摘要：表演是一种展示行为，是原创性的法律行为。但各国法律对表演的含义没有明确规定。本文认为，对表演的界定是演出法律制度完善的先决条件之一，而表演的法律构成要件包括法理性、适合性、公开性和有效性。

关键词：表演 法律性质 法律构成要件
　　
　　随着社会发展，演出消费是人们精神生活的重要内容。但是，由于法律对“表演”没有明确规定，演出市场混乱，演出者和消费者权益得不到保障。因此，社会呼唤演出领域的法律规制。而“表演”是演出法律关系的客体，无“表演”自然无演出法。因此，规范“表演”的法律含义及构成要件，是健全演出法律制度的重要条件。
　　
　　表演的法律概念
　　
　　在理论上，“表演”的一般内涵存在不同的学说，主要是“戏剧论”与“表演论”。戏剧论认为，“表演”是人有意识地影响、操纵别人对自己印象的展示行为。表演论认为，表演即创造性地模仿他人。从国内外立法实践来看，各国立法对“表演”的含义规定虽有很多共性，但也存在许多差异。在国外，法律对“表演”定义集中规定在著作权法中，而且各有特点。如美国法律规定，公开表演是指向一定数量的公众开放的地点、利用任何设备或方法来传输或其他传达表演于公众的展出；日本著作权法规定，表演是指将著作物用戏剧形式演出的行为或含有艺术性质的类似行为。而在我国，法律对“表演”定义规定更为宽泛，在《营业性演出管理条例》及其实施细则中规定，只要以营利为目的、通过一定营利方式为公众举办的演出活动就是表演。
　　演出法上的表演，或者称狭义演出，是指表演者直接或借助技术设备以声音、表情、动作创造性地公开再现作品以及用各种手段公开播送作品的展示行为，该行为是表演者向外人展示自己对作品体验的行为。演出法上的“表演”具有自己的特征：法律上的“表演”是一种特定法律行为，是演出者的创造性、个性、综合素质的体现；法律上的“表演”对象是“作品”，包括一切符合表演对象的固定或不固定的文化艺术载体，如一般作品、口头作品、即兴表演、杂技等；法律上的“表演”内容和方式的复合性，表演方式现场与机械演出，表演内容是以声音、表情、动作等综合性为特征。
　　关于“表演”的法律性质，各国大体上有两种做法：把“表演”视为“创作方法”，但采用著作权法保护，如英国、美国；把“表演”看作“著作类别”，受到法律较全面保护，如德国、中国、法国等多数大陆法系国家。在本质上，表演是原创作。表演改变了原有的本质表现形式、用途，“是使艺术作品首次在观众面前呈现其自身，它给音乐和戏剧本文的符号以生命”。而且，国内外立法例都承认，不同的表演者表演同一部作品和不同的作家选择同一个主题创作作品都具有原创性。此外，表演本身是独立的，如音乐、戏剧、舞蹈等作品，如没有被表演，就很难成为真正的作品。
　　
　　表演的法律构成要件
　　
　　受演出法保护的“表演”，必须具备一定的条件。同时，“表演”的构成要件也是法律适用的基础，只有明确“表演”要件，才能够确定演出法律关系的对象。
　　（一）表演要求的法理性
　　表演是演出法律关系的标的，所以它应该符合演出法律关系标的的法律条件，即它是人在一定意志支配之下的人体外部状态，是由法律调整的行为，包括合法行为、不合法行为。对于表演的这个要件，许多国家把它视为著作权法的作品形式要件，但是具体规定有区别。一般要求作品应有固定形式，如美国，对口述作品（包括即席发言、讲演或其他口头表演）保护条件是要转变为文字或任何有形形式；而有一些国家不以有固定形式为必要条件，如我国，保护口述作品。
　表演不应该要求以固定形式为要件。第一，强求表演形式固定化有悖法学基本原理。法律关系标的种类之一的行为，是不要求有固定表现形式作为法律保护的条件，强求固定形式相当于排除了行为作为法律关系的标的，人为减少法律关系标的的种类。而且，表演只是行为，禁止行为等于否定了演出法规客观存在的合理性。而实际上，演出法规在世界各国都存在，只是其存在的形式不同而已。第二，强求表演形式固定化，不符合表演本身特征。表演是消费与生产统一，具有同时性、现场一致性、形式多样性的特征。而且，表演包括现场表演和机械表演，现场表演很难完全形式固定化。所有以固定形式要求，不能够充分保护表演者的权益。第三，强求表演形式固定化，不符合科技和社会发展的趋势。随着数字传播技术的迅速发展，使用人自由选取和互动式传输的方式再现表演，使远距离传送表演已经成为演出市场的一种主要形式，而电子数据不一定具有固定形式。
　　（二）表演形式的适合性
　　法律上的表演虽然没有限定技术设备的种类与功能，但在表现形式上却限定为“以声音、表情、动作”的方式。表演艺术是通过演唱、演奏或人体动作、表情来塑造形象、传达情感从而表现生活的艺术。各国立法例规定了表演的不同表现形式，如巴西版权法将足球比赛、田径比赛均视为表演；法国将除文学艺术作品的表演之外的杂耍、马戏、木偶戏等皆视为表演，而魔术、武术、体操表演者的“表演”均非表演；在美国，表演不仅包括第一次的演出，还包括了任何进一步将表演传送给公众的行为。此外，用科技来传送，也会构成表演。
　　根据我国相关演出法规的规定，表演以直接或者借助技术设备再现或传递演出，包括音乐、戏剧、舞蹈、杂技、魔术、马戏、曲艺、木偶、皮影、朗诵、民间文艺以及其他形式的现场文艺表演活动。其中“借助技术设备”的表述比较宽泛，可以把网络传输包括在内。因此，在我国现行的法律保护体系下，只有有限种类的作品和有限种类的传播方式能够包括网络传输。
　　（三）表演过程的公开性
　　受法律保护的任何表演都必须面对不特定的多数人，以公开的方式进行。在很多情况下，是否公之于众并不取决于听众或者观众的数量，而是取决于表演者的主观意向。表演的目的，即吸引观众注意、引起观众兴趣、取得观众信任，为演出持续消费创造条件。
　　国外的著名表演理论家和实践者都把表演具有公开性作为表演的重要条件。理查·谢克纳认为，表演是为了影响另外的参与者而作出的一切行动；理查·雀奇纳将表演是向外人或群体展示的行为。各国及相关国际条约关于表演立法都要求表演具有公开性，而且不再局限于现场表演。例如，美国著作权法第101条的“公开表演”、第106条的“公开表演权”规定，享有公开表演并受著作权法保护的权利。在法国，表演都必须向公众公开。我国著作权法也将表演限定为是对作品的公开再现。
　　（四）表演的有效性
　　表演作为展示行为有很强的目的性和指向性，这表现在对行为的各种细节的选择、对行为顺序的安排和行为节奏的把握等诸多因素上，即表演可有效利用示范、培养或改变顾客观念。有效的表演应有设计的形象，这个形象必须能够传达观众自己的价值理念和精神内涵。因为社会个体或组织都有自己的角色定位，并根据自己角色要求、实际情况的特殊需要、期望值，为自己设计形象，而表演能够适应或提升观众设计的形象。同时，有效的表演应是有控制的展示。因为形象是动态地、立体地展现在观众眼前，并在观众脑中形成印象，所以演员始终必须控制好自己的言谈、举止，在有控制的展示中形成一个整体的形象。
　　综上所述，法律上的表演是以声音、表情、动作公开展示作品的行为，具有原创作性。受到法律保护的表演，必须合乎法理性、形式适合性、过程公开性、内容有效性的条件。正确界定“表演”构成要件是演出法律研究的重要课题，具有重要的现实意义。