摘要：司法审查机制在现代西方法治国家已得到普遍确立。在我国现行的政治体制和司法制度下，构建针对刑事强制措施的刑事司法审查制度尚有很多现实的障碍性因素需要克服：法治基础上和谐观念的欠缺、检察职能的错位、非法证据排除规则的缺失及侦查程序诉讼化动力的不足等。认识并分析这些主要的相关因素，在实践中认真地加以克服，才是解决问题之道。

 关键词：司法审查；和谐；侦查程序；诉讼结构
 
　　以限制政治权力和保障公民权利为出发点的司法审查制度，在现代西方法治国家已得到普遍确立。近年来，我国学术界继讨论宪政意义上的司法审查制度之后，对在侦查程序中建立司法审查制度的相关概念、内涵和价值、必要性等问题已有诸多论述，也得到了越来越多的关注与肯定。但问题往往在于，“方向和目标是不难确立的，如何在实现这些方向和目标的过程中，克服一系列的体制和观念方面的障碍，却是极为艰巨的课题。”基于此，笔者认为，首先应认清建构新制度尚存在哪些障碍性因素，然后再对症下药，才可能有效地解决问题。
　　显然，如以西方三权分立模式下的刑事司法审查为参照，则我国存在的最大障碍无疑是政制上缺乏权力分立与制衡之架构和司法上缺乏真正的司法权独立行使之体制。但是，在我国人民代表大会制这一“议行合一”的政治体制下，该比照并不科学也无实质意义。因此，笔者结合国情认为，在我国现阶段构建刑事司法审查制度，主要存在如下四个方面的障碍性因素需要克服：法治基础上和谐观念的欠缺、检察职能的错位、非法证据排除规则的缺失及侦查程序诉讼化动力的不足等。
　　一、以法治为基础的和谐之理念尚需培养
　　众所周知，中西方传统法律文化有着很大的不同。法国比较法学家勒内·达维德总结认为，“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制订些什么不感兴趣，也不愿站到法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”美国比较法学家亨利·埃尔曼也有类似的观点，“在儒家思想占统治地位的国家，像传统的中国和日本，社会秩序的基础是礼而不是法。这些社会中，既不把立法活动，也不把司法程序，作为维护和恢复和谐的正常手段。”事实也似乎的确如此，人们在追求社会的和谐，但对法律和司法却缺少朴素的依赖和信任的感情，这显然对时下正在进行的自上而下的法制现代化建设有着较大的消极影响，因为法律制度、法律规范及法律操作，能够在短时间内彻底更新，而凝聚着长期历史积淀的法律心态、法律认同、法律行为却不会轻易改变。
　　自十六大以来，构建和谐社会已成为社会的主流话语。其实，和谐并非我们的专利，无论中西方，人类对和谐的不懈追求都是一样的，只是中西方追求的侧重点及建立的哲学基础不同而已。在西方，从柏拉图设想的“公正即和谐”的理想国，到近代空想社会主义者圣西门设计的和谐制度、欧文设计的公社制度和魏特林的和谐共享制度都反映了西方人对和谐的向往和追求。但是，这种和谐却建立在矛盾斗争的基础上，它隐含着人与自然、人与人、人的灵魂与肉体是分裂、对抗的哲学观念。其反映在法治上，即为强调对人性、对权力的不信任，强调个人对自身及其拥有之物享有权利，要求建立权利制度以保护人权，从而形成稳定的社会关系。而中国的文化传统，从古代孔子、孟子对大同社会的构想，到近代康有为描绘的一切平等和孙中山的“天下为公”，都反映了“和合”的思想。其强调及追求的是天人合一、孝悌忠义，讲究的是“和为贵”，不尚争斗，不强调制衡和制约。因此，虽然很早就出现了法家学说，却一直未能产生现代意义的法治理论，未能创造出一套发达的权利制度和人权观念。具体反映到司法文化上，则如民间最通俗而又形象的表达：西方的司法女神忒弥斯，是蒙着双眼，一手持天平于前，一手持利剑于后——人们信任它；而中国人心目中的传统司法形象代表者——包拯(是人而不是神)，却是紧绷黑脸、圆睁怒目、高举闪闪发光的尚方宝剑——人们敬畏它。
　　在现代法治国家中，法治未必和谐，但和谐必然要以法治为基础。构建和谐社会是更高层次的要求，是社会文明、政治文明的需要。从某种意义可以说，和谐、合作、和平，是我们追求的终极目标。但从宪政意义上看，在提倡这一追求的过程中，我们更应强调在法治基础上来构建和谐社会。因此，我们不能因强调和谐，就削弱甚至无视法治的基本要求，我们仍应在民主的基础上通过分权来制衡、通过司法独立和法官中立来保证权力的依法行使和权利的有效救济。古希腊哲学家赫拉克利特曾提出“看不见的和谐比看得见的和谐更好”的理论，即强调只有通过事物内部对立斗争或者说各方力量的均衡，才能产生统一而又稳定的和谐。关于我国传统的和谐观念，夏勇先生曾言，“中国传统社会所实际运用的和谐之道是值得反省的”。因此，笔者认为，中国传统的人道精神和大同精神只有配以法治精神，才能更好地增进人类和谐。法治的实现过程，在一定意义上就是如何妥善安排好国家权力与个人权利两者之间的关系，因为国家权力与个人权利并非总是处于和谐状况，它们往往存在冲突。在刑事司法领域，这种冲突的表现尤为突出。因此，对这种冲突的处理和制度安排往往成为衡量一个国家法治状况的晴雨表。西方国家普遍建立的刑事司法审查机制，正是将容易侵犯公民权利的刑事侦查措施，真正地纳入到刑事诉讼中，通过控辩双方对各自诉权的充分行使，司法居中裁判，来达到既有效地打击犯罪，又有力地保障公民权利的和谐之目的。这种以法治为基础的和谐应成为我们追求的方向。
　　二、检察职能之定位还需深入研究
　　我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第l3l条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，已得到宪法之确认。但作为一个法学问题，关于检察权的定位之争，却至今未曾停歇。当前，学术界对我国检察权的定位问题，可归纳为四种学说：行政权说、司法权说、司法权与行政权双重属性说和独立的法律监督权说。孰是孰非，在此不作讨论。事实上，从世界范围来看，公安、法院和律师的定位都大致相同，惟独检察权的定位到目前是最具争议的。但即使如此，我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权又行使法律监督职能，却亦算是当今世界较为特别的一个。

　　检察制度自成立之日起，检察官就具有“革命之子”及“启蒙的遗产”之美誉。在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚，无辜者得到免予起诉的保护，努力实现刑罚的目的，以此恢复被犯罪破坏的和平与秩序。另外，检察机关还有着维护公益、监督法律实施的职责。我国检察机关法律监督权的设置最初是学习前苏联，以列宁的监督理论为依据而建立的。随着前苏联的解体，在一定意义上可以说列宁的这一理论已无成功的范例。我国在借鉴的时候，虽然结合了自己的国情特点，如将检察院称为人民检察院等，但法律监督的基本理论仍然有许多问题尚需进一步研究，如法律监督权的性质、法律监督权实施机制、检察机关的法律监督与其他监督的关系等问题尚没有从理论上完全诠释清楚，实践中也带来诸多困惑。
　　从构建刑事司法审查制度的角度而言，虽然检察机关在我国是作为“法定”的“司法机关”存在的，但是并不宜因为法律规定其为司法机关，就将其认定为纯粹的司法机关了。在侦查程序中，检察监督在本质上仍是侦控机关的内部监督，在目前的“相互配合”体制下，该监督具有严重的滞后性。而且，由于检察机关首先担负着控诉职能，进行监督时难以维持其中立性和超然性，虽然理论上要求其应注意保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但实践中却往往更加重视对犯罪嫌疑人不利的证据和事实。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判机关的基本特性——中立性、被动性、公开性、独立性及终结性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有将司法审查权赋予检察机关。另外，即使检察机关的审查起诉活动，在理论和实践中也都不被视为司法审查活动，而被认为是一种与侦查不可分割的追诉活动，并且这种审查起诉活动还常常要受到法官的审查。基于上述理论和国际通行的做法，我国如果以检察机关作为司法审查主体是不适宜的。另外，心理学研究亦表明，由同一个人承担两种完全不同的职能，远比两个人承担两种不同的职能更为困难。因此，如果让检察机关既行使部分侦查执行权，又行使部分侦查决定权，还行使控诉权和法律监督权，就显然会打破控辩双方理应保持的某种程度的平衡，使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势，而且无法维持程序的中立性。
　　在现代法治国家中，刑事诉讼一般遵循着三大基本原则——控审分离原则、司法最终裁决原则和正当程序原则。在此等原则的基础上，将司法审查权赋予法官也是现代法治国家的普遍做法。但是，在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且迄今已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。故由此判断，我国检察机关的这一宪法定位与法院行使司法审查权的要求虽然存在着很大的矛盾，却并非简单的废除问题。这种权力可能重置的情况如何避免，仍需要我们结合国情，按照司法公正的理性要求进一步深入研究，并通过实践检验和发展。