【摘要】 抵押权的实现是抵押权最重要的效力，也是抵押权人最主要的权利。抵押权人行使抵押权以债权已届清偿期而未受清偿为要件。抵押权人要在法定的期间内实现抵押权。抵押权实现的方法有三种：折价、拍卖、变卖。抵押权的救济途径有自力救济和公力救济，我国制定法上尚未认同抵押权的自力救济途径。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可直接向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产。此种程序属非诉程序，抵押权实现后，对抵押权人、债务人、抵押人均产生不同的法律效果。
【关键字】 抵押权实现 条件 期限 方式 途径 效果

抵押权的实现也称抵押权的实行，是指抵押权人在特定条件下对抵押物行使优先受偿权的行为。[1]抵押权的实现是抵押权最重要的效力，也是抵押权人最主要的权利。抵押权的实现在法定和约定的条件成就时，抵押权人即可通过一定的方式实现抵押权，以处分抵押物所得价款优先受偿。抵押权须于一定期间内行使，否则法院将不予支持。而抵押权的实现途径则不仅关系到抵押权人的利益，而且关系到抵押担保交易的正常运行。《物权法》担保物权编，一方面吸收甚至是原封照搬了《担保法》及其司法解释关于担保物权的规定，另一方面借鉴国外立法、司法经验，结合我国社会主义市场经济发展的需要，对抵押权的行使期间和实现途径的规定进行制度创新，对担保法有关条款予以补充、修改。两个并存的立法诸多的冲突，使抵押权的实现在理论和实务中多有争议。


一、抵押权实现的条件


抵押权的实现须具备一定的条件。对此，各国法律规定并不完全相同。例如，日本民法规定，若抵押物已为第三人取得时，因第三人享有涤除权，则以通知第三人为必要。我国《担保法》第五十三条第一款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《物权法》第一百九十五条第一款规定： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。由此可见，在我国抵押权的实现须具备以下条件：


1、存在有效的抵押权。抵押权的实现首先应以抵押权存在为前提，当事人只有享有抵押权时，才可以实现抵押权。其次，抵押权必须合法有效。抵押权是对物的价值的支配权，如果不能合法存在，则不享有支配权，也就谈不上优先受偿了。


2、债权已届清偿期而未受清偿。抵押权的目的在于担保债权受偿。若债权人的债权未届清偿期而允许抵押权人行使抵押权，将损害债务人依法应当享有的期限利益。因此，抵押权人行使抵押权以债权已届清偿期而未受清偿为要件。但对于未届清偿期的债权，若因法定原因或者约定原因，使债务人丧失期限利益时，债权人得即时请求债务人履行债务。债权受抵押担保，因债务人丧失期限利益，债权人因此亦可行使抵押权。


因法定原因债务人丧失期限利益的情形有两种，一是，债务未届履行期，但债务人宣告破产的，此时，债务人依法丧失了期限利益，未届期的债权视为已届清偿期，抵押权人得提前行使抵押权。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。该法第四十七条又规定：附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。此种情形，国外立法例亦有规定，如《法国民法典》第118条规定：“如债务人破产，或债务人因其行为减少依契约对债权人所提供的担保时，债务人不得要求期限的利益。”[2]二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十条规定：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。对此，许多国家在立法上均予明文规定。例如，日本民法典等137条规定：“于下列各项情形，债务人不得主张期限利益：1.债务人受破产时；2.债务人毁灭或减少担保物时；3.债务人负提供担保义务而不予提供时” [3]。另外，在预期违约的情形下，“因债务人的债务也确定地于履行期限届满后不能清偿，抵押权人也可实现抵押权。”[4]


因约定原因债务人丧失期限利益，虽债务未届履行期，抵押权人得实现抵押权。对此，我国《物权法》第一百九十五条规定： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是《物权法》新增加的规定，《物权法》之所以将当事人约定的情形作为实现抵押权的事由，是为了对抵押人的某些行为进行约束，以更好的保护抵押权人的权益。比如在浮动抵押的情形下，如果只允许抵押权人在债务人到期不履行债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押人在经营过程中的非正常经营行为或者恶意的行为，甚至是正常经营行为，造成抵押权实现时抵押财产大量减少，无法对抵押权人的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的利益。


3、债务人不履行债务。倘债务已届履行期，但债务人履行债务，债权人的债权受清偿，抵押权即消灭，自无抵押权实现。


4、债务的未清偿不是因为债权人的原因所造成的。债务不履行的原因是多方面的，有不可抗力的原因；有债权人的原因；有债务人的原因。“只有在因债务人方面的原因未清偿债务时，抵押权人才可以实现抵押权；如因其他原因致使债务不履行的，抵押权人不能实现抵押权。”[5]


二、抵押权实现的方式


关于抵押权的实现方式，各国立法的规定并不一致。在英美法系国家，由于担保权的实行方法是根据当事人约定而决定，故有多种实现方式。其中主要有：担保权人取消赎回权后订立抵押协议、出卖担保物、占有抵押物并以其孳息清偿债务、占有担保物并进行经营、担保物接管、公开拍卖等。在大陆法系各国中，近现代民法主要规定了三种实现抵押权的方式：拍卖抵押物、订立契约取得抵押物所有权，以及以其他方法处分抵押物。[6]我国《担保法》第五十三条、《物权法》第一百九十五条规定抵押权实现的方法有三种：折价、拍卖、变卖。


（一）折价


所谓折价，是指债务履行期届满后，抵债权人与抵押人协商订立债权人取得抵押物所有权的协议以实现抵押权的方法，性质上属于代物清偿，即以转移抵押物所有权的形式代替债务的清偿。受担保债权在协议抵偿的金额范围内消灭，抵押权人对抵押人的抵押权也因此而消灭。但折价协议只能在债务履行期届满时达成。若抵押权人在订立抵押合同时或债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，此中约定无效。这就是所谓的“流质条款”，为大多数国家所禁止。我国《担保法》、《物权法》亦将此种约定规定为无效。以折价方式实现抵押权，对抵押物价额的确定应当参照市场价格，且以无害于其他抵押权人的利益为要件，否则不得以协议折价方式实现抵押权。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。


法院可否对抵押财产强行折价或者在对抵押财产评估后折价，裁判以抵押财产抵偿债权人的债权？笔者认为，对抵押财产进行折价抵偿抵押权人的债权的方法，属于抵押权人与抵押人协商实行抵押权的方法，在这个过程中，除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价，否则只能对抵押财产进行变卖或拍卖，以价款清偿债权。因此，在诉讼程序中，法院不能强行对抵押财产折价，并裁判抵押财产归抵押权人以抵消抵押权人的债权。[7]


（二）拍卖


拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在现代各国，拍卖大抵分为以民事诉讼法进行的强制拍卖、以拍卖法进行的任意拍卖两种。其中，任意拍卖为私法行为，似无争议。但对于依民事诉讼法进行的强制拍卖究为公法行为，抑或私法行为，则有不同见解。近来，此种拍卖为私法行为说之见解居于有力地位成为事实上的通说。[8]所谓公法行为是指具有公法效力，能够产生公法效果的行为，如立法行为，行政法律行为，司法行为等；而私法行为，则只具有私法性质和效力，产生私法效果的行为，如民事法律行为，商事法律行为。从利益保护的重心来看，公法行为以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法行为则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。公法行为是国家与公民之间、政府与社会之间的行为，主要体现为政治行为、行政行为及诉讼行为等。私法行为系私人之间的民商事行为，即平等主体之间的财产行为和身份行为。私法行为虽强调“意思自治”或“私法自治”，但法律也应当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务，国家及他人应尊重个人的自由选择，不得干涉或限制。在某些例外的情况下，除了从滥用权力的角度来看以外，也可以对私法上的决定自由进行限制。[9]国家为更高的价值或公益并有适当理由，亦可对私人事务施加强制或干预。依民事诉讼法进行的强制拍卖，其利益的归属者为买卖双方当事人，为“私益”，买卖双方当事人为“私人”，而非国家或者法院。故依民事诉讼法进行的强制拍卖，实质上仍是执行机关依法律规定，强制处分抵押人之物，于买受人缴足价金后，始生物权得丧的特种买卖行为。[10]


以抵押物拍卖所得优先受偿，是抵押权实现的目的和内容，因此，以抵押物拍卖所得价金受偿，是拍卖对抵押权人发生的主要效力。在实践中，抵押物拍卖价金会多于或少于抵押所担保的债权额，依我国《担保法》、《物权法》的规定，当拍卖所得价金不足以清偿抵押担保的债权时，抵押权人未受清偿的债权部分，得以普通债权人的身份继续向债务人求偿。以拍卖抵押物行使抵押权，债权人的抵押权以及后次序的抵押权，在抵押物卖得价金不足求偿的范围内，皆归于消灭。[11]。当拍卖价金超过债权数额时，多余部分归抵押人所有。


（三） 变卖是指以拍卖以外的方式将抵押物出卖的形式。变卖不具有拍卖所具有的上述优点，但却简便易行，省时省力，目前在我国各地拍卖机构不普遍、拍卖程序及制度不健全的情况下，变卖仍然是担保债权实现的重要方式之一。在我国，以变卖的方式实现抵押权的方法有两种：一是抵押权人与抵押人协议变卖。二是在法院强制实现抵押权时，如果无法以拍卖的方式对抵押物变价，则由法院主持对抵押物进行变卖。以当事人协议变卖方式实现抵押权的，对抵押物价额的确定亦应参照市场价格，也不得损害其他债权人的利益。协议损害其他债权人利益的，其他债权人亦可行使撤销权。


三、抵押权实现的期间


抵押权的期限可以区分为行使期间和存续期间。就存续期间而言，当事人是否可以约定抵押期间？我国台湾地区学者黄茂荣先生认为抵押权亦可约定存续期间，而谢在全等则主张，关于抵押权存续期间之约定和登记，因违反除斥期间不得变更之强制性规定，并不具任何意义。[12]中国大陆以往审判实务中认为，基于物权法定原则，当事人既不能在物权法之外创设物权，亦不能以物权法之外的方式消灭物权，故一般情况下当事人关于担保物权期间的约定应无约束力。[13]但是，如果主债务未约定清偿期，而债务人之外的第三人提供抵押的抵押合同约定抵押权存续期间并经登记的，理解为当事人特别约定了该第三人仅在一定期限内为抵押担保，似无违背法律规定之嫌。《担保法解释》第十二条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”《物权法》也只是规定了抵押权的行使期间，而未明确规定抵押权的存续期间。由此可见，我国立法与司法实践对抵押权的存续期间，只能以法律规定，而不允许当事人约定或者由登记部门强行登记抵押权的存续期间。因此，除非有法律明确规定的消灭事由发生，否则抵押权是永续存在的。抵押权即使在一定期限内不行使，也不能发生抵押权消灭的效力。[14]而就行使期间而言，若对抵押权人行使抵押权的期间不进行限制，抵押财产的归属长期处于不确定状态，可能助长抵押权人滥用其因抵押权而取得的优势地位，不利于担保交易关系的稳定，而且，抵押权人长期怠于行使其权利，法律对之也无特别加以保护的必要，应使抵押权消灭。故《担保法解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该条款的本意即为抵押权经过两年除斥期间而消灭。《物权法》第一百七十七条规定担保物权消灭原因，第二百零二条规定抵押权的行使期间，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”两相比较，可明显看出：在存续期间方面，《担保法解释》与《物权法》均坚持物权法定主义，禁止当事人约定抵押权的存续期间；但在行使期间方面，两者之间存在冲突，前者通过两年的除斥期间模式规制抵押权，后者通过主债权的诉讼时效模式限制抵押权。


抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼时效，抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权？有观点认为，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押权人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行驶抵押权[15]。另一种观点是，若认为抵押权丧失胜诉权，无疑承认抵押权适用诉讼时效制度，这有违民法原理。故应解释为该条参照了《法国民法典》2180条的规定，抵押权因时效完成而消灭。[16]笔者认为，《物权法》二百零二条规定的即不是诉讼时效，更不是除斥期间。根据民法原理，债权请求权才适用诉讼时效，而抵押权是担保物权，因此，认为抵押权适用诉讼时效有违民法原理。除斥期间是针对形成权而言的，因此，抵押权也不适用除斥期间。二百零二条是折衷的产物。本来，其立法本意是督促抵押权人及时行使权利，纠正实践中抵押人义务的不确定性。根据物权法定原则，规定“期间经过，抵押权消灭”即可达到这个目的。但这样规定又与不动产物权设立、消灭登记生效的规定相触。因此，折衷规定为“期间不行使的，法院不予保护”。但这样在适用中无疑会产生许多误解。因此，应当理解为期间经过后，动产抵押权消灭，不动产抵押权登记消灭。如果不动产抵押权人在时效经过后，注销登记前行使权利的，可以此条为依据，请求法院驳回其诉讼请求。但不能理解为胜诉权消灭。因为这样与承认不动产抵押权诉讼时效无异，有违民法原理。抵押权的行使期间和主债权诉讼时效相同，同时经过，同时消灭。无论主债权诉讼时效中止中断或延长的，只要诉讼时效期间未经过，则抵押权均可行使。这不违法理。因为他不是除斥期间，不是固定期间。


四、抵押权实现的途径


抵押权以何种途径实现，主要有两种立法例：一为自力救济，即抵押权人可径依抵押权而自行决定抵押权的处分方式并予以实施，无需经由抵押人同意，国家在通常情况下也不予强制干预。如法国、英国、美国等国。[17]二为公力救济，即抵押权的实现应采取公法上的方式，抵押权人实行抵押权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自地实现抵押权。如德国、日本、瑞士等国。[18]


自力救济是人类早期盛行的权利保护方式。因为自力救济易生流弊，弱者无从实行，强者仗势欺人，影响社会秩序，所以国家愈进步，自力救济的范围愈益缩小。至于现代法律，以禁止自力救济为原则。但若绝对不许自力救济，亦于权利保护或有不周。因此，各国法律莫不在坚持公力救济权为原则的同时，与某种限度内设有自力救济制度。[19]我国《担保法》第五十三条、《物权法》第一百九十五条是否表明我国已承认抵押权的自力救济途径，学界存有争议。否定说认为，首先，抵押权作为担保物权之一种，应属于他物权。由于抵押权人非为抵押物的所有人，故一般说来不拥有对抵押物的处分权。非财产所有人对他人财产行使处分权须有法定或约定根据（原因），而抵押权人单方对抵押物行使处分权既无法定原因，也无约定原因。其次，抵押权设定之目的在于确保主债权的实现，其担保功能主要体现在优先受偿性。只要确保此功能得以实现，抵押物由谁来决定变价及如何变价与抵押权人并无多大关系。优先受偿权毕竟不是优先决定变价权或优先购买权。再次，若坚持抵押权人可自行处分抵押物，在实践中难免会引发新的纠纷。由于抵押不移转物的占有，因而抵押物设押后，抵押物仍处于抵押人的控制之下。当主债务履行期届满时，抵押人不移交抵押物，抵押权人如何出卖？可见，主张抵押权人可自行处分抵押物，在理论上是没有根据的，在实践中将会引起争议。[20]肯定说认为，我国《担保法》的规定说明我国立法实际上是承认了抵押权人单方可处分抵押物。在确定抵押权实现方式的问题上，《担保法》只是规定抵押权人“可以”与抵押人进行协议，而不是“应当”或者“必须”与抵押人协议。可见，这一规定并非强制性法律规范，“协议”只是抵押权人实现其抵押权的途径之一。质言之，抵押权人即使不与抵押人协议，只要抵押权实现的条件已经成就，自行实现抵押权也是其应有之义。从理论上说，抵押权既然是一种权利，是一种物权，那么抵押权人便当然有权对该权利的实行方式在法律规定的范围内自己作出选择，因而抵押权人既可以与抵押人协商以抵押物进行折价，亦可以自己决定采取拍卖或者变卖方式处理抵押物。抵押权的本质是对于抵押物价值的支配权、变价权，其担保功能所体现的优先受偿性与抵押物如何变价密切相关，并非前述否定论者所言“抵押物由谁来决定变价及如何变价与抵押权人并无多大关系”。正因为如此，有学者指出作为实现抵押权之实质的变卖权为抵押权人最主要的权利。[21]


笔者认为，依《担保法》第五十三条、《物权法》第一百九十五条的规定来看，我国制定法上尚未认同抵押权的自力救济途径。因自力救济，系于权力被侵害时，径用私人腕力以为救济者[22]，因此，权利人无需义务人同意，即可单方行使权利。且实施救济行为时，须情势紧迫，来不及请求公力救济时方可进行自力救济。但于事后，权利人须及时申请公力救济，若申请迟延或者申请被驳回，则要承担损害赔偿之责[22]。而从《担保法》五十三条、《物权法》第一百九十五条规定的文义来看，没有赋予抵押权人单方实现抵押权的权力，抵押权需抵押权人与抵押人协议实现。抵押权的本质固然是对抵押物价值的支配权、变价权，但权力往往需要义务人的同意或者协助才能实现。如债权人享有债权，不等于债权人可以仅凭腕力实现债权，尚需义务人为一定给付。债务人不履行债务，若非情事紧迫，来不及公力救济，禁止债权人以腕力实现其权利。所以说“承认主体享有权利，并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。在通常情况下，实现这种状态必须请求国家的帮助。”[23] 即使具有绝对权性质的所有权受到他人侵害时，其保护途径也主要是公力救济途径，例外地承认特定情形下的自力救济途径。因为，在现代社会，私权一般都要依靠国家予以保护，通过国家的审判机构获得保障，防止当事人通过自力救济而危害社会秩序。[24] 因此，《物权法》第一百九十五条规定协议方式并非自力救济途径，而是抵押权人与抵押人实现抵押权的“协商途径”。


公力救济是通过国家专门的暴力和程序保护民事权利的手段，其主要程序是民事诉讼和强制执行，即司法程序。公力救济途径所独具的权利推定力和确定力，使其在抵押权实现中占据重要地位，即使允许实行私力救济途径的国家或地区，也不排斥公力救济途径。对此，我国《担保法》第五十三条第一款中规定：“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”而《物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”可见我国制定法对抵押权公力救济途径的规定是明确的。但是比较上述规定可以看出，对抵押权人与抵押人未能就处分抵押物以实现抵押权达成协议时，虽然担保法与物权法都规定可以通过公力救济途径实现抵押权，但是通过公力救济途径实现抵押权的条件及所适用程序的规定却大不相同。


对通过公力救济途径实现抵押权的条件，《担保法》五十三条仅仅规定为抵押权人与抵押人“协议不成”。因该条对“协议不成”的内容没有明确规定，因此，不论抵押权人与抵押人因什么原因“协议不成”，均需要向人民法院提起诉讼。即通过公力救济的途径实现抵押权。而《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的条件仅仅是“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的”。这一规定的外延明显小于《担保法》所规定的起诉条件范围。由此可见，如果仅因“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的”，抵押权人可直接向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产。若因其他原因，如：抵押人与抵押权人在抵押合同效力、债权债务数额及担保数额、抵押顺位或抵押权顺位等发生争议导致协议不成时，抵押权人不能援引《物权法》第一百九十五条规定的程序主张权利，而应当通过向法院提起诉讼来实现抵押权。


对于《物权法》第一百九十五条第二款关于“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定究属何种程序，主要有两种意见：第一种意见认为，对于担保物权的实行，担保物权人原则上可以直接申请法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定，理由是：担保物权作为一种物权，权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉，而不需借助义务人的给付行为，即使在不占有担保财产的抵押权，抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中优先受偿为目的的。担保物权人请求法院以拍卖担保财产实行权利，正是将物权转化为法院对担保财产实施的强制执行行为，仍然属于担保物权人依担保财产价值直接取偿的一种表现，而无需依靠义务人来实施某种行为。法院作出的许可拍卖、出卖担保财产的裁定即为执行根据。[25]第二种意见是 ，该条规定的是“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，而不是申请法院就抵押权的实行进行裁判。两者的区别在于，前者要经过冗长而琐细的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，甚至会有上诉审、再审，抵押权实行成本高，效率低；后者是非诉程序，无须经过诉讼全过程，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产。非诉程序成本低，效率高。 [26]


《物权法》第一百九十五条,从其宗旨看，是为了在当事人对抵押权实现方式达不成协议时，简化抵押权人实现抵押权的程序，以节省实现抵押权的时间和成本。但是，如果将此理解为是直接赋予抵押权人向法院申请执行的权利，这在执行程序法上是难以找到根据的。目前，人民法院民事执行权来源于民事诉讼法的规定，因此民事执行程序也必须遵循民事诉讼法的规定。根据《民事诉讼法》第二百零七条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条的规定，我国执行依据可以分为判决、裁定、调解书、支付令、决定、仲裁裁决、公正债权文书等七大类。从民事诉讼法所规定的执行依据看，当事人之间的民事协议不能成为法院执行的依据。可见，《物权法》第一百九十五条虽规定 “抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。但抵押权人并不能直接向人民法院申请强制执行。因此，笔者比较认同第二种意见：认为《物权法》第一百九十五条的程序设计为非诉程序。其理由是（１）非诉程序的任务是确认某种法律事实或权利，而不审理当事人民事权利义务争议。抵押权人与抵押人对抵押权实现方式的不同认识不属于权利义务争议，因此可以通过非诉程序解决。（2）非诉程序由于不涉及当事人权利义务的争议，案情一般比较简单，因此适用一审终审。这一特点符合物权法关于简化抵押权实现程序的立法本意。（3）非诉程序不需要质证和进行言词辩论，一般不需要公开开庭进行审理，因此民事诉讼法规定非诉程序（即特别程序）的审限为立案之日起三十日内。这也有利于抵押权人尽快实现抵押权。


从《物权法》第一百九十五条规定来看，在实现抵押权时，无论是以抵押物折价，还是以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，均规定了当事人自行协商的途径，在协议不成时，抵押权人可以向请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这是否说明协议不成是申请法院拍卖、变卖抵押财产的前提条件，若不经过协议能否直接申请人民法院拍卖、变卖抵押财产呢？笔者认为，无论是与抵押人协议还是向法院申请强制执行，都是物权法赋予抵押权人的权利，而不是施加的义务。抵押权人即使不与抵押人协议，也可以直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产，以实现抵押权。物权法规定抵押权人可以与抵押人协议，只不过是为了赋予抵押权人实现抵押权更多的选择途径，同时也是为了减轻法院执行工作的压力。


五、抵押权实现的效果


抵押权实现的效果，就抵押权人而言，抵押权实现，其债权得以实现，抵押权消灭。当抵押权实现后，所得价金不足，债权未能完全受清偿时，抵押权人可就债务人的一般财产受偿。但在抵押权的实现中，如果债务人不履行主债务，抵押权人不实行抵押权，可否就债务人的一般财产受偿？主要有先行主义、选择主义和有限制的选择主义几种立法例。虽然从我国《担保法》第53第2款的规定来看，似乎采先行主义，但实质上其并非解决此种问题。正因为如此，我国理论上对此认识不一。[27]笔者赞同采用有限制的选择主义，亦即在承认抵押权人的选择权的同时，为保护一般债权人的利益，而赋予一般债权人以异议权。同时，抵押权人在行使抵押权后其债权不能完全获得清偿时，就未受清偿部分仍可就债务人财产享有一般债权。不过，异议权一般只能由债权人行使，债务人不得行使这一权利。[28]而抵押权自由选择主义实际上破坏了债权人平等主义。尤其是在债务人破产的情况下，如果采取选择主义，对债务人的一般债权人极为不利，因为在破产的情况下，抵押权人基于其抵押权对抵押物享有别除权，如果抵押权人可以先对债务人的一般财产申请执行，在不能满足其全部债权时，再对抵押物实行抵押权，那么意味着抵押权人可以行使别除权，也可以不行使别除权。如果抵押权人不行使别除权，也必须要为其保留别除权，这样，破产程序就会遇到很大的障碍，破产清偿还债程序也很难正常进行。[29]而先行主义则无视抵押权人的权利，将权利视为义务，限制了抵押权人权利的行使，故不足取。因抵押权是抵押权人享有的权利而不是其义务，该项权利可以行使，也可以抛弃，所以抵押权人可以自由抛弃其抵押权，而不应受他人干涉。[30]就债务人而言，在抵押物为债务人所有时，抵押权人实现抵押权后，债务人的债务消灭，其抵押物的所有权丧失。在抵押物的所有权人为第三人时，抵押权人实现抵押权后，被担保的债务消灭，所有权人丧失抵押物的所有权，但所有权人对债务人享有追偿权。第三人代为清偿债务后，债权人的债权在受清偿的范围内转移给该第三人。此项债权转移，在性质上属于法定债权转移，其效果与债权的让与相同。抵押权人实行抵押权而致第三人丧失抵押物的所有权时，法律大都规定其法律效果与代为清偿债务同，即第三人可以向债务人行使求偿权。[31]



【注释与参考文献】


[1] 温世扬著《物权法要义》， 法律出版社2007年版，第288页。　


[2]、[3] 转引自梁慧星主编《中国物权法研究（下）》， 法律出版社1998年版，第873页。　


[4]、[5] 王利民主编《中国民法案例与学理研究物权篇》，法律出版社1998年版，第209页。


[6] 余国华著《抵押权法专论》，经济科学出版社，2000版，第129页。


[7] 曹士兵著 《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版 ，第251页


[8] 梁慧星 陈华彬著《物权法》，法律出版社1997年版，第329页。　


[9] [德]迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》 邵建东 译 法律出版社2000年版，第9页。


[10] 姚瑞光著 《民法物权论》，台北海宇文化实业有限公司1995年印刷，第241页，转引自梁慧星 陈华彬编著《物权法》，法律出版社1997年版，第330页。


[11] 史尚宽著《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第274页。


[12] 谢在全著《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第683页。


[13] 李国光等著 《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》，吉林省人民出版社2000年版，第87页。


[14] 黄松有主编 《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第602页。


[15] 吴庆宝 俞宏雷 姚旭斌主编 《民事裁判标准规范（基层法院、法庭版）》人民法院出版社2008年版，第454页。


[16] 黄松有主编 《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第603页。


[17] 徐武生著《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第336页。


[18] 毛亚敏著《担保法论》，中国法制出版社1997年版，第176页。


[19] 马原主编《中国民法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第143页


[20] 李明发著《抵押权若干问题探讨》，载《河北法学》1998年第3期。


[21] 陈华彬著《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第629页；徐武生著《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第338～339页。


[22] 胡长清著 《中国民法总论》 中国政法大学出版社997年版 第393页。


[23] ［德］迪特尔?梅迪库斯著 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第121页


[24] 参见［日］四宫和夫著《日本民法总论》，唐晖等译，第43页。转引自王利明著《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第246页。


[25] 江伟著《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第510页。


[26] 黄松有主编 《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第583页。


[27] 王利明著《物权法专论》，中国政法大学出版社，2002年版第633～635页。


[28] 徐武生著《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第336页。


参见曹士兵著《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版 ，第222～223页。


[29] 王利明著《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第562页。


[30] 汪传才著《关于抵押权实现若干问题的思考》，载《中国工商管理研究》2000年第3期。


[31] 梁慧星、陈华彬著 《物权法（第四版）》 法律出版社2007年版，第329页。

 甘肃省民乐县人民法院     吴兴琦