实践中，合同的当事人为避免承担在合同履行过程中发生的种种不可预期的风险，往往要求在合同中写入免责条款，以最大限度地免除或限制未来责任。特别是在附和缔约的情况下，提供格式合同的一方往往利用自身的优势地位，在合同中写入免除和限制自身责任的免责条款，而基于附和缔约“要么接受，要么走开”的特点，相对方往往毫无选择的余地。一旦风险发生，相对方的损失会因免责条款的存在而无法得到救济。因此，如何认定免责条款的效力，具有重要的意义。
一、免责条款概述

免责条款是当事人双方在合同中事先约定，旨在限制或免除双方当事人未来责任的条款。例如，在劳动合同中约定“一切工伤事故概不负责”或在合同中约定“货一售出，概不退换”等都属于免责条款。从这个定义看，免责条款有如下特点：

第一，免责条款是合同的组成部分。免责条款作为合同的组成部分，其存在与生效必须经当事人协商同意，否则不具有约束力。不可抗力、受害人的过错等因素虽然也可以免除或减轻当事人的违约责任。但这些免责事由是法律规定的，而不是由当事人约定的。

第二，免责条款必须是明示的。我国法律规定，一方拟就的免责条款，应给予对方充分注意机会。比如免责条款印刷的字体、方式和位置，要使对方充分注意，或者给对方以充分的提示等。任何以默示方式作出的免责条款都是无效的，在审判中也不允许法官推定免责。其他合同条款虽然大多也以明示方式作出，但有的却可以默示或推定的方式表示其存在。如房屋租赁合同终止后，承租人继续交纳房租，出租人未附加条件地受领之，便推定房屋租赁合同延长了租期。

第三，免责条款必须在责任发生前约定。当事人约定责任条款是为了减轻或免除其未来发生的责任，因此只有责任发生以前由当事人约定生效的免责条款，才能导致当事人责任的减轻或免除。若在责任产生以后，当事人之间通过和解协议减轻或免除责任，则与免责条款是有本质区别的。

第四，免责条款的目的在于限制或免除当事人未来的民事责任。从免责条款的目的出发，可以把免责条款分为两类：一是限制责任条款，即将当事人的法律责任限制在某种范围内的条款，例如标准合同规定，卖方的赔偿责任不超过货款的总额。二是免除责任条款，如某些商店在其柜台上标明“货一出售，恕不退换”。严格地说，限制和免除责任的条款还是有区别的：在一般情况下，法律对免责条款的有效条件比限责条款的有效条件要求更为严格。

免责条款作为合同中的重要条款，在实践中运用很广泛，尤其是标准合同中的免责条款，在日常生活中更司空见惯。人们在购买各种商品及在理发、坐车、购买各种船票、办理邮购业务、拍发电报等各种活动中，经常见到各种“通知”、“须知”、“告示”、“说明”等文件，其中大都包含了免责条款。

从总体上说，我国许多公用事业部门、国营大企业和公司所使用的免责条款，因在制定过程中考虑到了法律和社会公共利益的要求，考虑到了广大消费者的利益，因而其制定的免责条款基本上是合理的，并为广大消费者所乐意接受。但也有一些部门和单位制定的免责条款，因为过多地考虑到本部门和本单位的利益，而忽略了广大消费者的利益，因而其制定的免责条款不尽合理和公正。

二、免责条款有效的构成要件

确认免责条款的效力，如同确认其它民事法律行为一样，必须具备一定的法律要件。一般情况下，只要经当事人协商确定的免责条款，不违反社会公共利益，法律是承认免责条款效力的，否则就没有合同自由可言了。确认免责条款有效，应具备以下法律要件：

1、必须是双方当事人真实的意思表示。合同的本质即是一种合意，合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实，合同中所约定的条款必须是双方当事人经过深思熟虑后形成的。

2、必须经双方当事人协商同意。双方的意思表示都是通过一定的条款表现出来的，意思表示一致应当表现为对合同全部条款和内容的协商一致，即使是格式合同，也必须对规定的条款(包括附加条款)达成一致，必须为对

3、必须符合社会公共利益要求。合同中免责条款的订立，必须要保障公民及亲友的生命健康、名誉、财产等免受损害，必须维护国家、集体或第三人的合法权益和利益，否则无效。

4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法实践中，大多免责条款是在现有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营、平衡条款使用人、相对人乃至第三人之间利益关系的手段，它不是对国家强制性的否定，也不是对法律的谴责和否定违约以及侵权。如购销合同中，免责条款常起着分配风险的作用，决定谁在实际投保抵御风险，并左右着合同标的价格。此类免责条款只要不违反法律强制规定，均应属于有效。

5、必须予以说明的格式合同免责条款，其提供者必须尽说明义务。格式合同不同于其它合同，它是由提供合同的一方事先拟定好相应的免责条款，且拟定合同条款的一方一般属于垄断行业，如邮电、铁路、航空、保险等行业，他们从维护自身利益出发，事先拟定好条款，包括免责条款。由于是自己事先拟定的，所以对各项内容比较熟悉，特别是有关免除或者限制自己责任的内容，更是经过反复研究，唯恐自己承担过多的责任，想方设法地免除或者限制自己的责任；而对另一方当事人来讲，由于对格式条款的内容事先不知，一旦想订合同才接触相关条款，而格式条款的内容又多又细，他们往往只注意到自己有哪些权利和义务，很少注意到对方设定或隐藏设定的免责条款，而且这些免责条款往往表述得似是而非，非专业人员很难一下子看清楚其中的奥妙。因此，合同法规定要求提供格式合同者在订合同时，必须以合理的方式提请对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，并对这些条款予以说明。如果格式条款的提供者在订立合同时，未尽提请对方注意和说明的义务，属于强迫对方当事人接受不公平条款，该免责条款无效。

三、限制免责条款效力的立法事由

关于免责条款效力的限制，立法和司法实践中对那些明显违反诚实信用原则和损害社会公共利益的免责条款，一般不予认可，否则不但会造成免责条款的滥用，而且还会损害一方当事人利益，也不利于保护正常的合同交易。

一般具备下列条件之一的免责条款无效：

1、显失公平的无效。我国《合同法》第四十条规定，格式条款具有该法第五十二条和五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除责任，加重对方责任，排除对方当事人主要权利的，造成了当事人事实上的诉讼地位偏差和不平等，显失公平，必须确认其无效。

2、免责条款，损害国家、集体或第三人利益的无效。一方以欺诈胁迫手段、恶意串通或以合法形式掩盖非法目的，设立的免责条款，损害国家、集体或第三人利益的，均属无效。

3、造成对方人身伤害的条款无效。对于人的健康安全和生命安全，法律是给予特殊保护的，并且从整体社会利益的角度来考虑，如果允许免除一方当事人对另一方当事人人身伤害的责任，那么就无异于纵容当事人利用合同这种形式合法地对另一方当事人的生命进行摧残，这与保护公民人身权利的宪法原则是相违背的。况且在实践中，这种免责条款也是与另一方当事人的真实意思相违背的，所以必须加以禁止。在实践中，此类条款大多出现在雇佣合同、医疗合同以及人身权相关的合同中。

关于人身伤害的不能免责，应是绝对的，并无轻重之分，在实践中此类免责条款常以以下四种形式出现：

(1)全部免责。当事人事先约定未来的受害人放弃将来对应承担任方提出任何赔偿请求。此种免责条款在雇工合同中最为普遍。

(2)限制责任条款。即当事人事先约定对将来的人身伤害赔偿以特定方式计算或不超过一定数额的有限赔偿。当前医疗合同中常有此类条款。

(3)限制请求期限的条款。即事先约定将来的受害人须在一定期限内提出人身损害的赔偿请求，逾期不再享有赔偿的权利。此种免责条款不以直接免除责任为表象，而以限制请求期限约束当事人的请求权，借此逃避法律的规则。

(4)设立固定赔偿金额模式，即事先约定在发生人身伤害责任时，应承担责任方以一笔金额固定的款项作为赔偿，超出部分则予以免除或以一种固定的模式进行赔偿，而不按相关法律规定据实赔偿。

以上四种形式的免责条款，在司法实践中均应依合同法之规定确认其无效。

4、因故意、重大过失致他人财产损失的免责条款无效。合同法第五十三条规定因故意或重大过失致他人财产损失的责任不能事先约定免除，该项规定系由过错程度控制免责条款的效力。从过错程度看，因故意或重大过失造成他人财产损失的责任是否允许被事先特约免除，与国家对违法行为否定性评价机制有关，无论因故意或重大过失造成他人财产损失是触及了社会一般道德范畴，还是属于违法范围，均应遭受否定性的评价，属于国家、社会所抑制的范畴。当然对于因一般轻微过失而造成的损害，虽同样应受到否定性评价，但因其对社会秩序、社会公共利益触及不大，影响甚微，因而可以由当事人自行协调。司法实践中对一般轻微过失导致损害的态度是：受害人请求赔偿的，予以支持；受害方愿意免除侵害方责任的，予以尊重。然而因故意或重大过失所产生的责任，没有任何可免除的理由。

 江苏省江都市人民法院    刘敏亮