二、中国公司法董事信托义务制度设计的特点与缺陷
　　
　　波士顿大学法学教授弗兰克尔(Tamar Frankel)指出:“尽管说社会按照其主流社会关系 是以一种线性的方式[CD2]即从身份关系到契约关系再到信托关系[CD2]发展演化可能并非正 确,但社会基本关系的变革是能够察觉的。”［8］回首新中国企业并非漫长的发 展历程 ,从国营企业领导者的“政府官员”到国企改革过程中的“承包租赁人”再到公司制度下的 “董事高管”,企业管理者与企业之间关系的演进似乎与这种线性方式不谋而合。同样,企 业法制的演进也描绘出了相同的轨迹,中国新《公司法》(2005)已经将董事和公司的关系 明确界定为信托关系,其理论意义不言而喻。但客观地说,该法的相关制度设计与英美公司 法中的董事信托义务制度之实质相去甚远。
　　1. 中国公司法董事信托义务制度设计的特点
　　(1) 董事与公司关系界定突破了传统理论的束缚
　　长期以来,关于董事和公司的关系,我国学术界一直借鉴日本和我国台湾地区的理论,认为 应当适用委任关系。但中国《民法通则》中并无关于委任的规定,所以主张委任关系缺乏民 事基本法的支持;同时,委任关系也无法包容董事与股东的关系。新《公司法》并没有试图 弥补民法之缺陷,而是抛弃了大陆法传统,采用英美公司法的理论,在原《公司法》仅规定 了忠实义务的基础上,增加了勤勉义务。这说明立法者接受了英美公司法关于公司董事与 公司的关系为信托关系的观点。实际上,委任关系的本质是一种契约关系,而契约关系是不 符合董事与公司的关系的现实的,因为在契约关系中,双方关系构建的目的一般是为了实现 相互对立的各自利益。而与契约关系不同的是,信托关系的建立不是为了满足双方需要,而 仅是为了满足授信人的需要。因此,董事与公司及其股东的关系的实质无疑是更加契合信托 关系这一特征的。
　　(2) 董事信托义务规范的重心是忠实义务
　　英美公司法的信托理论强调:董事对其所属之公司及股东负有信托义务,包括注意义务与忠 实义务。董事的忠实义务的制度功能在于调整董事与公司及股东间的利益冲突,为公司和股 东利益提供一道“防火墙”,其消极不作为的制度目标的实现比较容易界定,责任的认定也 相应较为容易。而董事的注意义务的制度功能是要董事通过认真履行决策和监督职能来实现 公司的最佳利益,这一积极作为的制度目标的实现存在着诸多不易克服的障碍。因此,成文 法在建构董事信托义务的制度体系时,可以有大量的规范性条文去表述董事应当负有的忠实 义务,但关于注意义务的规范设计却绝非易事。中国新《公司法》(2005)的相关条文就是 一个最好的例证,在其第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中用了大量 的条文规定了董事等的忠实义务,如第148条第2款和第149条第1款详细列举了董事等严重违 反和一般违反忠实义务的情形,第150、152条等建立了相应的责任追究机制;而直接涉及到 注意义务的仅有恐怕只能起到宣示作用的第148条第1款。
　　2. 中国公司法董事信托义务制度设计的主要缺陷
　　(1) 董事忠实义务与注意义务的规范性失衡
　　董事会是现代公众公司治理中的核心,是公司目的实现的真正践行者。而董事会实现公司目 的的制度保障则是董事的信托义务。通过这种信托义务,公司法施加给董事一种“忠实义务 ”,如果他们将公司权力用于自身金钱利益将承担个人责任。但是如果我们希望董事做好工 作,仅仅阻止其将权力为己所用是不够的。我们必须以某种方法鼓励他们运用权力服务于公 司和股东［9］。也就是说,董事信托义务中的忠实义务作为一种消极不作为义务[ZW(DY]信托义务分为积极的作为义务和消极的不作为义务,其中忠实义务属于消极不 作为义务。[ZW)]在某种程度上似乎只能保证股东或者说是公司利益的“保值”,而不能实现其“增值”,这显 然并不契合公司目的或者说无法真正实现公司目的。董事信托义务中的注意义务则要求董事 不能仅仅作为股东和公司利益的忠实的守护者,还要成为遵守商业判断规则的经营者。因此, 董事的注意义务才是促使公司目的实现的制度体系中的最核心设计。中国原《公司法》关于 董事注意义务的缺失被认为是一个“重大缺陷”［10］。中国新《公司法》(2005)对 董事勤勉义务的明文规定虽然使得董事信托义务的两种内涵得以兼备,但关于注意义务的成 文化无疑徒具形式。这种法律规范的失衡在强化了对公司独立财产权的保护的同时,却无助 于促进股东投资和公司经营目的的实现。　(2) 股东与债权人相对于董事的关系缺乏界定
　　虽然董事与作为独立法人的公司之间的关系是最直接的第一层次的关系,但这种关系最终仍 要落实到董事与作为公司财产的终极所有者的股东之间的关系上,而且公司利益实质上与股 东整体的利益是基本一致的。所以英美公司法中董事信托义务的相对人一般是包括公司及其 股东的。另外,当公司因清偿不能而处于破产境地时,普通债权人的利益在法律上是优先于 股东的,因此英美公司法一般也将这种情形下的董事的信托义务延伸到公司债权人。中国新 《公司法》(2005)第148条第1款规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政 法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”按照该条文的字面理解,董事信托义 务的相对人只是公司,这种表述是不利于加强对中小股东和公司债权人的保护的。
　　(3) 董事承担违反信托义务的赔偿责任的要件模糊不清
　　英美公司法关于董事违反信托义务的责任标准是高于一般侵权的责任标准的,尤其是过失要 件采用的是“重大过失”。因为较之一般侵权行为中的行为人,董事在执行职务中出现“一 般过失”的几率要大得多,过分严格的过失标准会挫伤适格的人担任董事的积极性,并阻碍 他们从事适当的商业冒险。而中国新《公司法》(2005)的相关规定并没有强调董事承担责 任的过失要件必须是“重大过失”;同时,在结果要件上,第113条第3款和第150条的规定 也存在明显冲突,因为第113条第3款所规定的“董事会的决议”理所当然应当属于第150条 规定的“执行公司职务时”的情形,但前者规定的损失要件是“严重损失”,后者规定的却 是“损失”。
　　(4) 商业决策权与司法审查权的边界缺乏清晰界定
　　为准确把握司法审查权与商业决策权的合理边界,“重要的是要关注作为董事在其决策中被 期望的行为标准的注意标准和作为决定董事是否将为不良决策承担责任的审查标准的商业判 断规则之间的区别”［11］。即使是大陆法国家也有类似规定,如《德国有限责任公 司法》第43条中就规定了“董事在公司的事务上,应尽通常商人之注意”。但综观中国新 《公司法》(2005)关于董事信托义务的制度设计,除了大量的禁止性规范以及少许如何召集 主持有关会议的具体规定外,缺少对于董事履行其义务的一般行为标准和司法审查标准。这 样可能导致的结果是司法审查权与商业决策权的界限模糊不清。
　　(5) 缺少协调董事职权与责任的价值冲突的有效机制
　　在中国公司法律中,关于董事的职权与责任的制度设计从来就是一个两难的选择。现代公司 立法的自由理念要求我们必须不断强化公司自治,而保障董事商业决策之自由无疑是强化公 司自治的核心;但同时,“经济人”假设、代理人道德风险等西方经济学理论又在时刻提醒 我们董事的人性之“恶”,而司法审查又是我们的传统观念中的遏制董事恶行的终极利器。 基本理论之间的这种矛盾冲突使得中国《公司法》2005年的修订在大力倡导公司自治理念、 顺应公司立法的“去规制化”潮流的同时,又必须强化对董事不当职务行为的责任追究,拓 展司法权介入公司内部事务的广度和深度。当然,基于“责任是义务之担保”的古老原则, 这种立法模式本身并无可厚非。问题在于,中国新《公司法》(2005)没有为司法审查权和 商业决策权界定出一个清晰的边界,没有为司法审查提供一个可行的标准,从而留下了司法 权在公司决策事务上“越界”与“滥权”的可能性,并极易导致在运用董事责任要件时不分 “善意”、“恶意”,仅以结果决定。同时,中国公司立法在强化董事的责任追究的同时, 并没有为其提供相应的“安全港”保护。
　　
　　三、完善中国公司法董事信托义务
　　制度设计的几点思考
　　
　　中国新《公司法》(2005)对于董事信托义务的成文化宣示只是跬步之始,欲使其真正植根并 服务于中 国的公司制实践还需千里之行。尤其是董事的注意义务作为一种积极的作为义务,很难有一 个普遍适用的立法范式,所以交由司法判断似乎更加符合实际。但是,成文法的司法传统往 往不太具有创造性司法的魄力,当法律没有具体规定时,法院可能不会受理针对违反勤勉义 务提起的诉讼或者无法找到判决的法律依据。同时,过分严苛的责任追究也会妨碍董事的商 业判断。这些都彰显出进一步完善中国公司法董事信托义务制度的现实需要。
　　1. 强化董事注意义务的监督功能
　　在英美单层制的公司权力配置模式下,董事的决策功能与监督功能的并存并无异议。但在大 陆公司制度中,一般存在着独立于董事会之外的专门的监督机关,董事会一直是作为决策机 关而存在,其监督功能并非一目了然。实际上,随着公司内部经营授权、董事会科层化、独 立董事等公司治理模式的不断演进,董事注意义务中普遍存在着监督功能已是不争的事实。 我国长期沿用大陆法的公司内部权力配置模式,在董事监督职责方面的制度建构十分薄弱。 新《公司法》尽管规定了董事的“勤勉义务”,但并未对其监督功能作出强调,以至于对董 事注意义务的认识模糊不清,故迫切需要通过司法解释等加以发展完善。董事注意义务的监 督功能在一般意义上主要表现在对公司高管履行职务的监督上,董事应当熟悉公司状况,进 行必要合理的调查,查阅公司资料以便作出正确的判断,应当保证公司的经营符合法律、法 规和公司章程的规定,应当保障公司高管的行为是为了公司的最大利益;同时,董事注意义 务的监督功能还表现在董事间的相互监督,特别是在设立独立董事和董事会专门委员会的公 司,应当通过公司章程明确规定独立董事和审计委员会的监督职责权限。
　　2. 构建董事履行职责的“安全港”
　　商业判断规则是英美公司法董事信托义务的生命力所在,没有这一规则,董事信托义务只不 过徒具华美的表象。商业判断规则通过对董事善意履行义务的推定和将法院事后审查限定在 董事决策程序的范围内,充分发挥了其对于司法审查权的司法约束与节制以及对于商业决策 权的董事保护与鼓励的二元制度功能,有效地协调了董事职权与责任的价值冲突,厘清了商 业决策权与司法审查权的作用边界,并结合其他相关制度共同构筑起董事善意履行职务的“ 安全港”。这一规则或许就是破解中国公司法律中关于董事的职权与责任制度设计两难选择 的最佳路径。