理法律规范中，确立委托合同的终止和补偿原则。委托合同应明确规定合同的终止条款。对于未订立代理期限的合同，任何一方提出终止合同，都要补偿对方因此而遭受的损失。其中，双方当事人因此而遭受的间接损失，即如果合同继续履行而获得的期待利益也在损失的计算范围之列。同时，在合同终止后的合理期限内，被代理人对基于代理人活动所取得的收益应向代理人予以适当补偿。当然，代理人在合同终止后的合理期限内负有竟业禁止义务，不得在合同规定地区、被代理人原有的客户范围内从事与被代理人的业务相竞争的活动。

　　（三）及早加入《国际货物销售代理公约》，构筑国际标准的外贸代理制。

　　有关《国际货物销售代理公约》，笔者在前文已经有过较详细的介绍。 《公约》吸收了英美法上的做法，扩大了代理的概念，体现了国际商事代理制发展的趋势，虽然目前因参加国数量不够尚未生效，但它的确揭示了国际代理法律制度发展的趋势，并因《欧洲合同法公约》的施行而有所促进。加入该公约将成为我国外贸政策的必然选择。

　　《国际货物销售代理公约》与联合国《国际货物销售合同公约》有着密切的联系，前者实际上是后者所规范的当事人在以委托代理方式下建立合同关系的必要补充。我国既然已经加入前者，后者的作用也必将无法回避。事实上，公约一旦生效，即使不加入，同样可能因与公约缔约国的贸易往来而适用公约的规定。

　　结束语

　　从对我国外贸代理制现状及其存在的缺陷的分析可以看出，在我国外贸代理制与国际接轨方面始终存在一个制度障碍，那就是《对外贸易法》确定的外贸许可制使国内许多贸易公司和生产企业不拥有对外贸易经营权，从而使它们直接参加国际竞争受到了限制。

　　但在我国加入WTO后，这一状况将得到根本转变：我国在《加入议定书》第一部分第五条承诺：“在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。此种贸易权应为进口或出口货物的权利。对于所有此类货物，均应根据GATT1994第3条，特别是其中第4款的规定，在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面，包括直接接触最终用户方面，给予国民待遇。对于附件2B所列货物，中国应根据该附件中所列时间表逐步取消在给予贸易权方面的限制。中国应在过渡期内完成执行这些规定所必需的立法程序。”“ 除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予在中国的企业的待遇。”

　　这意味着不迟于2004年12月11日，我国所有国内企业均当然享有完全的进出口贸易权，这是我国经济体制从计划经济向市场经济体制转变的必然趋势，也是促进我国外贸代理制向国际惯例靠拢而采取的一项重要措施。今后，企业在采用外贸代理方式的选择上将趋向自由化和多样性，这就更需要完善的法律法规与之相配套。我们相信，在WTO框架下，随着我国外贸代理法的出台和加入《国际货物销售代理公约》，以及外贸代理实务的繁荣，我国外贸代理制度必将逐步走上规范化和法治化的发展轨道。