[摘要]性骚扰作为一种社会现象和文化现象给我国社会造成了一定的冲击，由于我国对性骚扰界定的模糊、相关立法的滞后、证据规则的缺失，使得我国司法实践中性骚扰案件通常以原告举证不能败诉或被驳回起诉而告终。而在美国，性骚扰中的受害者通常能得到充分的保护和高额的赔偿。本文简要介绍了美国性骚扰案件中的证据规则，并指出了对我国相关立法的启示。
[关键词]性骚扰 证据
一、性骚扰的概念及分类
随着性禁忌的打破，给人们带来性权利的同时，也带来了一些负面影响。2005年6月24日，《郑州晚报》联合新浪网推出“夏季性骚扰，你遭遇过吗？”的特别调查，结果令人堪忧。接受调查的人中61.02%为女性， 76.17%的人遭遇过性骚扰，25.04%的人每天都遭遇到性骚扰，22.32%的人选择更多。同时，调查中76.36%的人认为社会对性骚扰的界定不清楚或很不清楚。
一般而言，性骚扰的界定主要可分为法定定义（legal definitions）和实证定义（empirical definitions）两类。通说认为，性骚扰这个概念最早起源于美国。在美国，性骚扰作为一个法律术语是为了阻止职场（workplace）和学校（school）中的骚扰和歧视而产生的。美国对性骚扰的界定采法定主义，最初的定义来源于美国平等就业机会委员会（The U.S. Equal Employment Opportunity Commission, 简称EEOC）于1980年颁布的《性别歧视指南》第1604.11（a）款，随后的立法和判决中加以了修正：性的骚扰行为违反了《公民权利法案》第7编第703款的规定。在下列情况下，不受欢迎的性殷勤、性宠爱要求以及其他性言行均构成性骚扰：将屈服于上述言行作为雇用人员的明示或暗含条款或条件；将接受或拒绝上述言行作为做出影响人员人事决定的基础；或者此类言行的目的或影响指向不合理地影响了人员的工作业绩或产生了令人生畏、充满敌意或使人憎恶的工作环境。性骚扰的形式呈现出多样化的特点，包括但不仅限于下列情形：受害者和实施骚扰者可以是女性，也可以是男性，受害者并不一定和实施骚扰者不是同一性别；实施骚扰者可以是受害者的管理人员、雇主的代理人、其他领域的管理人员、同事或者非雇员；受害者可以是被性骚扰行为影响的第三人而非直接被骚扰者；非法的性骚扰并不一定造成受害者的经济损失或被解雇；实施骚扰者的行为必须是不受欢迎的（unwelcome）。美国立法上将性骚扰分为交换型性骚扰（quid pro quo sexual harassment）和敌意工作环境型性骚扰（hostile environment sexual harassment）两种类型。如果屈从或拒绝性言行被作为做出影响人员的人事决定，或屈从于性言行被作为雇用的条款或条件，即构成交换型性骚扰。如果不受欢迎的性言行不合理地影响了雇员的工作业绩或者造成了令人生畏、充满敌意或使人憎恶的工作环境，即使骚扰并没有使得雇员减少收入或失去提升机会，也构成了敌意工作环境型性骚扰。雇主、管理人员、同事、消费者、顾客都可以造成敌意工作环境。敌意工作环境包括反复的性宠爱要求、冒犯的语言、在可视的工作场所内张贴明显带有性别歧视内容的图画、阅历、文学作品、照片等。如果受害者告诉实施性骚扰的人或其雇主她将不再屈从于性骚扰行为，她也许会被报复，包括被解雇、降级、调职或对其工作业绩作出负面评价。如果雇主故意营造了使得普通人难以忍受的恶意工作环境，雇员有可能自动辞职而造成事实上的解雇。上述两种情形也因违反了《公民权利法案》第7编第703款的规定而具有法律可诉性。
西方学术界通过对性骚扰的实证研究，发展出用性骚扰的具体形态来界定性骚扰。目前许多性骚扰研究都采用Fitzgerald（1990）提出的最具功能性的实证定义，该定义认为性骚扰是总括性名词，依情节轻重区分为五个等级：1、性别骚扰（gender harassment），包括一切强化“女性是次等性别”印象的言行，以及传达侮辱、诋毁、或性别歧视观念的一般性性别歧视语言或行为。2、性挑逗（seductive behavior），包含一切不受欢迎，不合宜或带有攻击性的口头或肢体上的吃豆腐行为。3、性贿赂（sexual bribery），以利益承诺（如雇用、升迁、加分、及格）的方式，要求性行为或与性相关的活动。4、性要挟（sexual coercion），包括一切威胁性及强迫性的性服务及性行为，亦即以威胁惩罚的方式，要求性行为或与性相关的活动。5、性侵害（sexual assault）：包括强暴及任何具有伤害性或虐待性的性暴力及性行为。
二、性骚扰案件在我国的审理情况
上述问卷调查中，在被问及被性骚扰后，您是怎么做的时，39.69%的人选择保持沉默，悄悄躲开并忍耐，只有3.68%的人选择用法律保护自己的权利。在被媒体曝光的十几个关于性骚扰的案件中，只有一件是胜诉的，而且法院也没有支持原告赔偿精神损害的诉讼请求，而仅仅确认了性骚扰的事实，判决被告向原告赔礼道歉。受中国传统观念的影响，遭遇性骚扰后能提起诉讼的女性少之又少[11]，诉诸法律后又得不到法院的支持，导致女性面对性骚扰不得不“二次沉默”。究其原因，笔者认为主要在于证据，证据问题历来是“性骚扰”案件的一个瓶颈。当前我国立法对于性骚扰的规范散见于宪法、民法通则、妇女权益保障法等法律法规中，而且都是原则性规定，不易操作。如《妇女权益保障法》（2005年修正案）第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。对于如何确认性骚扰，何种程度的性骚扰应给予何种程度的制裁等关键问题都没有规定。目前司法实践中通常从人格权保护的角度，确认性骚扰行为是侵权行为，而将性骚扰案件的案由确定为“侵权纠纷”，对实施性骚扰行为的加害人责令其承担侵权责任。至于性骚扰行为侵犯的权利客体，主要有侵害人格尊严、名誉权、身体权、性自主权等说法。笔者认为，性骚扰行为侵害的是性自主权，即自然人自主支配自己性利益的具体人格权，根据现行法律规定确定为侵犯了他人的一般人格权或称为其他人格利益。一个行为要构成民事上的一般侵权，需要具备的基本要件是：行为的违法性，损害事实的存在，行为与损害后果之间存在因果关系，行为人主观上有过错。既然性骚扰案件的案由确定为“侵权纠纷”，法律也没有对性骚扰案件中的举证责任作特殊规定，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告即受害者需要在诉讼中证明以下事实：第一，行为人实施性骚扰行为，即对异性有关性的方面实施违背本人意志的超出正常人际交往界限的冒犯行为；第二，受害人的性自主权受到侵害，造成精神利益以及精神痛苦的损害；第三，性骚扰行为与该损害结果之间具有因果关系；第四，行为人实施行为的主观方面是故意。我国立法对于性骚扰没有统一的概念，对于性骚扰行为成立的认定也缺乏统一性；而且由于性骚扰行为具有隐蔽性，发生时现场往往没有目击者，言语和身体接触很难留下证据，使得受害者的有效举证显得相当困难；再加上我国立法关于性骚扰案件证据规则的缺失，对于确定性骚扰行为构成侵权的四个要件如何认定，法律也没有明确的标准，诸多因素造成我国司法实践中性骚扰案件通常以原告败诉或被驳回起诉而告终。
三、美国对于性骚扰案件的证据规则
相比于我国性骚扰行为受害者的求助无门，世界上最早提出反性骚扰立法的美国用二十多年的时间将反性骚扰法律条款上升为完整立法，充分保护了性骚扰行为中受害者的权益。2004财政年度，EEOC处理了12859件性骚扰控诉，并根据1991年《公民权利法案》（修正案）的规定使得性骚扰行为中的受害者获得了4790万美元的补偿性和惩罚性赔偿（还不包括通过法院判决获得的赔偿）。美国成熟的反性骚扰立法及丰富的处理性骚扰指控的实践经验值得我国借鉴。鉴于我国性骚扰案件的难题在于证据，笔者就美国性骚扰案件中的证据规则作一简单介绍，以期抛砖引玉。
最高法院在Meritor Savings Bank v. Vinson一案中指出，性骚扰指控的关键之处在于被指控的性的行为是不受欢迎的。实施性骚扰的人的主观故意并不重要[15].处理性骚扰指控时，正确的调查焦点在于受害者对骚扰行为的不欢迎（unwelcomeness）上，而不是自愿（voluntariness）上。因此，性的行为是自愿的，也就是说原告方并非被强迫而屈从于性骚扰行为，并不是《公民权利法案》第7编项下性骚扰诉讼中被告的抗辩理由。对骚扰行为的默许并不当然意味着受害方对骚扰行为是欢迎的。证明原告方具有性挑逗意向的语言和穿着的证据也许与决定其是否认为行为不受欢迎有关联，但法庭更关注于潜在的、不公平的歧视。由于性吸引力在职员之间的日常社交中发挥着重要的作用，诱惑的、非诱惑但欢迎的、冒犯但可以忍受的、断然拒绝的性的行为很难加以区分。但这种区分又是非常重要的，因为只有不受欢迎的性的行为才是非法的。美国第11巡回法庭在Henson v. City ofDundee一案中给不受欢迎的行为下了定义：如果雇员没有恳求或者诱惑行为人作出性的行为，而且认为该行为是令人不快的或者冒犯的，则该被指控行为是不受欢迎的。在被告方就不受欢迎提出相反证据，需要判断指控行为是否构成性骚扰时，EEOC和法院通常会考虑往常的相关记录和整体环境，如性言行的性质、发生指控行为的环境等。指控行为的合法性与否的决定将在逐案分析事实的基础上得出。EEOC通常还会考虑雇主的控制范围、程度以及对于非雇员的相关行为是否有其他法定义务。不论原被告对于不受欢迎存在争议与否，受害者提出详细证据证明其在性骚扰进行时或结束后合理的、最快的时间内向实施骚扰行为的人、高级管理人员、同事或其他人提出过申诉或抗议都将极大地增强其指控性骚扰行为实际发生的可信度。但这并不是控告的必要因素，因为EEOC充分考虑到受害者害怕遭到报复的心理。如果受害者没有申诉或延迟申诉，EEOC需要做的是调查其中的原因，受害者并不都被要求与实施骚扰行为的人直接对抗。在一些案件中，害怕失去工作而不敢与实施骚扰行为的人直接对抗的受害者只要有证据证明其一以贯之的言行表示了对其行为的不欢迎就足够了。如果原被告对不受欢迎存在争议，EEOC需要调查受害者不欢迎骚扰行为的表示是否保持一致性，这主要取决于客观证据而非控诉方的主观意愿。如果控告方经常存在性挑逗言行、衣着或者在同事面前公开谈论露骨的性话题，则需将证明控告方人品和过往举止的证据与指控的骚扰行为相联系而权衡之，而不能将其过往的言行直接应用到该骚扰事件中。有时候，EEOC会仅仅根据控告方充分的、内在逻辑保持一致的描述的可信度决定性骚扰行为是否成立，如果控告方没能提供一些从逻辑上看应该提供的具有充足证明力的证据，则其控告成立。EEOC认识到，控告方并不一定都能提供目击证人，但证明性骚扰行为存在的证据可以从观察到控告方的变化和骚扰者对其态度的变化的人员中，控告方在骚扰行为发生后与同事、医生、律师的交谈中，以及其他被同一个人骚扰的人员中得到。另外，EEOC和法院认为基于双方自愿的浪漫关系（情人、配偶或者朋友）而发生的优先对待也许对其他人来说是不公平的，但并不违反《公民权利法案》的规定，因为该种优先对待并不是基于性别的考虑。
最高法院认为，《公民权利法案》第7编第703款并不仅仅禁止造成经济上或实质伤害的歧视，而且只要职场内严重的、普遍的骚扰行为造成了歧视的、恶意的、权力滥用的工作环境，不管是否造成了原告精神上的伤害，都违反了《公民权利法案》的规定，因此并不要求受害者提出证据证明自己遭受了精神上、经济上或实质上的伤害，虽然这与骚扰行为是否成立以及衡量受害者的损失相关联。
基于性骚扰的两种类型，在性骚扰案件诉讼中，原告方必须证明性的歧视造成了权力滥用或恶意工作环境。违反《公民权利法案》第7编的骚扰行为必须是足够严重和普遍的，足以改变受害人的雇佣状况，而且造成了权力滥用或恶意工作环境。在交换型性骚扰指控中，提出证据证明性骚扰对其经济损失造成威胁是必须的。如果单一的、一次性的行为已经足够严重到影响了个人雇用利益的承认与否，则也可以构成交换型性骚扰。雇员刚开始屈从于性骚扰行为，后来改变主意加以拒绝的，也可以提起交换型性骚扰诉讼。如果法庭否认了被告方证词的真实性，则控告方的控告将被支持，性骚扰行为被推定为真实发生。
是否构成恶意工作环境取决于行为是口头的还是身体的，还是两者兼具的；行为发生的频率；行为是否是恶意的、公然冒犯的；行为的实施者是同事还是管理人员；其他人是否参与到骚扰行为中；骚扰行为是否不仅仅针对一个人。仅仅是显得轻浮的、使人恼怒的调情、讽刺、粗俗的语言，孤立的一次或几次性的冒犯行为并不构成恶意工作环境。为了证明恶意工作环境的存在，原告方并不需要现实工作业绩的实际下降，而只需要证明环境使其的工作变得更加困难。在一些案例中，法院除了考量受害人主观上是否不欢迎骚扰行为，还运用“普通女性标准”这一客观标准来判断恶意工作环境型性骚扰的成立与否。这是因为考虑到性骚扰行为的受害者多为女性，相比男性而言，女性更为关心什么样的骚扰形式会发展为性骚扰行为，而同样的行为对于男性而言可能并不意味着成其为性骚扰行为。因此，法院须从受害者的角度来权衡该行为是否构成恶意工作环境型性骚扰，询问一位普通女性如果处于类似环境中，是否认为该行为构成恶意工作环境型性骚扰来判断控告是否成立。在恶意工作环境型性骚扰诉讼中，被告方负有证明骚扰行为并不足以构成恶意工作环境的责任。恶意工作环境型性骚扰诉讼中通常伴随着事实上的解雇（Constructive Discharge）的控告，如果事实上的解雇被证明是由于恶意工作环境造成的，则也构成交换型性骚扰，不论雇主是否强迫雇员辞职，都将对此负责。
最高法院和EEOC将代理人原理运用到性骚扰案件中，建立了性骚扰案件中的雇主转承责任制度，鼓励雇主采取一切可行的办法防止性骚扰行为的发生，最有效的方法是出台反性骚扰的政策（包括申诉程序和惩罚办法）并得到有效实施，鼓励受害者勇敢地站出来反对性骚扰，承诺保护控告方和证人不被报复，定期对雇员进行相关培训。当雇主收到投诉或者知道职场中性骚扰行为的存在，必须及时进行充分的调查，采取及时的、适当的控制、弥补和惩罚措施，随后还需调查以证实骚扰没有再次发生，受害者没有遭到报复。在交换型性骚扰指控中，法院要求雇主对其管理人员的性骚扰行为负严格责任。在敌意工作环境性骚扰指控中，如果雇主知道或者应当知道管理人员、一般职员、顾客、独立的承包商实施了骚扰行为，但没有采取合适的控制措施时，雇主将承担责任。如果受害者对管理层进行了性骚扰的投诉，或者管理层没有建立反性骚扰方面的政策，或者骚扰行为在职员间广泛存在，或者职员普遍知道骚扰行为的存在，则雇主被推定为知道敌意工作环境的存在。除非雇主能证明其采取了及时的、合适的、有效的控制措施。如果雇员知道单位内部存在申诉程序和惩罚办法，是否合理的采用及程序和办法的有效性将相对应地弥补恶意工作环境所造成的影响，该证明责任属于雇主而非雇员。
四、对我国性骚扰案件中证据规则的启示
我国立法机关认为，我国性骚扰立法需要一个进行学术研究、积累司法实践经验的过程，待条件成熟时再作立法。但实践中陆陆续续已经有一些关于性骚扰的案件进入了诉讼程序，法院如何处理已经成为维护妇女合法权益的一个关键问题，不能避而不见。笔者认为，虽然各国国情和文化背景有所不同，但我们至少可以从美国立法关于性骚扰案件的证据规则中得到如下启示：
1、合理配置举证责任。以保护弱势群体、有利于原告方的原则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他法律司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，适当的调整性骚扰案件中原被告双方的举证责任。并不是一味的实行举证责任倒置，性骚扰案件也不在我国法律规定的实行举证责任倒置的情形之中，而是在目前法律没有明确规定的情况下，由法官依举证的难易程度、与证据的距离远近以及损害的预防和救济合理配置举证责任。
2、综合考虑指控性骚扰行为发生的环境。不同的环境，对性骚扰的认定标准是不同的。这里的环境有广义和狭义之分。性骚扰是一种社会现象，也是一种文化现象，性的问题受文化、习俗、道德观的影响很大，各国所认同的构成性骚扰的言语与行为并不一定相同，这是所谓广义的环境。狭义的环境则是指性骚扰行为发生时所处的职场，包括职场的整体氛围、当事人之间的关系等。
3、建立雇主转承责任制度。为更有效的保护受害者的权益，在受害者和雇主利益之间寻求一种平衡，规定在不同情况下雇主应当承担的责任。这也是目前各国在处理性骚扰案件时通行、实践证明非常有效的一种做法。笔者认为，处理性骚扰问题的正确态度应该是重在预防，其次才是惩罚。由各个单位制定行之有效的具体反性骚扰准则，辅之以国家法律的监督，不仅有利于对性骚扰的事前防范，而且可以使性骚扰的庭外解决更加容易，降低受害者的举证和诉讼成本，在目前我国相关立法滞后的情况下是最为可行的调控方法。
湖南省株洲市中级人民法院·刘蕾
