论文提要：原因力理论在我国没有明确的法律规定，只有极个别行政法规和司法解释涉及到这一问题。原因力理论主要用来解决侵权法中多因现象下各行为人的责任划分问题。在加害人与受害人的共同行为构成一个整体原因致受害人同一损害后果，但是受害人过错无法判断之情形，也需要弄清加害人与受害人的责任分配问题。从过错中寻找答案不易。本文作者通过对过错责任的适用缺陷分析，导出原因力理论问题，并进一步对原因力理论的价值及适用作了研究，作者认为责任分配之基本规则主要应当是原因力，即主要依据各当事人的分别行为对同一损害后果之发生所起作用之大小确定其责任。

关键词：侵权责任 因果关系过错责任 原因力适用

一、引言

笔者所在法院曾审理过这样一个案子，原告赵某与被告谭某均在宜昌市夷陵区长江市场经营皮具店，二店相邻。原、被告因同业竞争而产生积怨。2006年7月16日傍晚，原告赵某以谭某看了她的货为由，二人发生口角并相互抓扯，谭某推倒赵某后，返回自己店内拿着一把一尺多长的长刀在赵某面前挥动，赵某放下抱着的小孩，双手去握着刀刃，致使其手指受伤。后经他人解交双方罢手。后经法医鉴定，赵某左手第二、三、四指、右手第三指屈肌腱断裂，左手第二、三指桡侧固有神经血管损伤，其损伤程度为轻伤。赵某诉至法院，要求谭某赔偿79594.09元。谭某已被本院以犯故意伤害罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在审理中，被告提出导致原告受伤结果的是原告主动上前握刀的行为，原告应该承担主要责任。从侵权法上的因果关系分析，本案原告的损害结果确实是因为原告握刀才形成的，从过错原理分析，原告握刀又是被告的主动攻击行为引起的，原告过错不明显，也不容易分析其过错的大小，从我国法律及相关司法解释来看，无过错即无责任，但如果运用原因力的理论分析，就很容易看出，被告举刀与原告主动握刀的共同作用才导致损害结果的发生，原告对损害结果的发生有不可推卸的责任，应当承担责任。两种不同的理论导致不同的责任划分。哪种理论更能站的住脚？如何正确适用？这就涉及到侵权法理论上的原因力理论研究问题。

二、原因力概念的提出

要弄清什么是原因力，首先要明白侵权法上的因果关系。因果关系是侵权责任的基本构成要件，但因果关系问题目前仍是一个尚未解决的有争议的法律难题。


普通法系认为因果关系分为:事实上的因果关系和法律上的因果关系。前者是指从客观事实角度考察加害人的行为与受害人的损害之间的客观联系。事实上的因果关系可以独立出来，从而为归责奠定事实基础。事实上原因的认定，是在撇开法律规定和法律政策的考虑的前提下，确认加害行为是否构成损害结果发生的客观原因。其中心思想在于确认侵权事实与损害结果之间的客观联系，从事实上认定加害行为是否为损害结果发生的原因。[1]是一种事实判断。后者是指在确定加害人的加害行为与受害人的损害后果之间存在事实上的因果关系的前提下，确定加害人是否应当依法承担民事责任的问题。在考虑是否存在法律上的因果关系时，所关注的不是事实本身，而是法律的规定和司法政策，以及社会福利和公平正义等价值方面的要素。在此前提下再进一步讨论加害人是否应该负责任。是价值判断。与事实判断一样，原因力是指行为人的行为在最终损害后果的发生或扩大上所发挥的作用力，这本身也是一个事实问题，其中并不含有法律价值的判断。因果关系、原因力以及相近的概念都是客观的。

在侵权行为中，行为人的加害行为与损害后果之间的因果关系，表现为多种不同形态。根据原因和损害结果的数量，多因一果和多因多果两种情形称之为多因现象。在多因现象下，应当将产生损害结果的原因分别分析，具体处理结果的同一性又决定了案件整体性，因此不能将其中任何一项结果孤立对待。而应结合原因分别归责。共同侵权行为中，虽然有数个加害人参与了加害行为，但是其各自的行为并不具有独立的价值，而只是构成具有关联性的统一行为的一个部分。正是这一具有关联性的统一行为导致了损害结果的发生。因此，共同侵权行为不属于多因现象，但在共同侵权行为人之间的责任份额可以借助原因力理论进行区分。

多因现象的法律特征主要有:(1)原因的多样性。一个损害结果的发生既可能是数个加害人的行为，也可能是像上述案例一样，是由加害人和受害人的合力行为共同所致，也可能是加害人的行为与自然因素、受害人的特殊体质等等共同所致。(2)损害结果的同一性。正是由于损害结果的同一性，才有必要区分各个原因对于损害结果的原因力大小，从而确定各自的责任份额。如果各行为人造成的损害结果是不同的，则每个人只需对自己的行为所造成的损害后果负责，而无适用原因力理论的必要。笔者认为，在多因情形下应采用原因力理论来确定各行为人应当承担的民事责任。多因情形下行为人之间的责任，传统民法理论认为属于按份之债，即按照加害人各自的份额承担相应的责任。司法实践中根据原因力大小确定各行为人内部的责任分担，更为合理。日本学界曾提出 “责任分割理论”。其中的“确率性心证说”、“比例性因果关系说”等学说，来解决多因现象下各行为人的责任份额问题，该种观点认为当损害是由多个原因造成时，分析各原因在损害中所占的比例，择其主要原因，依其所占比例决定赔偿额。[2]国内有学者认为:在分析因果关系时，如果一个损害的后果是由包括行为人的行为在内的诸原因引起的，就应当注意行为人的行为作为原因力的表现，并恰当地确定行为人的行为对于损害的发生所起的作用。[3]在一因多果和一果多因的情形下，应当区分多种原因力的恰当作用。[4]

三、原因力的内涵与依据

（一）原因力的本质。原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。[5]该观点反映了原因力的本质，但还应该强调两点:第一，在“损害后果”前面加上“同一”二字。因为只有在数行为导致同一损害后果时讨论各行为的原因力大小才有积极意义，如果数行为分别导致的是受害人的不同损害，则各行为人直接对自己行为所造成的损害承担赔偿责任即可，无需区分原因力的大小。第二，不强调“原因的共同性”，而只强调原因的复数性。因此，原因力的本质是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。

（二）原因力大小的构成。一般认为，原因力的大小取决于各个原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度。司法实践中主要是从以下两个方面判断侵权行为原因力的大小:

1、主要原因和次要原因。一般认为主要原因是引起损害结果发生的决定性因素，次要原因对损害结果的发生只是一个次要因素，不起决定作用。[6]可见，主要原因是指对于损害结果之发生或扩大起主要作用的原因;次要原因是指对于损害结果之发生或扩大起次要作用的原因。对于损害结果之发生或扩大起主要作用的原因其原因力较大；对于损害结果之发生或扩大起次要作用的原因其原因力较小；对于损害结果之发生或扩大具有相同作用的原因，其原因力也是相同的。[7]

2、直接原因和间接原因。直接原因是没有介人其他人的行为而直接引起结果发生的原因;间接原因是指介人其他人的行为而直接引起结果发生的原因。[8]直接原因必然导致损害结果，它在损害结果的产生、发展过程中，表现出某种必然的、一定如此的趋向。间接原因对损害的发生起到了加力的作用，就象炒菜时加了盐一样，往往是偶然地介入了其他因素，并与这些因素相结合，才产生了损害结果。一般地，间接原因强度越小、距离损害结果越远，其原因力越小。

（三）适用原因力理论的法律依据。2001年《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第2条第2款第一次以司法解释的形式明确规定了原因力理论。2002年《医疗事故处理条例》第49条第1款也涉及到原因力理论的适用问题。2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”，“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

四、原因力的适用价值分析

（一）受害人过错认定

受害人过错认定的效力在于减轻或者免除加害人的赔偿责任，于是需要一个标准来确定双方的责任份额。学者一般倾向于从过错中寻找答案，以过错大小来确定各自的责任份额。依据过错确定责任和责任范围的要求。这不仅体现了法律所蕴含的公平正义理念，而且更加坚定地维护了责任自负的现代法治精神。[9]

受害人过错规则，也即过失相抵规则，是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分担损害的一种制度。[10]大陆法系中，受害人过错也称“与有过失”、“被害人的共同过失”、“共同过错”、“过失抵销”(亦称过失相抵、过失相杀)等。在英美侵权行为法中，受害人过错细分为共同过错或称助成过失，[11]最后的明显机会、比较过失和风险自负。在前苏联和我国早期的民法理论中还有所谓的“混合过错”。[12]受害人过错(过失相抵)并不是指赔偿权利人之过失与赔偿义务人的过失相互抵消，过失不能相互抵消，就像违法行为不能相互抵消一样。[13]过失相抵，“不过为形容之语”，实质是就加害人与受害人的过失两相较量，以定责任之有无及其范围，而非两者相互抵消。[14]可见，实际上受害人过错的认定决定着双方当事人的责任承担比例问题。一般国家(地区)民法典中都规定有受害人过错。如《苏俄民法典》第458条、《德国民法典》第254条第1款、《瑞士债务法》第44条、((意大利民法典》第1227条第1款、《日本民法典》第722条第2款、我国台湾地区《民法典》第217条之规定。《欧洲侵权行为法草案》第37条也对“与有过失”进行了规定。[15]

（二）受害人过错认定的缺陷

在一般的过错责任中，受害人有过错时比较双方的过错大小以确定各自的责任是合理的，在大多数情况下，这种方式能够达到责任划分的目的。司法实践中的作法是:将过错区分为故意和过失，其中，故意又分为直接故意和间接故意，过失分为重大过失、一般过失和轻微过失;然后按照直接故意>间接故意>重大过失>一般过失>轻微过失的原则来确定责任份额之大小。如果加害人主观上是故意而受害人仅有一般过失或者轻微过失则应该不减轻加害人的赔偿责任;如果对于损害的发生或者扩大受害人有故意而加害人仅有一般过失或者是轻微过失，则应当免除加害人的赔偿责任。适用过错认定原则虽在一定情形下能够解决当事人间的责任分担问题，但是，在侵权案件中受害人过错认定有其固有的当然缺陷。

第一、不是所有的案件最后都能明确当事人的过错大小的，即客观上存在无法比较过错的情形。因为行为人的过错本身是主观的，即使是过失的客观判断标准—“注意义务的违反”本身也有一定的不确定性。客观标准本身是多元的:在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务。对于他人之权利和利益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。[16]“诚信善意之人”代表了其所处的社会的一般道德水平、一般教育程度等“一般性”特征。困难的是，“一般的道德水平”、“一般的教育程度”、“一般的技能”等其本身是不确定的。在英美法系国家，也许陪审团成员所达成的共识能够反映其社会的道德水平、教育程度、技能程度等的“一般性”，但在我国，这个“一般性”就主要取决于法官的认识。由于我国各级法院的法官水平参差不齐，而且有些法律法规在特定情况下规定特定的当事人负有特别的注意义务，如医生对患者健康的注意程度、律师对于当事人的诉讼权利的注意程度等等，因此司法实践中可能出现难以确定当事人的过错大小的情形。出现不能比较过错之情形的原因还可能是因为证据问题。如果在侵权行为发生时只有当事人双方在场而没有其他证人或者证据，则过错的认定将可能因为证据问题而变得困难起来。

第二、在有些情形下，以过错大小作为确定责任份额的标准可能出现结果不公平的情形。上述案例中，当事人一方主观上虽然有故意，但是其行为对于损害结果的发生或扩大所起的作用并不是必然因素，还有其他因素（受害人的主动握刀行为）介入所发生的损害结果。此时按照过错大小令其承担较重的责任是不公平的。确定行为人的侵权责任除了要求过错这个要件以外，因果关系也是要件之一。事实上，当事人主观恶性大其行为对于损害结果的作用力并不一定就大，其主观上的过错程度和行为对损害结果的原因力大小不存在正比例关系。因此，实践中如果完全以过错大小来确定责任份额则可能出现结果不公的情形。

第三、我国侵权法中规定的过错推定和无过错责任中，由于当事人的过错是推定的或者是无需考虑的，无法确定各行为人之间的过错程度。在过错推定的情形下，法律推定加害人有过错，由加害人对自己没有过错进行反证，如果不能证明自己没有过错则推定其有过错。由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，则过错程度就很难确定了;无论是过失的推定还是故意的推定，过错推定都不易确定过错等级;在推定过错中很难确定被推定出来的被告的过错程度，并以此与原告的过错相比较，所以很难比较双方的过错程度。而在无过错责任，则不需要考虑行为人是否有过错，或者说行为人是否有过错对民事责任的构成和承担并不产生影响，行为人承担责任来自法律的明确规定。因此，在无过错责任下也不可能确定各行为人的主观过错程度，此时因果关系是决定行为人承担责任的基本要件。由此可见，受害人过错认定是有重大缺陷的，分担责任份额的依据应该在于原因力的大小比较。

四、原因力的具体适用

(一)原因力大小的判断规则

确立原因力大小为主、过错程度为辅的规则。笔者认为，第一，侵权行为法的主要功能在于填补损害，而不在于惩罚行为人。这种民事责任(侵权责任)原则上不具有惩罚性，而只要求侵权行为人对其行为所造成的损失予以填补—损失多少填补多少。填补损害系侵权行为法的基本功能。使加害人就其侵权行为所生的损害负损害赔偿责任，非在惩罚，因损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机、目的等，其赔偿数额原则上不因加害人故意或过失的轻重而有所不同。填补损害系基于公平正义的理念，其主要目的在使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补。[17]在确定赔偿责任的份额时，没有必要过多的关注行为人的主观过错，只需审视行为人的行为对于损害结果的原因力大小。让行为人对自己的行为所造成的损害结果负责任是符合公平正义的。第二，原因力是指行为人的行为对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力，是从纯粹的事实角度观察加害人的行为与损害结果之间的客观联系、作用程度，其中并不含有法律价值的判断。因果关系、原因力以及相近的概念都是客观的。而过错是当事人的主观心理状态，有时很难确定其过错大小和程度，也就无法进行过错程度的比较。因此，采用原因力理论能够更客观地确定当事人的责任份额。具体来说，在综合考虑原因力大小和过错程度的情形下，确定责任分配比例。实践中应当主要考虑双方当事人行为的原因力，适当兼顾过失程度:(1)如果损害主要是由加害人的行为所造成的，应较少减轻或不减轻加害人的责任;(2)如果损害主要是由受害人的行为所造成的，应大部分减轻或免除加害人的责任;(3)于加害人存在故意或重大过失(尤其是恶意)之情形，不得免除其责任;(4)于受害人存在故意或重大过失之情形，得免除加害人之责任。亦即过失相抵制度虽然与双方当事人的主观状态有联系，但主要从因果关系的角度来考虑后果分担。在此问题上，我国台湾学者认为:决定损害大小的，乃损害原因力之强弱，非过失程度之轻重，因此，法院决定减免赔偿金额之标准，在于损害原因力之强弱，过失程度如何，仅为判断原因力强弱之参考。[18]《司法解释》的规定，形式上似是采取比较过失说，实则甚为重视因果关系的考察及原因力的比较。[19]

（二）原因力的适用范围

结合相关行政法规和司法解释的规定，笔者认为原因力理论的适用范围如下:一是共同侵权行为人内部的责任划分。各共同侵权行为人在对外承担连带赔偿责任后，相互之间同样存在着责任份额的问题，原因力理论有其适用余地。二是共同危险行为。共同危险行为下法律推定各行为人的原因力相等，各行为人的责任份额均等。三是多因现象。[20]主要包括:数个加害人的多个加害行为共同导致损害结果的发生;加害人的加害行为与第三人的行为共同导致损害结果的发生;加害人的加害行为与受害人的行为共同导致损害结果的发生;加害人的加害行为与某些自然因素的作用导致损害结果的发生;加害人的加害行为和受害人的特殊体质共同导致损害结果的发生。

（三）受害人有过错情形下原因力的具体适用

第一、受害人过错杭辫之主张。受害人过错是指就损害的发生或者扩大，如果受害人也有过失，则法院可依其职权减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分担双方责任份额的一种制度。被告欲以受害人过错作为抗辩，则应该提出主张并举证原告具有过失。被告必须证明权利请求人疏于对自身安全的合理注意义务而且该疏忽是损害的一个原因。权利请求人的过失必须具有足够的原因力以致于被视为损害的近因，而不仅仅是过去事件的一部分。41而且，如果原告虽有过失但是他的过失不是损害结果的原因时，则被告不享有抗辩。可见，被告必须证明:原告有过失;原告的过失行为与损害后果之间有因果关系。

第二、比较原因力的适用。如前所述，在多因现象下确定行为人的责任份额以及共同侵权行为人内部确定各自的责任份额时，应当以原因力大小为主。“以原因力为主”并不是忽略行为人的过错程度在确定责任份额时所起到的作用，但过错程度只起一定的调节作用。当加害人存在故意或重大过失(尤其是恶意)时，如果受害人仅有轻微过失或一般过失，则不得免除加害人的责任;当受害人存在故意或重大过失，如果加害人仅有一般过失时，则可免除或减轻加害人之责任。正如《司法解释》第2条第2款的规定:受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。虽然确定原因力的百分比的确有些困难，但笔者认为法官可根据案件的具体事实，借助主要原因和次要原因、直接原因和间接原因之区分来确定。我国有学者在对当事人双方的过错比例进行细化后，主张采用“加害人过错程度与加害人行为原因力相加除以2”的计算公式。

五、结语

侵权法上的责任认定一直是审判实践中的难点，更是当事人争议的焦点，还是社会评价的热点，稍有不慎，就会引来当事人的非议与责难，因此采用科学合理合法的认定规则至关重要。综上，笔者认为，确定共同侵权行为中各行为人的责任份额应坚持下列原则:第一，法律法规对于责任份额有明确规定的，应直接适用法律的规定;第二，没有法律法规明确规定，但各行为人之间有明确约定的，则适用当事人之间的约定;第三，既没有法律法规特别规定也没有当事人明确约定，也无法判断双方过错程度的，可参照综合说的观点—以当事人的原因力大小、过错程度为主要标准，同时参考双方经济状况和公平原则来确定最终的责任份额，但应以原因力为主要参考因素;第四，如果实在无法确定各行为人的责任份额，推定各行为人的原因力大小相等，令其平均分担损害赔偿责任。


注释：

[1]王肠:《侵权行为法上因果关系理论研究》，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第11卷)，法律出版社1999年版，第481页。


[2]李薇:《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第150页。


[3]王利明:《侵权行为法归责原则研究))(修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第395页。


[4]李仁玉:《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第119页。


[5]杨立新:《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第525页。


[6] 《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第473页。


[7] 张新宝:《中国侵权行为法))(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第124页。


[8] 李由义主编:《民法学》，北京大学出版社1988年版，第606页。


[9] 王利明:《侵权行为法归责原则研究》(修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第331一332页。


[10] 朱卫国:《过失相抵论》，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第4卷)，法律出版社1996年版，第400页。


[11] 徐爱国:《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第90页。


[12] （苏〕约菲:《损害赔偿之债》，中央政法干部学校翻译室译，法律出版社1956年版，第69页。


[13] 曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第259页。


[14] 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第303页。


[15] 参见《欧洲侵权行为法草案》，刘生亮译，缪英校，载张新宝主编:《侵权法评论》，人民法院出版社2003年版，第204一205页。


[16] 张新宝:《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第135一142页。


[17] 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第7一8页。


[18] 曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第269页。


[19]黄松有主编:《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第65页。


[20] 有学者对“数种原因造成损害结果”的问题进行了专门的讨论，参见杨立新:《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第592一603页。

 湖北省宜昌市夷陵区人民法院  孙兴 肖杰 艾书强