内容提要：家庭是社会的细胞，家庭安定事关社会和谐。但封建思想的影响、公众的不当宽容、女性地位的低下、法律制度的缺失、救济渠道的不畅通以及女性自我维权意识缺乏等因素使家庭暴力屡禁不止，频繁发生。家庭暴力使社会文明的前进步伐停滞，其不仅仅影响社会个人的身心健康发展，更严重的是导致整个道德体系的沦丧，极大地危害着社会治安、家庭稳定及妇女的身心健康，已成为全球性的一个十分突出的严重社会问题。本文从家庭暴力现状分析入手，阐明了我国对家庭暴力立法规制的重要性和必要性。通过对各国有关家庭暴力的法律界定考察分析，指出我国现有法律对家庭暴力概念界定之不足，进而分析了家庭暴力的特点和成因，最后提出家庭暴力立法规制完善的相关对策建议。
关键词： 家庭暴力 法律界定 立法规制

“男尊女卑”思想的影响、公众的不当宽容、女性地位的低下、法律制度的缺失、救济渠道的不畅通以及女性自我维权意识缺乏等因素使家庭暴力屡禁不止，频繁发生。家庭暴力使社会文明的前进步伐停滞，其不仅仅影响社会个人特别是妇女的身心健康，更严重的是导致整个道德体系的沦丧，极大地危害着社会治安、家庭稳定，已成为全球性的一个十分突出的严重社会问题，引起国际社会的广泛关注。1999年联合国将每年的11月25日定为“国际消除对妇女的暴力日”。美国社会学家的调查研究表明：在美国，近1／4的被谋杀者与自己的家庭成员有关。类似的情况在英国、丹麦和一些非洲国家也存在[1]，有关资料显示，中国内地的家庭暴力较80年代上升了25.4%。全国妇联信访处1995年共收到要求保护妇女权益案件12.89万件，其中涉及家庭暴力的约占30%左右。[2]据全国妇联最新的一项调查表明，中国2.7亿个家庭中大约有30%家庭存在家庭暴力，且施暴者有90%是男性。在被调查的公众中，有16%的女性承认遭受过配偶的暴力，有14.4%的男性承认打过自己的配偶。全国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一缘于家庭暴力。[3]家庭暴力给社会带来了极大危害，导致女性犯罪增多，成为社会不安定因素之一，不利于和谐社会建设。因此，建立和完善家庭暴力的相关法律制度，遏制、预防和消除家庭暴力已刻不容缓。

一、家庭暴力概念的法律界定

1993年联合国大会通过《消除对妇女的暴力行为宣言》将家庭暴力解释为“对妇女造成或者可能造成身心上或者性行为上的伤害或者痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为，强迫或者任意剥夺自由，无论其发生在公共生活还是私人生活中”。1995年联合国第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》之第113条将家庭暴力解释为“在家庭中发生的身心和性方面的暴力行为，包括殴打、对家庭中女孩的性虐待，与嫁妆有关的暴力、配偶强奸、切割女性生殖器官和对妇女有害的其他传统习俗、非配偶的暴力行为以及与剥削有关的暴力行为”。

各国国情的不同直接导致各国社会意识形态的差异，因此各国对于家庭暴力概念的界定也就自然不尽相同。现考察分述如下：


1、美国家庭暴力的法律界定


在美国，所谓“家庭暴力”，一般是指具有家庭关系的成员之间所发生的侵犯或暴力行为。美国官方对“暴力”的定义是“有目的或有可见目的地对另一人造成身体痛苦或伤害行为”；[4]家庭暴力所涉及的对象是家庭中的亲昵者，如配偶、同居者、父母、兄弟姐妹、孩子、祖父母、孙辈、半血缘父母或兄弟姐妹，以及其他亲戚；家庭暴力范围涵盖了身体暴力、精神暴力和经济暴力，家庭暴力的形式包括任何企图伤害、殴击、性攻击或保护令的违反等。[5]


2、英国家庭暴力的法律界定


英国《1996年家庭法法案》中对家庭暴力的定义是：“家庭暴力包括个人为了控制和支配与之存在或曾经存在过某种亲属关系中的另一个人所采取的任何暴力或虐待行为”（不论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言的或经济上的等等）。[6]英国家庭暴力通常被视为相互处于亲密关系或家庭关系之间，往往是配偶之间或性伙伴之间的暴力行为，在绝大多数情况下，受暴力侵犯的是妇女，施暴人为男性，施暴形式可能是身体、性、情感或经济上的，也可能是上述几种情况的混合行为。英国皇家警察提供的定义为“家庭暴力是指曾经或现在有亲密关系的伴侣之间发生的身体、性、情感或经济方面的伤害行为，行为性质不由发生的时间或地点决定。[7]


3、加拿大家庭暴力的法律界定


加拿大立法界定家庭暴力为“由施暴者使用暴力、胁迫、懈怠或疏忽等方式对其他人的行为，该行为对于被侵犯人在生理和心理上的完整性和她的权利、自由以及情感都有损害。”[8]从行为方式上看，既包括了积极使用暴力、胁迫方式，又包括消极的懈怠或疏忽等不作为方式；从暴力范围上看，既包括了生理上的暴力，又包括了精神上的暴力。加拿大法学家凯瑟林列举了家庭暴力的具体形式包括：①身体上的攻击或强制；②限制人身自由；③情感上、心理上的伤害；④威胁、恐吓；⑤婚内强奸；⑥经济上的暴力等；[9]凯瑟林将精神暴力、性暴力和经济暴力纳入家庭暴力范围之内的观点对我国制定家庭暴力防治法具有较好的借鉴意义。


4、新西兰家庭暴力的法律界定


新西兰《家庭暴力法案》规定家庭暴力含身体、性、心理伤害；家庭暴力行为主体包括夫妻、伴侣以及任何按婚姻的本质关系共同生活的人，含同性或者异性。[10]新西兰将同性之间的暴力行为纳入家庭暴力范围之内，这种规定具有一定的进步性，值得我国借鉴，但新西兰将经济暴力排除在家庭暴力形式之外，又存在着一定的局限性。


5、我国家庭暴力的法律界定


我国2001年修订的《婚姻法》中首次提出了“禁止家庭暴力”，新《婚姻法》第三条第二款规定：“禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”但新《婚姻法》并没有对家庭暴力进行详细界定。最高人民法院发布的《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）第一条规定：“家庭暴力是指行为人的殴打、捆绑、残害、强行剥夺人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”这是我国迄今为止唯一的对家庭暴力具有法律效力的界定，但司法解释中“殴打、捆绑、残害、强行剥夺人身自由”的列举规定远远不能穷尽家庭暴力的行为方式，而“其他手段”和“给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”规定又过于模糊，在家庭暴力的形式上，仅承认身体暴力，而对于精神暴力、性暴力和经济暴力并未提及。


二、家庭暴力的特点及成因


（一）家庭暴力的特点


1、对象的特定性。家庭暴力对象的特定性主要表现为行为人与受害人之间不仅存在家庭关系，而且表现为受害人身份的相对特定性，主要是妇女、儿童和老人，其中尤以女性居多并突出地表现为妻子。


2、行为的隐蔽性。家庭暴力发生在具有血缘关系或婚姻关系的家庭成员之间，鲜为人知，公众普遍把它看作是一种个人隐私，对此往往“视而不见”，司法机关一般也不主动介入，而且被害人特别是女性，在受到侵害时往往不愿声张。


3、发生的经常性。家庭暴力是一个经常性的行为，是一个长期性和渐进性并存的过程。有资料显示，美国每年有四百万女性遭受家庭暴力，受害妇女的总数超过了强奸、抢劫及车祸受害妇女的总和，平均每天有3名妇女成为家庭暴力的亡魂。


4、时间的周期性。西方学者Hughes在1994年提出暴力循环理论（cycle of violence），认为暴力在婚姻中的存在和发生是有规律的，是呈周期性的循环过程，包括愤怒积蓄期、暴力发生期、道歉和原谅期、蜜月期四个阶段组成。[11]因此，家庭暴力是一个周期性的行为，从好到坏再从坏到好，是一个反反复复的过程。


5、行为的违法性。其违法性主要表现为行为人的行为违反国家有关保护家庭成员合法权益的法律规定。而且行为人主观上是故意的。


6、危害的严重性。首先，家庭暴力对受害者的身心造成了直接的伤害；其次，家庭暴力侵犯了人权，即侵犯了人人应该享有的基本的尊严、平等、自由和发展的权利；第三，家庭暴力导致家庭破裂；第四，家庭暴力影响到未成年子女的健康成长；第五，家庭暴力频发影响社会稳定。[12]


（二）、家庭暴力的成因


1、“男尊女卑”思想的影响。


家庭暴力的根源是社会性别歧视。中国几 千年“男尊女卑”的传统封建思想依然影响着现代家庭的格局，使得妇女在经济地位上不同程度依附于男性。男性一直处于家庭中的强势地位，他们基于社会赋予的权利而控制着女性的人身自由甚至是思想，即他们钳制着女性的一切，把女性当作附庸品。 这是家庭暴力的历史原因和思想根源。


2、法律制度上的缺失。


我国并没有制定一部专门的《反家庭暴力法》，新《婚姻法》的颁布标志着反家庭暴力及其救助措施第一次以国家法律的形式出现。新《婚姻法》虽然对家庭暴力做出了相关规定，但是立法上还是存在很多不足。具体表现在：（1）没有将强迫过性生活、摧残性器官等性暴力规定在法律中，不利于对家庭暴力受害者权益的保护。（2）新《婚姻法》第46 条以及《司法解释（一）》第29条对因家庭暴力而离婚的受害方赋予了损害赔偿请求权，而对未离婚的受害方并没有提供相关保护。（3）对举证责任并没有明确规定，造成了当事人举证难。这是家庭暴力的制度和法律原因。


3、救助渠道不畅通。在我国，由于受传统文化的影响，“清官难断家务事”、“夫妻劝合不劝分”，这些观念已在人们的思想中根深蒂固，司法机关或社会组织不愿过多主动介入家庭暴力，社会公众也将“家庭暴力”视作隐私而“视而不见”。因此，一旦发生家庭暴力侵权，受害者便往往投诉救济无门。这是家庭暴力的社会原因。


4、女性自我保护意识不强。在我国，一旦发生了家庭暴力，只要不是达到“忍无可忍”的地步，受害者特别是女性大都是忍气吞声地忍受。女性的自我保护和维权意识普遍不强，“家丑不可外扬”的传统观念使受害妇女往往羞于寻求法律救济。这是家庭暴力的内在原因。


三、家庭暴力法律规制的缺失


我国没有制定一部专门反对家庭暴力的法律，在法律制度上的缺失主要表现在：


1、家庭暴力界定不明确。


《司法解释（一）》第一条规定：“家庭暴力是指行为人的殴打、捆绑、残害、强行剥夺人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”这是目前我国对家庭暴力最权威的法律界定。该司法解释的局限性表现在：①排除了性暴力，这是“婚内强奸”法律诉讼启动的主要困难之一；②强调“造成一定伤害后果”，将没有造成后果和口头威胁的行为排除在家庭暴力的范围之外，导致家庭暴力逐步升级；③对家庭暴力行为的界定范围较窄，无法涵盖现实生活中业已存在的其他家庭暴力行为。


2、法律规定之不足。


（1）实体法上之不足。主要表现在：①从法律规定看，法律规定过于原则性，缺乏可操作性，且救济途径缺失。如《妇女权益保护法》中规定：“国家采取措施，预防和制止家庭暴力”，但实践中无法操作。②从保护的时间看，对家庭暴力的法律防治不注重事前预防，都是事后制裁，缺乏对正在发生的家庭暴力的法律救济。③从暴力范围和认定上看，我国现行立法强调对身体的暴力，而对精神暴力、心理暴力、经济暴力和性暴力，或是规定不充分或是完全没有规定；片面强调“造成一定伤害后果”导致大部分暴力行为得不到相应惩处，而“造成一定伤害后果”标准笼统，实践中无法确定。④从举证责任归属上看，采用“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，实际上是加重了受害人的负担。


（2）程序法上的不足。主要表现在：①多方因素阻碍受害妇女起诉；②办案程序阻碍家庭暴力的防治；③启动诉讼程序后证据收集阻碍家庭暴力防治；④法律防治实务中的阻碍。


3、部门责任不明确。


《妇女法》第四十六条第三款规定：“公安、民政、司法、行政等部门以及城乡基层群众自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。”新《婚姻法》第四十三条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应予以劝解、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝解、调解，公安机关应予以制止。”但各部门职权模糊，责任不明，难以有效形成合力，预防和制止家庭暴力。


4、地方性法规缺乏强制力。


在地方制定的预防和制止家庭暴力的相关规定中，真正具有法律效力、具有强制力的屈指可数；大量的规定要么是一种宣告性、号召性的文件，要么是上级党政机关对下级党政机关的发文，属于国家机关的内部文件，不具有全社会的普遍性。《吉林省预防和制止家庭暴力条例》就存在着一些问题，首先，对“家庭暴力”概念的阐述比较《婚姻法》有所补充：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成伤害的行为”，但仍然不够完善，缺少性方面的内容；其次，二十二条的条例只是抽象的、概念性的说教，对违反条例的没有制定明确的责任和惩罚措施。


四、家庭暴力立法规制之完善


1、界定“家庭暴力”内涵，制定反家庭暴力统一法律。


笔者认为，家庭暴力属于家庭冲突的表现形式，是指家庭中发生的以暴力、胁迫、懈怠等手段侵犯妇女、儿童老人的人身和财产权利足以致其肉体、精神和财产造成一定程度损害的行为。从构成要件上看，主体是合法婚姻关系共同生活的成员，侵害客体是妇女的人身权利；从行为方式上看，家庭暴力既包括了使用暴力、胁迫等积极的作为方式，也包括了懈怠等消极的不作为方式；从侵害对象上看，家庭暴力侵害的是弱势群体的人身权益，以妇女、儿童、老人为主；在暴力范围上看，包括了身体暴力、精神暴力、性暴力、经济暴力等形式；从暴力伤害程度上看，应以“足以造成对家庭弱势群体的危害或损害”即可构成家庭暴力。笔者建议制定《家庭暴力防治法》，明确规定家庭暴力的范围、性质形式、法律责任和救济途径及对家庭暴力案件的管辖，将家庭暴力犯罪同其他犯罪行为明确地区分开来，为全方位防治家庭暴力提供法律依据。


2、引入民事保护令制度，有限度地认可提前防卫行为。


民事保护令是指由法院根据申请人的申请依具体程序作出的要求相对人为或不为一定行为的具有强制力的命令。根据保护令不同的救济内容和效力层次，可以把民事保护令分为三个效力层次：紧急保护令、暂时保护令和通常保护令。紧急保护令的救济内容包括：第一，禁止骚扰和联络令，即禁止相对人对于被害人或者其家人直接或间接为骚扰、接触、通话或者其他非必要的联络行为；第二，禁止施暴令，即禁止相对人对于被害人或者其特定家庭成员实施家庭暴力保护令；第三，禁止处分令，即在保护令的有效期限内，禁止相对人对被害人有权占有、使用或处分等行为。暂时保护令的救济内容包括：第一，远离令，即法院可以核发保护令，命相对人远离被害人之住所、学校、工作场所等与被害人生活息息相关的场所。第二，迁出令，即命令相对人迁出被害人之居所。第三，物品使用权令，即法院可以核发保护令，相对人对于被害人生活上、工作上等必需品等应该予以给付的命令。通常保护令的救济内容包括：对加害人的处分令、租金或抚养费用令、损害赔偿令、相对人承担诉讼费用令等。[13]


民事保护令的申请人必须在符合以下几个条件时法院才予以签发：一是法院确信申请人或被害人对于该住居所有占有权；二是相对人对于被害人或其他家庭成员已实施家庭暴力行为；三是相对人已经对被害人或其特定家庭成员造成身体或精神上之伤害；四是有核发之必要。[14]


传统正当防卫理论无法解决具有生理差异这一特点的家庭侵权行为。因此，我国立法应从实际情况出发，借鉴西方，突破传统，引入国外先进立法例，在法律和道德可以承受的范围之内，对具有“受虐妇女综合症”的受害妇女，在忍无可忍时产生“以暴制暴”思想提前反击家庭暴力的行为给予应有的支持和鼓励，并有限度地承认此提前反击行为的合理性和合法性，将其定性为提前防卫行为，对受害妇女进行保护尤显重要。


提前防卫行使的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。提前防卫的构成要件包括以下几个方面：行使主体是家庭内部遭受暴力侵害的受虐妇女，就是家庭内部具有合法婚姻关系的受害妇女；客体是受害者在家庭暴力中为保护自己的人身利益免受将来的损害而为的一种处分行为，是受害者的人身利益；客观条件是受虐妇女必须在忍无可忍时才可以采取，且外界救助不能切实保护其利益；防卫对象必须针对不法侵害人本人进行。


3、确立司法分居制度，建构婚内赔偿制度。


司法分居是指“在家庭暴力发生后，受害人和施暴人暂时分开居住的一项制度”。司法分居是经过法院判决或裁决强制性的分居，分居后，同居义务终止，但婚姻关系、夫妻身份关系保留。明确家庭暴力发生后夫妻双方分居的法律效力，建立司法分居制度，将在一定程度上预防和减少家庭暴力的发生，有利于缓解暴力和调和夫妻双方的感情。司法分居在本质上是为了预防和制止家庭暴力，保护受害者，是家庭暴力的事前防范措施。司法分居的目的主要是保护受害者免受再次的伤害，缓解并调和暴力。由于家庭暴力发生具有周期性，为保护受害者免受再次伤害，通过法院强制性手段判决夫妻之间同居义务终止，使受害者脱离施暴者的暴力范围，实质上是司法保护受害者的权益前置行为，是一种事前防卫措施。


新《婚姻法》第17 条和第18 条分别列举了夫妻共同财产和个人财产范围，但共同生活下的夫妻个人财产范围仍然难以明确区分开来。家庭暴力侵权虽然造成受害妇女的损害，但由于夫妻双方未离婚，财产一般共同所有，所以赔偿往往徒具虚名。目前需要明确我国夫妻个人财产范围，建立起完善的婚内赔偿制度。另外还应该规定，夫妻之间受暴一方向施暴的配偶提起婚姻损害赔偿时，不仅可以要求物质损害赔偿，而且还可以要求获得精神损害赔偿，用以修复受害人的精神损伤。在现行法律制度下，因发生家庭暴力损害受害人人身和财产利益引起的夫妻间侵权损害赔偿，赔偿方案可视夫妻财产状况的不同而有所区别：


①、对夫妻财产有特别约定的，因为侵权方有属于自己的财产，所以赔偿金可以从约定归侵权方个人所有的财产中支付给受害方。


②、对夫妻财产无特别约定的，但侵权方有足够的婚前财产或其他个人财产予以赔偿的，赔偿金也可从侵权方的个人财产中支付给受害方。


4、完善证据规则，保护弱势女性权益。


家庭暴力证据收集难、举证难等严重影响家庭暴力防治工作的开展，完善家庭暴力的证据规则，建立一套完整的证据体系，不仅有利于保护受害妇女的权益，也有利于司法操作。为此，笔者建议，在家庭暴力案件中增设新的证据种类和适用举证责任倒置制度。


（1）增设新的证据种类


由于家庭暴力发生的隐蔽性和经常性，传统证据也难以收集，再则，因为精神暴力和性暴力暴力行为无法用外界物来做载体，所以传统证据不太适合精神暴力和性暴力。因此，为了更好地保护受害方的合法权益，应增设新的证据种类，包括：第一，暴力及其后果的专家证词。使用“暴力及其后果的专家证词”可以解决精神暴力、性暴力证据收集上的尴尬。当然，“暴力及其后果的专家证词”的获得需要经历一个比较严谨复杂的程序，首先要设立专门的认证机构，配备专门的认证人员，能够对受虐妇女的遭受暴力的行为进行认定，在专家认定后作出“专家证词”，受害者才可将此“专家证词”提交法庭，作为证据使用。第二，受害人向法院提交的“前证据材料”。受害人向法院提交的“前证据材料”是指上次暴力发生后，受害人向法院提交收集到的可以证明暴力行为证据。在此次暴力行为发生后，如果受害人在此次暴力行为中没有收集到有力证据证明施暴人实施家庭暴力并造成损害，那么受害人向法院提交的“前证据材料”可以作为认定施暴人实施家庭暴力并造成损害的证据。


（2）适用举证责任倒置


家庭暴力如果遵循“谁主张，谁举证”规则，举证责任完全属于受害原告一方，不利保护弱势女性权益。家庭暴力的隐蔽性特点和邻里的漠视使得家庭暴力案件证据少，取证难，而且像精神暴力、性暴力、言词形式的恐吓、威胁等证据无法收集。因此，应建立家庭暴力诉讼的举证责任倒置制度，当受害人提出受到暴力威胁或者暴力危害时，如果施暴者不承认自己的暴力行为，就由施暴者举证证明自己没有实施暴力行为，如果施暴者不能够举证证明，则认为其实施了暴力行为或者以暴力相威胁。


防治家庭暴力并不只是为了惩罚施暴者，更重要的是对受害者特别是女性提供全方位的保护。家庭暴力立法规制的完善，必将有效地预防和遏制家庭暴力，促进人们树立正确的婚姻家庭观，崇尚文明、健康、和睦的家庭美德，正确对待和处理婚姻家庭关系，从而促进社会和谐。


参考文献：

[1] J.罗斯·埃什尔曼著：《家庭导论》，中国社会科学出版社，1991年版，第592-593页。


[2] 参见《光明日报》，1996年2月2日第5版。


[3] 唐丽娟著：《我国家庭暴力的原因与防治对策的完善》，载《法制与社会》，2008年第3期（下）。


[4]刘永涛著：《当代美国社会》，社会科学文献出版社，2001年版，第294—295页。


[5] 高风仙著：《家庭暴力防治法规专论》，五南图书出版公司，2000年版，第250—398页。


[6] Kate Standley:Family Law,Macmiuan Press Ltd,1997.P71。


[7] 陈明侠、夏吟兰、薛宁兰著：《家庭暴力防治法基础性建构研究》，中国社会科学出版社，2005年版，第36—120页。


[8] 李明舜著：《婚姻中的救助措施与法律责任》，法律出版社，2001年版，第230页。


[9] 高风仙著：《家庭暴力防治法规专论》，五南图书出版公司，2000年版，第223—380页。


[10]滕蔓著：《家庭暴力的内涵及其法律特征》，载《中华女子学院学报》，2001年第1期。


[11] 李洪涛、齐小玉著：《受害妇女的援助与辅导手册》，中国社会科学出版社，2004年版，第87—88页。


[12] 张文霞，朱冬亮著：《家庭社会工作》，社会科学文献出版社，2005年4月版，第283-284页。


[13] 洪新德著：《家庭暴力防治法律研究》，第26-27页，载//www.cnki.com 。


[14] 张文娟著：《民事保护令制度浅析—以台湾民事保护令制度为中心》，载于中国优秀博士学位论文全文数据库。

 福建省漳浦县人民法院  林振通