近年来，随着改革开放和时代的发展，成都铁路运输中级法院在民事审判活动中遇到了很多新情况、新问题。因为法律的相对滞后性，导致法官在处理这类新类型案件时遇到一些困难，经过收集整理，目前主要存在以下五个方面的问题。
　　一、关于用人单位终止事实劳动关系后，用人单位应否支付经济补偿金的问题。

　　（一）此问题源于本院受理的原告单重军等9人诉成都兴达建筑公司劳动争议纠纷一案。在该案中原告单重军等9人分别在1996年、98年等与兴达建筑公司装卸服务队签订有为期一年的《临时用工协议》，协议期满后，单重军等9人仍在兴达公司从事装卸工作，兴达公司也未提出任何异议。2007年12月，兴达公司口头通知单重军等9人，要求9人与成都成化区狮子劳务公司签订劳动合同，单重军9人也与狮子公司签订了劳动合同，后单重军9人以兴达公司单方解除事实劳动关系，应支付劳动者经济补偿金及额外经济补偿金为由向仲裁委提出申诉，仲裁委采纳了9人的意见，裁决兴达公司应支付单重军9人单方解除事实劳动关系后的经济补偿金及额外经济补偿金共计10万于元。兴达公司不服，向本院提起诉讼。在审理过程中，本院发现双方当事人争议的焦点问题在于解除劳动合同期满后用人单位与劳动者未办理续订或终止手续而形成的事实劳动关系，用人单位应否支付经济补偿金这一问题，针对此问题，笔者翻阅了相关法律法规及法院判决案例，发现法律、法规、规章对这一问题并无明确的规定，不同法院，甚至同一法院的不同法官对这一问题也存在不同的认识。为此，笔者将相关规定做了一些整理，并提出一些粗浅的看法，以引发各位同行对此问题的思考。

（二）法律、法规及规章的缺陷

　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函〔2001〕249号）对于该解释中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者与原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，并不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。劳动合同期满后企业或职工未办理终止或续订劳动合同手续，形成事实劳动关系的，由此引发的劳动争议可参照原劳动合同的劳动权利义务内容进行处理。用人单位不得解除劳动关系或终止原劳动合同，双方应协商补办劳动合同续订手续。

　　以上规章和司法解释只是规定解除劳动合同期满后形成的事实劳动关系，如给劳动者造成损失的应予赔偿，并未明确应否支付经济补偿金。

　　（三）一些粗浅的看法

　　1.对自始未订立书面劳动合同的事实劳动关系，用人单位提出解除事实劳动关系的，劳动者请求经济补偿金的问题。《劳动法》第28条规定了由用人单位提出并协商解除合同、非因劳动者过失而解除合同，以及因经济性裁员解除合同时，用人单位应当支付经济补偿金的问题。另外，根据《劳动法》第91条规定，用人单位因侵害劳动者合法权益，如克扣或无故拖欠工资；低于当地最低生活标准支付工资；拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬，以及解除合同后，未依法支付经济补偿金，应给予惩罚性经济补偿金的问题。因此，对自始未订立书面劳动合同的事实劳动关系，用人单位提出解除时，是否支付经济补偿金，实践中多数认为在没有法律依据，也没有有关部门的规章及规范性文件可供参照的情况下，不应支付经济补偿金。我认为，应当支持。其理由是：其一，导致没有订立书面劳动合同的原因是由于用人单位不懂法的过失或规避法律、钻法律漏洞而逃避责任的故意行为造成的。在当前劳动就业供大于求的形势下，劳动者为保住工作岗位，不敢坚持要求订立书面劳动合同来保护自己的合法权益。其二，没有订立书面劳动合同的事实劳动关系，法律法规已经明确将其列入劳动法的调整范围。事实劳动关系与劳动合同相比，前者只是没有形成书面合同，欠缺法定的形式要件，存在着形式上的瑕疵而已，而实质上并没有什么不同。

　　2.对原劳动合同期满后，劳动者仍然在用人单位继续工作，用人单位和劳动者未以书面形式办理续订劳动合同手续，之后用人单位提出终止劳动关系的，劳动者请求经济补偿金的问题。2001年最高法院司法解释施行后，针对《解释》第16条的规定，浙江省劳动和社会保障厅曾就关于此种情况下的事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题向劳动和社会保障部请示，2001年11月26日劳动和社会保障部复函答复：“劳动者与用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。”但该函只回答了这种情况下终止的劳动关系是事实劳动关系，却没有回答浙江省劳动和社会保障厅所请示的是否支付经济补偿金以及怎样支付的问题。此后，湖北省劳动和社会保障厅劳动工资处就此问题，又请示了劳动和社会保障部劳动工资司，该司作了答复。其内容是：在这种情况下，解除事实劳动关系，应当支付经济补偿金，并按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）之规定处理。即按以下三种情况处理：①如果劳动者因本人原因提出终止该事实劳动关系，用人单位可不支付经济补偿金；②一方提出终止该事实劳动关系，并与对方协商一致的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，不满1年按1年计算，最多不超过12个月的工资；③用人单位提出终止劳动关系，劳动者不同意的，视为用人单位单方面解除劳动关系，用人单位应按劳动者在本单位的实际工作年限（不受“12个月”的限制），每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，不足1年的按1年计算。这个答复成为了实践中适用的依据。在一些地方的劳动仲裁委员会和法院，对这种情况下的事实劳动争议案件，劳动者请求用人单位支付经济补偿金的，都予以了支持。但还有一些地方的仲裁机构和法院仍然没有给予支持。

　　3.2004年9月30日《人民法院报》刊登的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（续一）（征求意见稿）第22条，对这种情况下的事实劳动争议是否给予经济补偿金的问题，规定为用人单位提出解除的，应当按照劳动者在该单位的实际工作年限支付经济补偿金。尽管这只是一个征求意见稿，但表明最高法院已经注意到司法实践中适用不一的情况，并明确了用人单位应该支付经济补偿金。

　　实际上对这个问题，如果认定用人单位不支付经济补偿金，对劳动者而言，是极不公平的。前面已经阐述，是否续签书面合同的决定权在用人单位手里，若用人单位签了书面合同之后，提出解除时还要支付经济补偿金，反而，不签书面合同，提出解除时不支付经济补偿金，那么用人单位为了自身利益更多地会选择不签书面合同而规避法律对劳动合同形式要件的规定，逃避责任。当然如果用人单位是依据《劳动法》第二十五条第（二）项、（三）项、（四）项规定的理由行使解除权的，劳动者请求经济补偿的，则不应支持。

　　二、铁路货物运输合同中的留置权

　　留置权指债务人未履行债务时，债权人扣留已经合法占有的债务人的动产，并依照法律规定的程序就该动产优先受偿的权利。《民法通则》、《合同法》、《担保法》以及《物权法》对留置权的成立条件及适用范围均有规定，但又不尽相同。对铁路法院而言，如何把握和处理好在铁路货物运输合同纠纷案件中留置权的法律适用，尚有一些问题须要我们探讨并统一认识。

（一）法律规范的冲突

《民法通则》第89条第四项：“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”。 《合同法》第315条规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外”。 《担保法》第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。

　　从上列条文中可以看出，上列法律规范对留置权的规定是不一致或者说是有冲突的，主要反映在两点上：

　　1.对留置权的主体规定不一致

　　《民法通则》所指是“按照合同约定一方占有对方财产的人”，《合同法》第315条规定的是“承运人”，《担保法》规定为“债权人”、《物权法》的规定则是“已经合法占有债务人动产的债权人”。

　　2.留置标的物的法律冲突

　　《合同法》第315条规定“对相应的运输货物”享有留置权，《民法通则》第89条要求 “按照合同约定一方占有对方的财产”， 《物权法》第230条规定“留置已经合法占有的债务人的动产”。 这里“相应的运输货物”与“占有对方的财产”或“债务人的动产”是不能划等号的。《〈担保法〉若干问题的解释》第108规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权”。该规定要求在一般情况下留置标的物是债务人有权处分之物。

　　（二）铁路法院的审判实务的几个具体问题。

　　1.如何认识实务中的“承运人”

　　众所周知，随着我国市场经济的不断完善，铁路货物运输合同中的承运主体早已突破原来的界限，呈多元化发展的趋势，除了传统意义上的铁路企业（铁路局）外，还有诸如物流公司、快运公司、行包快运公司等等，这些市场主体虽然没有铁路设备，没有铁路运营权，但因其从事的是门到门，仓到仓两头延伸的运输服务，故其与托运人间签订的就是《铁路货物运输合同》，向托运人出具《货物运单》《货票》。这些准承运人能否享有《合同法》315条规定的“承运人”地位，如不能享有“承运人”地位，那么能否依据《担保法》、《物权法》对其所运货物享有留置权。

　　2.承运人在何种情况下可以行使留置权

　　如前所述，由于法律规范的冲突，在实务中对承运人在何种情况下可以行使留置权也有争议。第一种意见认为，不问承运人是否明知托运人或收货人对其所运货物享有所有权或处分权，均应按《合同法》315条的规定，赋予承运人对“相应的运输货物”享有留置权。另一种意见认为，应根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条 “债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照《担保法》第82条的规定行使留置权”之规定，在不明知的情形下善意地行使留置权。

　　3.关于留置权的行使范围

　　在商务运作中常常会出现承运人，特别是准承运人与一些较为固定的托运人签订长期的运输协议，而托运人拖欠N次运费的情形。在该情形下，承运人或准承运人享有多大范围的留置权也是实务中急须解决的问题之一。也有两种观点，一种观点认为应当在本次运输的欠费范围内行使留置权，理由是这才符合《物权法》“同一法律关系”原则。另观点认为可以就托运人或收货人拖欠的N次运费的总额行使留置权，理由是N次运费也是运费，都是基于双方运输协议产生的。二者分歧的焦点在于如何理解《合同法》315条的“相应的运输货物”中相应二字。

　　三、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》对司法审判的影响以及存在的问题。

　　2007年6月27日国务院第182次常务会议通过、2007年9月1日起施行的《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》（中华人民共和国国务院第501号令，以下简称《铁路交通事故条例》）从一颁布之日起就备受社会各界的广泛关注，人们从不同的侧面表达了自己的意见。笔者拟从铁路交通事故司法审判的角度来审视《铁路交通事故条例》，谈一谈该条例对司法审判的影响以及存在的问题：

　　（一）基本人权保护的高阶位立法要求与《铁路交通事故条例》低阶位之间存在冲突

　　《中华人民共和国立法法》第八条第七项规定“民事基本制度只能制定法律”，人身侵权损害赔偿制度涉及基本的人权保护，属于民事基本制度，要求全国人大及其常委会以法律的形式进行高阶位立法。《铁路交通事故条例》仍然沿袭过去那种以行政法规的渊源形式对铁路人身伤亡问题予以规范，这种低阶位方式的立法模式会给司法审判的非铁路当事人一些不服裁判的理由，这也是铁路法院在审判中很难说服非铁路当事人的重要原因。

　　（二）调整范围的相对狭窄性与司法审判对象的广泛性之间存在冲突

　　铁路人身伤亡事故因事故发生的原因、事故严重的程度、事故伤及的对象等不同因素，有多种分类。譬如按《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《铁路损害司法解释》）规定，铁路行车事故及其他铁路运营事故造成的人身伤亡包括两部分，即旅客伤亡和路外伤亡；如按《铁路法》第五十七条、第五十八条的规定，可将铁路人身伤亡事故分为铁路交通事故、铁路行车事故和其他铁路运营事故三类。而《铁路交通事故条例》第二条规定的调整范围是“铁路机车车辆在运行过程中与行人、机动车、非机动车、牲畜及其他障碍物相撞”和“铁路机车车辆发生冲突、脱轨、火灾、爆炸等影响铁路正常行车”事故，即铁路交通事故和铁路行车事故两种。《铁路交通事故条例》对调整范围的这种规定，一方面不能与司法解释规定“路外伤亡”分类相对应，导致《铁路损害司法解释》对路外伤亡的规定在适用上势必有一定困难，更为重要的是该条例规定的事故范围并没有包含审判实践中时常遇到的“其他铁路运营事故”，如铁路设备不良、车门关锁不好以及爬车、触电、钻车底等导致的人身伤害事故。从前述分析不难得知，司法审判对象更为广泛，与条例调整的范围差异较大，致使较大多数事故在法律适用上出现盲区。

　　（三）《铁路交通事故条例》的法规性规定与现行的司法解释之间存在冲突

　　《铁路赔偿司法解释》规定了“1994年9月1日以后发生的旅客伤亡的赔偿责任范围适用国务院批准的《铁路旅客运输损害赔偿规定》”，而《铁路交通事故条例》第四十一条规定将?1994年8月13日国务院批准发布的《铁路旅客运输损害赔偿规定》废止，面对国务院的法规和最高人民法院的司法解释，如何选择适用，存在冲突，需要最高人民法院尽快出台新的司法解释来解决。如果按照被援引的法律条款无效，援引条款也无效的法律解释原则，则出现前文所述及的法律盲区的出现。

　　（四）仍然未能解决对铁路交通事故的归责原则之争

　　因为铁路法第五十八条与民法通则第一百二十三条关于高危作业人在免责条件上的不一致，致使审判实务中出现有多种归责原则的观点，出现过错原则、过错推定原则以及无过错归责原则的争议，而《铁路交通事故条例》第三十二条对铁路法第五十八的规定是原文照搬，致使该争议还将继续存在。

　　（五）免责条件的绝对性与无过错责任原则之间的矛盾

　　《铁路交通事故条例》第三十二条第一款规定“事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任”，?同时在该条第二款规定“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡”。完全按此规定，就会出现一旦出现旅客自身原因，铁路运输企业即免责，这种绝对化的免责事由的规定导致审判实践中审判人员不充分考虑在能够证明旅客人身伤害不仅有旅客的自身原因，还是是由铁路运输企业的过错原因的情况，铁路运输企业如何承担赔偿责任，是否适用过失相抵原则，导致无过错归责原则部分功能虚化。

　　（六）司法审判获赔主体的多样性与限额赔偿主体的单一性之间存在冲突

　　在司法实践中，铁路交通事故的获赔主体是很多样的，包括旅客、铁路运输企业的职工、与铁路运输无关的主体（包括自然人和法人）。而《铁路交通事故条例》第三十三条规定的限额赔付15万元的标准，针对的对象是铁路旅客的人身伤亡和自带行李，很是单一，会给司法审判带来以下问题：

《铁路交通事故条例》实施后，仍然会产生非旅客伤亡是否适用限额赔偿规定的难题。如果出现《铁路交通事故条例》规定的调整范围内的交通事故，而受害的是非铁路运输旅客，按该条例第三十三条的规定，就不能适用限额赔偿的规定，如何处理存在难题。另外，在同一事故中不同受害主体会因《铁路交通事故条例》的规定出现不同的赔付标准，如果按民法通则或者最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释的规定，出现旅客伤害比非旅客伤害赔偿要少得多的情况，让人有“出了钱买了票的比不出钱不买票的得到的保障更少”的想法。还会出现同样是旅客，但因不同的受害原因，相同的伤害获赔数额也不一样，出现“同命不同价”的情况。

　　（七）未规定限额赔偿与过失相抵的处理方式，不能解决司法实践中存在的争议

　　司法实践中对限额赔偿与过失相抵的处理方式，存在二种不同的处理方式：一种是先限额赔偿后过失相抵，另一种是先过失相抵再限额赔偿。这两种不同的处理方式会带来不同的赔偿数额，甚至相差很大。《铁路交通事故条例》未规定，亟待司法解释作出明确规定。

　　（八）《铁路交通事故条例》未明确限额赔偿和保险之间的关系，导致出现判决时在支持限额赔偿外是否还支持医疗津贴和死亡、残废保险金诉讼请求的问题

　　在《铁路交通事故条例》实施前，根据《铁路旅客意外伤害强制保险条例》（1951年4月24日，政务院财经委）以及《铁道部关于提高铁路旅客意外伤害保险金额的通知》（铁运（１９９２）６４号）的规定，旅客购买车票即向中国人民保险公司投保了旅客意外伤害险，其手续由铁路代办，不另发保险凭证，其保险金额为人民币2万元，保险事故发生后，由保险公司赔付。但我国1959年撤销了保险公司，这项业务就归铁路运输企业来承办，至今仍由铁路运输企业来承办。旅客在保险有效期间内，由于遭受外来、剧烈及明显的意外事故（包括战争所致者在内），受伤害须治疗的，由保险公司按实际情况给付医疗津贴，其数额以不超过保险金额2万元为限。同时，旅客遭受意外事故受到伤害，以致残废或丧失身体机能的除给付医疗津贴外，根据伤残的程度给付保险金的全额或一部分。在《铁路交通事故条例》实施后,司法审判将面临问题是：一是《铁路旅客意外伤害强制保险条例》还是否适用的问题，即法院在判决是否同时支持当事人的限额赔偿和医疗津贴和死亡、残废保险金的诉讼请求。二是如果适用该保险条例，保险金的支付由铁路运输企业来承担，与保险的基本原则相悖。三是保险金的金额从1992年至今，已经十五年，过少，与《铁路交通事故条例》赔偿限额15万元不相匹配。如何解决这些赔偿与保险之间的关系问题，也是立法者应当考虑的。

　　（九）铁路人身伤害事故在《铁路交通事故条例》实施后受害人的获赔可能更少

　　诚如前文所论及的一样，《铁路交通事故条例》所调整的均是一些大事故，在这些事故中也只有旅客的赔偿额度由原来的4万元限额提高到了15万元，对其他受害人的赔偿没有规定。以前司法审判在处理诸如路外伤亡的赔偿时还适用《暂行规定》关于补偿的规定，参照事故发生时的生活水平以及受害人受害程度，给予受害人几万元不等的补偿。而条例废止了《暂行规定》的规定，导致判决补偿没有法律依据，这些人员的伤亡获赔可能更少，甚至没有。

（十）规定事故认定书作为事故赔偿、事故处理以及事故责任追究的依据有违证据法则

　　《铁路交通事故条例》第二十九条规定，根据事故调查报告，制作事故认定书，事故认定书是事故赔偿、事故处理以及事故责任追究的依据。而条例第二十六条规定除特别重大事故由国务院或者国务院授权的部门组织事故调查组进行调查外，其他事故如重大事故、?较大事故和一般事故均由国家铁路的主管部门或者事故发生地铁路管理机构来组织事故调查组进行调查，形成调查报告，制作事故认定书。可见铁路组织的事故调查组制作的事故认定书作为定案依据就是有利害关系人的证据就作为定案的依据，这样就很容易导致受害人的权利得不到保障，这也是违反了证据法则的。并且从《道路交通安全法》出来后，交警部门的事故认定书已不再是定案依据了，作为中立一方的认定，都只能作为证据之一，尊重了司法的最终裁决权，而条例未考虑这些法律原则，有失公允。

　　（十一）对事故调查组制作的责任认定书的救济程序未作规定

　　既然事故认定书的效力是事故赔偿、事故处理以及事故责任追究的依据，其对当事人的影响就会很大，应当给当事人一定的救济渠道，否则会导致权力的滥用。而《铁路交通事故条例》未为当事人设立任何救济渠道和方式来实现当事人的救济权。

　　（十二）未规定过渡时期行使《铁路交通事故条例》规定的铁路管理机构职责的代行机构

　　《铁路交通事故条例》在短短的四十一个中先后十三处出现对“铁路管理机构”在应急救援和调查处理上的职责，而现行的铁路机构设置中却无该机构设置，据说是立法的超前规定，如果是这样，就应当规定过渡时期行使《铁路交通事故条例》规定的铁路管理机构职责的代行机构。而条例未作规定，这样导致马上将要实施的《铁路交通事故条例》在一段时间内无主体实施条例设计的“铁路管理机构”的职责，急需立法解决。

　　（十三）事故调查处理组的组成人员职责不清

　　条例第二十六条规定，“根据事故的具体情况，事故调查组由有关人民政府、公安机关、安全生产监督管理部门、监察机关等单位派人组成，并应当邀请人民检察院派人参加。事故调查组认为必要时，可以聘请有关专家参与事故调查”。按此规定，“应当邀请参加的检察人员”和“可以聘请的专家”是不是调查组成员，是否在调查组调查处理时参加相关活动，其职责如何，是否享有表决权等等问题，成为条例实施后的问题，也为司法审判带来不易处理的难题。如检察员和专家是参与表决与否的事故认定书的效力就无法正确判断。

　　以上这些问题，是笔者在学习和理解条例时遇到的困惑，慎重提出，希望能引起各方面的关注。

　　四、 铁路企业用工制度中的劳务派遣制度运用中存在的问题。

　　（一）调研原因、目的和方法

　　《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施以来，铁路企业在用工制度上出现了许多变化，为了深入了解这些变化给铁路企业和劳动者带来的影响，成都铁路运输法院组织调研小组分别前往成都东站、成都兴欣劳务公司调研。此次调研采用问卷调查、座谈会的形式进行，调研对象包括成都东站、兴欣劳务公司和农民工代表。为准备此次调研活动，成铁法院专门制作了针对用工企业与劳动者不同的调查问卷样式，期间，共发放调查问卷45份，开展座谈会3次。通过问卷及座谈会反馈的情况，企业和劳动者双方都围绕用工制度的变化以及给各自带来的影响发表了比较充分的意见，其中最集中的焦点在劳务派遣型用工制度上。通过本次调研活动，使我们对铁路企业的用工现状有更深入的了解，并发现和总结其中存在的问题，以期《劳动合同法》能够更好的实施，企业和劳动者双方权益能到更有力的保障。

　　（二）铁路企业用工制度现状分析

　　《劳动合同法》实施之后，劳务派遣型用工制度在铁路企业被广泛采用。劳务派遣是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务费，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与受派企业之间。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳务派遣制度的使用使铁路企业在用工上出现新的变化，这些变化表现在法律关系主体的改变、企业用工成本的变化、工资发放途径的变化、工伤责任单位的改变等多个方面。

　　1.法律关系主体的改变：这是劳务派遣制度与普通用工制度最根本和最显著的变化。一般用工制度都是劳动者与用工单位直接签订劳动合同，成为劳动合同的双方，而在劳务派遣制度中，劳动者不是与用工单位而是与派遣机构签订劳动合同，再由派遣机构派往用工单位工作，所以，与劳动者存在劳务合同关系的不是直接的用工单位而是劳务派遣机构，这样就从普通用工的双方法律关系，变成三方关系。其中，劳动者与派遣机构是劳动合同关系，用工单位和派遣机构是派遣协议关系，劳动者和用工单位是劳动使用关系。例如本次调研的对象成都东站就和四川省天宇劳动服务公司签订了劳务派遣协议，天宇公司就成为与劳动者存在劳动合同关系的用人单位，而成都东站则成为事实上的用工单位，与劳动者只是劳动使用关系。

　　2.支出和税费的改变：劳务派遣制度使企业在支付给劳工者工资、社会保险的同时还要向派遣机构支付相关费用。根据天宇公司和成都东车站签订的劳务派遣协议，除向劳动者支付的劳动报酬之外，还应当向天宇公司支付服务费（按每人50.00元每月计算）。另外，协议还规定，当用工单位以（1）企业生产经营变化，不再需要劳务人员：（2）患病或负伤在规定期满后，不能从事原工作的：（3）不能胜任工作，连续两次考核不合格的等为理由或者服务期满不再使用劳务人员时，还应向劳动者支付经济补偿金。

　　3.工资发放途径的变化：与普通的用工形式相比，劳务派遣制度工资发放途径也发生改变。由企业直接向劳动者发放工资（包括工资、奖金、社会保险等）变为企业向派遣公司进行工资、财务上的清算，而由派遣公司向劳动者发放劳动报酬。如前所述派遣协议中就规定：在乙方（天宇）劳务人员社会保险参保地社保机构规定的缴费时限以前，由甲方（成都东）将当月应向乙方支付的费用总额（劳务费、服务费、社会保险费、一次性违约金费用等）转账至乙方指定账户，乙方同时将发票及收据交付甲方。

　　4.工伤责任主体的改变：因为在普通的用工制度中，用工企业与劳动者是劳动合同关系的双方，所以工伤责任自然由企业承担。在劳务派遣制度中，用工企业并不是劳动合同的一方，与劳动者存在合同关系的是劳务公司。 但是根据《劳动合同法》第九十二条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”，所以劳动者工伤责任变为由派遣单位和用工单位共同承担。在成都东与天宇公司的派遣协议中规定：“乙方（天宇公司）劳务人员在甲方工作期间发生工伤，由甲方（成都东）垫支救治费用。工伤保险基金支付范围以外，符合国家规定的费用由乙方在风险金中支出，不足部分由甲方支付。即劳务派遣机构与企业共同承担责任。

　　虽然劳务派遣制度给铁路企业的用工带来了许多变化，但仍有一些是保持不变的，主要包括工作岗位、工作条件、和劳动待遇三个方面。从工作岗位上来讲，在使用劳务派遣制之后，劳动者仍然在原来的工作岗位上从事原来的工作，其工作本身并没有改变，从工作条件上讲，企业仍然向劳动者提供与工作岗位相适应的工作条件，保证劳动者的正常工作。另外，根据《劳动合同法》第六十三条的规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” 所以，在使用劳务派遣型用工制度后，企业向劳动者支付的报酬即劳动者的待遇并没有改变，只是发放途径发生了变化。

　　（三）劳务派遣制度运用中出现的问题

　　根据成都东站和兴欣公司管理人员的介绍，劳务派遣制度的弊端主要表现在企业用工成本的增加、与农民工的纠纷不断、对用工企业保护不力、企业管理效力并没有得到提高，而且也没有规避企业的用工风险，甚至可以说铁路企业仍然负担对农民工的大部分责任，而派遣单位只负有代铁路企业向被派遣农民工发放工资、保险等财务上的清算责任。

　　1. 用工成本的增加

　　因为铁路企业与农民工不存在劳动合同关系，企业付给农民工的劳动报酬只能通过派遣机构支付。这样，铁路企业在付给被派遣农民工的劳动报酬的同时，还必须向派遣机构支付费用，这样，相应的缴税额也有所增加。同时，由于铁路运输企业大多与天宇公司签订的劳务派遣协议，根据双方协议内容，铁路企业一旦与劳动者解除劳动关系，则还应支付一定数量的经济补偿金。根据调查问卷及座谈会反馈的信息，以成都东为例，2007年与劳动者解除劳动关系20人左右，这样一年因为解除劳动合同而向劳动者支付的费用就达60万之多，每人平均为3-4万元。

　　2.与农民工的纠纷不断

　　根据《劳动合同法》的规定，用工单位和派遣单位签订派遣服务协议，派遣单位与派遣员工签订劳动（聘用）合同，用工单位与派遣员工只是一种有偿使用关系。这样用人单位就可避免与派遣员工在人事（劳动）关系上可能出现的纠纷。但是，农民工普遍对派遣型用工制度认识不清，认为“我为谁干活，我就找谁。”出现纠纷时不找派遣单位，而是找铁路企业。而且，由于农民工普遍文化素质低，法律意识淡薄，遇到问题不走法律途径，而是采取比较极端的行为，比如：罢工、甚至聚众闹事等方式。据介绍，前不久，成都东车站管理的新都车站农民工以罢工形式无理要求增加工资就是个例子。本来他们是和地方一家劳务公司签订的劳动合同，但这些民工根本不去找这家劳务公司。对于这个问题，农民工代表表示也有自己的苦衷，因为当纠纷出现时，往往容易发生派遣机构和用工单位相互推卸责任的情况，而铁路企业是国有企业，相比较于派遣公司更具有信用，也更具有解决问题的实力，所以更愿意找铁路企业而不找与之有劳动合同关系的派遣公司。

　　3.铁路企业并未规避用工风险和提高管理效率

　　劳务派遣的目的之一就是减少企业的用工风险和提高管理效率。根据劳动合同法的规定，用工单位对劳动者只对劳动者的工作进行考核，剩下的一切管理工作，包括工资薪酬的发放、社会保险的代收代缴、合同的签订、续订和解除，相关问题和争议的处理、日常一系列的人事管理等，全部由劳动者的派遣机构负责。但事实上，铁路企业仍然负担农民工的日常管理工作，管理效率并没有提高，管理费用也没有减少。同时，铁路企业仍然承担着用工风险。《劳动合同法》第九十二条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 根据这一规定，在用工过程中，只要给劳动者造成损害，无论是由于派遣单位或用工单位哪一方的过错，全部责任都由这两方共同承担，被派遣劳动者可以向承担连带责任的双方（派遣公司以及用工单位）中的任何一方提请仲裁或者诉讼。在这种情况下，用工单位转移风险的意愿并不能完全实现。

　　4.对用工企业的保护不力

　　这种保护的不力主要表现在两个方面，一是用工企业无论是否存在过错都要对被派遣劳动者造成的伤害承担连带赔偿责任，这一规定在一定程度上增加了铁路企业的用工风险，可能造成企业在本没有任何责任的情况下做出赔偿。二是劳动者与铁路企业不存在任何形式的协议，用工企业虽然不是签定劳动合同的一方，但劳动者是在用工企业的场所工作，当双方发生纠纷时，企业很难采取有力的措施保障自身的权益。

　　五、违约金在审判适用中存在的问题

　　违约金在合同实务中应用极为广泛。审判实践中，由于近年来国家颁布实施了新的《合同法》、最高人民法院出台了 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《关于修改＜最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复＞的批复》 （法释[2000]34号）、中国人民银行（银发[2003]251号）推行了“浮动利率”制度等原因，导致人们在理论上对违约金认识不统一，实践中对违约金裁判不统一现象的大量存在。为了统一认识，统一裁判尺度，我们对此问题进行了一些学习、研究和探索。

　　例如，对新《合同法》关于承担违约责任的方式的规定，我们认为新《合同法》的规定是不适当的。

　　新《合同法》用专章规定了违约责任。其中第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。这样规定本身存在问题。

　　（一）继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任。

　　（二）采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。

　　（三）支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章(第109条)中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，这种立法安排是不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。因此，违约责任的承担方式只有支付违约金与违约损害赔偿两种。

　　又如，对最高人民法院《关于修改＜最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复＞的批复》（法释[2000]34号）的理解问题，我们认为现行法律除借款合同、建设工程施工合同及商品房买卖合同外，其他合同并未规定法定违金，法释[2000]34号批复应属旧合同法体系。

　　新《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定及第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，在理论上存在许多问题使人困惑，引发争论，影响适用。这些问题包括：我国新旧《合同法》规定的违约金有无区别？有什么区别？适用上如何衔接？新《合同法》是否存在法定违约金？新《合同法》规定的违约金是否具有惩罚性？违约金的数额如何计算？如何调整？违约金与损害赔偿是什么关系？违约金可否与定金并用？违约金与合同解除是否可以并用等等？对这些问题的不同回答，将直接影响到司法裁判的统一。我们对这些问题进行研究与思考，必将有助于司法实践。 

李西川