(三)内幕交易行为的界定
　　对于何种行为应当破认定为内幕交易行为，在内幕交易主体和内幕信息都已经能够肯定的情况下，争论主要集中在有关行为是否必须“利用内幕信息”。对于“利用内幕信息”，国内外学者有很大的争议。大致可归纳为两种即“占有说”和“利用说”。持“占有说”观点的学者认为，只要知悉内幕信息，且在信息未公开前买卖或使他人买卖证券，就是利用内幕信息进行交易。持“利用说”观点的学者认为，行为人虽然知悉内幕信息，但如果其未利用该信息进行证券交易，则不应被认定为内幕交易行为。
目前，在国际上已形成一种倾向，即按“占有说”的理论，严格追究内幕交易者的法律责任，这样对建立一个公开、公平、公正的证券市场，有效打击内幕交易行为，维护证券市场的健康发展，具有十分重要的意义。从我国证券和刑事立法来看，对内幕交易的认定主要是采取“占有说”的观点。证券法第76条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。”我国刑法第180条规定：“证券、期货交易的内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货内幕信息的人员，在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出证券、期货，或者泄露该信息，情节严重的，处……”由此可见，对内幕交易行为的认定，只要能证明行为人占有内幕信息并进行了该证券买卖就可以了，就应承担相应法律责任。但是，由于受“利用说”的影响，在我国的证券法中又存在利用内幕信息的规定。如证券法第73条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。”显然与证券法第76条和刑法第180条存在明显的冲突，容易导致对内幕交易行为认定上的混乱，严重影响了法律的实施。
　　三、内幕交易的法律责任
　　
　　纵观各国立法，内幕交易行为需承担的责任多为行政责任和刑事责任，而且处罚相当严厉。我国《证券法》第202条规定：“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的。责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
　　证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。”第231条规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”相比之下，我国内幕交易民事责任及民事损害赔偿法律制度极为薄弱，从而大大降低了我国证券法律责任制度对投资者以J6乏整个证券市场秩序的保护效果，难以达到保护投资者利益的立法宗旨。因此，我国证券法关于内幕交易民事责任及其赔偿制度的完善势在必行。
　　内幕交易是一种特殊的侵权行为，其民事责任的构成应由内幕交易行为、内幕交易的损害事实、内幕交易行为与损害事实的因果关系、内幕交易主体主观上的过错四部分组成。
　　(1)内幕交易行为
　　根据我国证券法，内幕交易大致可以分为：内幕信息的知情人员利用内幕信息买卖证券的行为；知情人员泄露内幕信息的行为；知情人员根据内幕信息建议他人买卖证券的行为。
　　(2)损害事实
　　内幕交易中的损害事实，主要是指因内幕交易行为所造成的投资者受损的事实。在证券内幕交易中，为了切实保护投资者最根本的利益，我国的证券赔偿应以直接损失为主，但对于投资者因实际受损而形成的利益损失、佣金损失、诉讼费用等，如：邮费、通讯费、材料费、取证费、公证费、律师费等间接损失，责任人也应予以赔偿。
　　(3)内幕交易行为与损害事实的因果关系
　　该因果关系是指损害事实是由证券市场中的内幕交易行为造成的。然而在证券市场的交易中，股民和上市公司之间通常并不直接发生交易，而是通过经纪人、证券公司等来完成交易，所以若适用我国《民法通则)中关于一般侵权行为因果关系证明的规定，很难证明投资者的损失是由内幕交易行为造成的，从而无法追究内幕交易行为人的责任。
　　为了保护投资者的利益，美国逐渐发展了市场欺诈理论，以减轻原告的举证责任。该理论认为，在证券市场中，如果投资者因为是对上市公司、证券公司等做出的虚假陈述，形成了合理的信赖并做出了投资，而遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人的损失之间具有因果关系。因此原告只需要证明被告行为的不法性，以及这种不法行为与损害事实具有因果关系。这种理论值得我国在司法实践中借鉴。
　　(4)主观过错的认定和推定
　　内幕交易作为一种侵权行为，侵权人在主观上必须有过错，即故意和过失。如知情人员利用内幕信息买卖证券或建议他人买卖证券的行为，其过错只能是故意，而泄露内幕信息行为的过错则有故意和过失之分，但笔者认为，内幕交易作为一种欺诈行为，其主观心态应该仅指故意，无意的泄露不应构成内幕交易，否则会对知情人员过于苛刻，有失公平。
　　在证券内幕交易中，民事赔偿诉讼制度是对受害投资者进行私权救济的法律保障，主要包括：诉讼主体、诉讼形式、举迁责任和损害赔偿金的计算等。
　　1诉讼主体
　　我田法律没有明文规定原告的范围，根据理论可以认为，凡与内幕交易者在内幕交易行为的同时从事反向操作，受损失的投资者都可以成为内幕交易民事责任请求权的主体，具有原告的资格。被告是承担内幕交易民事责任的主体，凡知悉内幕信息买卖证券、泄露信息、建议他人买卖证券的人都可能成为被告。
　　2．诉讼形式
　　目前我国法律未对内幕交易的诉讼形式作出明确的规定，但最高人民法院《关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》对于“虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。《通知》虽仅适用于因虚假陈述引发的民事纠纷案件，但如果适用于内幕交易的民事纠纷案件的话，就意味着受害投资者必须以自己名义或委托代理人直接提起诉讼，并参加整个诉讼过程，从而增加了投资者民事索赔的难度，而且单独或者共同诉讼容易造成司法资源的浪费。’因此笔者认为，我国《民事诉讼法》中规定的代表人诉讼制度更适合我国内幕交易等证券欺诈案件的需要。
　　3．举证责任
　　目前很多国家在举证责任的分担及原则上采取的是：侵权行为及损害事实的证明责任由原告承担，因果关系及主观过错的证明采取推定及举证责任倒置的原则。在因果关系方面原告不需要证明被告实施了积极的侵权行为，只需要证自己基于对被告的信赖．受到内幕交易行为的影响做出了投资判断，给自己造成了损失，在主观过错方面，实行举证责任倒置原则，如果被告能证明自己没有过错，则免除责任：如果下能证明自己没有过锚，则推定被告具有主观过错，应承担民事赔偿责任。
　　4．损害赔偿金的计算
　　内幕交易损害赔偿金的合理计算是对受害者利益的切实救济，同时也是实现民事责任的补偿功能的重要环节。美国联邦上诉法院确立了一项原则即原告要求被告赔偿的金额不得超过内幕交易所能得到的利益或避免的损失。台湾采取的差价计算法是将损害赔偿范围规定在消息未公开前买入或卖出的股票价格与消息公开后的l0个营业日收盘平均价格之差的限度内。我国证券法对内幕交易损害赔偿金的计算无明文规定，但可以参照美国、台湾的有关规定来进行设计，借助于对当事人之间失衡的利益关系的整合，使倾斜的利益天平恢复平衡，从而切实保护投资者的利益，维护社会的公正理念。