【内容摘要】：保证人死亡后，保证合同或保证条款是否继续有效？保证之债是否需承担？如何承担？目前中国的法律、法规、司法解释没有就保证人在担保期间死亡是否还需承担保证责任作出明确的规定。笔者认为应当区分两种情况而定。如果债务到期后，保证人死亡的，遗产应当用来承担保证责任；如果债务未到期或主债务人存在违约前保证人死亡的，由于债务是否会得到清偿无法确定，保证人的遗产无需承担保证责任。
【关键词】：保证特征 保证人死亡 保证责任

一、保证人死亡后的法律思考

保证人死亡后，保证合同或保证条款是否继续有效？保证之债是否需承担？如何承担？目前中国的法律、法规、司法解释没有就保证人在担保期间死亡是否还需承担保证责任作出明确的规定。在案件实际审理中保证人死亡后是否还需承担保证责任，存在三种不同的意见。

第一种意见认为：在借款合同中，债务人死亡后，借款合同效力不会自然终止。同借款合同一样，保证合同也具有很强的人身性，保证人死亡后，合同效力应该不终止。保证人死亡后仍有财产的，应承担保证责任。理由是保证属于人保，是债的一种特殊形式，保证在本质上应属于附条件的金钱给付之债，并不具有人身专属性，依据法学通说，除具有人身专属性的财产外，原则上可以继承。《中华人民共和国继承法》第33条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，交纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。保证人死亡不等于信用破灭，保证人的信用与保证人的清偿能力直接联系，保证人死亡后留有遗产的，其遗产仍应用来承担保证责任。

第二种意见认为：保证人的遗产应免于承担保证责任。其理由为：因为保证是人保，人存在信用才有存在，人死信用归于消亡，建立在信用基础上的保证，当然要承担保证人死亡的风险。这也是人保的保证较之物的担保有所不足的地方。

第三种意见认为：应当区分两种情况而定。如果债务到期或主债务人违约，保证人应当承担保证责任之后，保证人死亡的，遗产应当用来承担保证责任；如果债务未到期或主债务人存在违约前保证人死亡的，由于债务是否会得到清偿无法确定，保证人还不必承担保证责任，遗产无需承担保证责任。

笔者赞同第三种意见。

二、保证的概念、特点与本质

根据《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”即保证就是债务人以外的第三人担保债务人履行债务的一种法律制度，也是按照法律规定或当事人约定以确保债权人的利益得以实现的法律措施。保证主债务人履行债务的人为保证人。根据《中华人民共和国担保法》第16条规定保证的方式有一般保证和连带责任二种。

（一）一般保证

　　所谓一般保证，是指“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。它具有以下特征：

　　1、从属性

　　保证之债是基于保证人与被保证人之间的保证合同，并从属于主债务人与债权之间的主合同的一种从债。它随着主债务人与债权人之间主债的成立而产生，又随着主债的消除而消除。根据现行法律、法规的规定，保证责任的消除大致有以下几种情况：（1）因主债的履行而消除。当主债务人完全履行债务后，保证责任随即消除。但如果主债务人履行债务已逾期，并已造成债权人的损失，应视为主债务未消除，对此，保证人仍应承担责任。（2）因主债的转移而消除。如果经债权人同意，债务人与第三人之间达成的主债务转移协议，保证人愿意继续担保的，保证人仍应承担责任，反之，保证人不再承担责任。因为主债的转移是一种新的法律关系的成立，保证人未表明继续担保，原担保合同应视为解除。（3）因主债的抵销而消除。如保证人担保的主债已与债权人、主债务人之间新的债权债务相抵销，应视为保证人担保的主债已消除，保证人的责任也随之消除。（4）因主债内容发生实质性的变更而消除。也就是说债权人与主债务人之间的合同条款包括品种、数量、质量及履行期限等发生变更，未经保证人同意的，保证人不再承担责任。对此，最高法院在《关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复》中已明确规定“借贷双方在合同履行中，不通知担保人亦未征得担保人的同意，将还款日期延长，应视为成立新的法律关系，解除了原来的担保合同”。最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第16条第2款也明确规定“借期届满，债务人未偿还欠款，借贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的，保证人不再承担保证责任。”（5）因债权人与主债务人之间的交易违背了保证合同的约定而消除。比如保证人为主债务人与债权人之间的钢材购销合同提供担保，而实际上债权人与主债务人之间进行的是倒卖汽车的非法活动，不仅受到了工商部门的处罚，也导致了原合同的不履行，对此保证人也不应承担责任。

　　2、补充性

　　在担保法颁布实施前，对保证人的责任是否具有补充性，在法学界和司法实践中是有争议的。一种意见认为，根据民法通则第89条第1项“由保证人履行或承担连带责任”的规定，保证人的连带责任不具有补充性的特征。另一种意见认为，保证人是在债务人不履行债务的情况下，才承担连带责任的，故应具有补充性。担保法第17条对此已作了明确规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。赋予了一般保证人的先诉抗辩权。由此可见一般保证具有明显的补充性，它也符合当事人的真实意思。因为：（1）从保证人承担责任的时间看，保证人在保证合同成立之后，并不当然负有代主债务人清偿债务的义务，只有在主债务的履行期届满后主债务人未履行的情况下才承担责任。（2）从保证人承担责任的范围看，根据担保法规定，一般保证人是在主债务人不履行债务的前提下才承担责任的，这里的“不履行”当然包括不完全履行，所以保证人在承担责任时的数额，往往少于订立合同时主债的数额，从这个意义上说，保证人的的责任也具有补充性。（3）一般保证从保证人订立保证合同时的本意看，保证人之所以愿意订立保证合同是建立在信任被保证人能够履行或至少能部分履行的基础上，他只是愿意辅助（补充）被保证人履行合同，而一般不会愿意替代被保证人去履行合同。（4）从司法实践经验看，当被保证人尚有能力履行或尚有财产可供执行时，不去强制被保证人履行合同（包括执行判决），而直接去执行保证人的财产代为履行，不仅很难说服保证人，而且也得不到群众和社会各界的支持。（5）符合国际惯例，不少国家的立法均赋予保证人享有二项权利：一是催告抗辩权，即债权人要求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人催告的权利。如日本民法第452条规定“债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人进行催告，但主债务人受破产宣告或去向不明时，不在此限”。二是先诉抗辩权，即债权人必须先就主债务人的财产执行后不能满足时，才可由保证人履行。否则，保证人享有拒绝清偿的权利。如日本民法第453条规定“如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行”。法国民法典第2021条规定“债权人应先就债务人的财产进行追索”。第2022条又规定“保证人在最初被诉而主张先向主债务人追索时，债权人应负追索主债务人财产的义务”。我国台湾民法第740条第2款规定“保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而效果前，对于债权人得拒绝清偿”。但是根据我国担保法第17条第三款的规定，一般保证人行使先诉抗辩权有限制的，即债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件、中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的，不得行使先诉抗辩权。

　　3、赔偿性

　　所谓赔偿性，是指保证人不仅要对保证合同明确的标的承担责任，而且还应对主债务人因不履行债务所造成的损失承担赔偿责任。我国担保法第21条已明确规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的。按照约定”。这一规定与其他相关法律和司法解释的规定是一致的。如（1）原《经济合同法》第15条规定“被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位承担赔偿损失的责任”。（2）《借款合同条例》第8条规定“借款不履行合同时，保证人连带承担本息的责任”。（3）最高法院《关于不具备法人资格的企业分支机构作为经济合同一方当事人的保证人，其保证合同是否有效及发生纠纷时应如何处理问题的批复》第2条规定“如因保证人的无效保证行为造成经济合同债权人经济损失的，保证人也应承担相应的赔偿责任”。

　　4、相对性

　　保证合同相对主合同来说具有从属性，但仍是有相对独立性。（1）保证债务与主债务的范围、数额可以是一致，也可以不一致。保证人完全有权决定对主债务担保全部或部分，对未担保的部分不承担责任。（2）保证合同的效力可因主合同的无效而无效，但当主合同有效，保证合同也可因法定事由而无效，具有相对的独立性。（3）债务人与债权人一旦签订合同即要承担相应的民事责任，但保证人在一定的法定事由情况下，虽然签订了保证合同，仍可免除责任。

　　5、追偿性

　　所谓追偿性，是指保证人在代为履行或者承担连带赔偿责任后，以债权人身份请求债务人偿还的权利。（1）这是一种请求权，即保证人与债务人之间的债权请求权，是保证人对于债务人可以采取的一种救剂措施。（2）这是一种代位权，即保证人代为清偿债务后，就取代了原债权人的地位，但他是以自己的名义对债务人主张权利，同时享有债权人就受担保债务而获得的各种物上担保利益。（3）这是一种事后权，即保证人必须在代为清偿其担保的债权以后，方可开始向债务人主张追偿权，但根据我国破产法规定，债务人宣告破产而债权人并未参加其破产财产分割时，保证人可主张追偿权，申报债权。（4）这是一种等额权，即保证人主张追偿权的范围，只能限于其代为债务人清偿债务的范围内，不能超出其代为清偿的金额，包括履行保证债务所付出的必要费用。如债权人因同时接受债务人和保证人的清偿，而超出其依据主债权合同应收的金额，对于超出的金额，保证人享有优先的返还请求权。但因保证人的过错而多为的给付，及保证人非因履行保证债务所支出的费用，保证人无权主张权利。

（二）连带责任

担保法第18条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。所谓连带责任，是指两个以上当事人按约定或法定对债务均须承担全部清偿的责任。这是民事责任的一种特殊形式。它包含以下几层意思：（1）承担义务的债务人必须是两个以上；（2）享有权利的债权人可以是一个，或多个；（3）债权人有权向任何一个连带债务人要求偿还一部或全部债务；（4）每一个连带债务人都有承担全部债务的责任；（5）某一个连带债务人清偿了全部债务之后，对其他连带债务人即享有追偿权。可见，连带责任是多个当事人之间的一种牵连关系，实质上是多个当事人之间承担的一种履行债务的担保责任。它对保证债权人的合法权益，稳定社会经济秩序，促进社会民事流转有着十分重要的作用。连带责任保证除上述的从属性、赔偿性、相对性、追偿性外，还具有以下特征：

　　1、自愿性

　　保证人的连带责任是基于保证人与被保证人之间的保证合同，订立保证合同必须建立在双方自愿的基础上。也就是说，保证人是承担一般保证，还是承担连带保证都应当协商一致，体现双方的真实意思表示才为有效，并在合同中明确。目前在实践中常常遇到“情面担保”、“指令担保”、“行政担保”等情况，对这类保证的自愿性及效力的认定，既不能仅看“双方签字”，均为有效，也不能强调“真实意思”，统统无效，而应实事求是地分析其自愿程度，确认其效力。但不管出于何种原因，如合同中明确是连带责任保证，或当事人在合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，视为自愿承担连带责任。因为他们虽然出于各种动因，但毕竟对签订保证合同的法律后果是明知的，且由于他们的担保促使了债权人与债务人之间合同的成立，以致使债权人造成了损失，当然应承担相应的民事责任。否则就不利于保护债权人的利益。

　　2、替代性

　　保证之债依附于主债的存在而存在，随着主债的消除而消除，但它并不因主债务人的消失而消除。当主债还存在，而主债务人已消失（法人撤销、破产、公民死亡或下落不明）时，保证人的连带责任不仅不能消除，相反地替代了主债务人的法律地位。债权人有权直接向保证人按约定要求偿还全部或部分债务。最高法院《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》第6条明确规定“在诉讼中，应将保证人和被保证人列为共同被告。如果被保证人已经终止或消失，则可将保证人作为被告”。在司法实践中各地也是这样做的。如原告××县农业银行诉被告胡××借款合同担保纠纷一案。个体户张××因资金困难向原告申请贷款2万元，被告胡××为其作了担保。保证合同明确以胡开的副食品店作为贷款基金的担保，到期不还，自愿为张代还贷款本息。合同签订后，原告向张贷款2万元。后张因病死亡，贷款未还。原告向胡催讨不着，诉至法院。被告辩称：副食品店注册资金只有1000元，故只承担1000元的责任，不能要其偿还2万元。法院审理认为，被告在保证合同中明确的担保范围是张贷款的本息，而不是1000元，合同中也未规定仅以副食品注册资金为限，担保的范围与担保物的价值是不同的法律概念，不能等同。依法判决由被告偿还张××的全部债务。笔者认为原审判决是正确的。

　　3、连带性

　　连带保证是指保证人与债务人对债权人承担连带责任的保证，连带性是其最明显的特征。它包含以下几层意思：（1）保证人、债务人为连带债务人，债权人在保证范围内，可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿。（2）保证人与债务人的权利义务及其责任承担问题适用于担保法第18条连带债务的法律规定，保证人与债务人对债权人履行债务处于同一位置。（3）连带保证的保证人是以放弃先诉抗辩权为前提的，在债务履行期届满，债权人可以直接起诉债务人，也可直接起诉保证人，还可以保证人、债务人为共同被告提起诉讼。（4）在连带保证中如有两个以上的共同保证人时，共同保证人相互之间承担连带责任。但在实际生活中应允许混合保证形式的存在，如果其中有的保证人在合同中约定是一般保证，有的约定为连带责任，约定一般保证的保证人应依约不承担连带责任，其仍然享有先诉抗辩权。保证的本质是保证人以信用作担保，即人保，信用包括个人财产、社会关系、社会背景等等。

三、保证合同的法律效力

保证是以保证合同为基础的一种担保方式，保证合同是一种民事法律行为，行为人需要具备相应的民事行为能力。保证合同签订时，签约双方都具备相应的民事行为能力，意思表示真实，内容合法，该保证合同合法有效；在保证合同有效期内，保证人死亡，保证合同的一方当事人消失，该保证合同终止。保证合同的终止导致保证义务消失，但保证责任不必然消失。

四、保证义务与保证责任的辩证关系

虽然担保法及其司法解释对保证人在担保期间死亡是否还需承担保证责任这一问题未作出规定，但理论上却为这一问题提供了解决的方法，这就是保证义务和保证责任理论。

保证义务是指债权人与保证人通过订立保证合同为保证人设定的民事义务，保证义务自保证合同有效成立时确立，义务的内容是保证人的可能债务负担，也称为“或有负债”。而保证责任是指债务人到期未清偿债务或在合同履行过程中违约，依照约定或法律规定，保证人所承担的民事责任。两者的联系在于保证义务是保证责任的前提，保证责任是保证义务的归宿。区别是保证义务自保证合同依法成立时产生，而保证责任在债务到期未得到清偿或主债务人违约后产生。保证责任的产生以债务人不承担或不能承担清偿责任为条件。当保证义务转化为保证责任后，保证人才需承担保证之债。

五、保证人在担保期间死亡所需承担的保证法律后果

根据《民法通则》的规定，公民死亡，不再具有民事行为能力，保证义务也因此消失，但保证责任不必然消失。从保证义务和保证责任理论出发，保证人的遗产是否应当用来承担保证责任，关键在于保证人死亡之时，保证责任是否已经产生。如果保证人死亡时保证责任还没有产生，由于保证人的保证义务仅属于或有负债，保证义务还没有转化为保证责任就因公民死亡而消失，因此，保证人的遗产不应用来承担保证责任；如果保证人死亡时保证责任已经产生，保证人所承担的保证义务已转化为保证责任，或有负债已转化成实有负债，保证人死亡后的遗产应当先承担保证责任，再进行遗产分配或各遗产继承人最高承担在其继承份额内的部份。

综上，保证人死亡时，如果保证责任还未产生，保证人的遗产当然不应用来承担保证责任。保证人死亡时，如果保证责任已经产生，遗产应当用来承担保证责任。 

刘卫东