随着我国房地产业的日益活跃，经济交往的日趋纷繁复杂，在建设工程合同关系中，开发商（发包人）与建筑商（承包人）之间的工程款结算也出现了许多以物化的形式替代传统的现金支付方式。其中，在房地产开发经营活动中，以开发商开发的部分房产折抵应支付建筑商的部分工程款的行为也日益普遍。以房抵款，在司法实践中，因所处的环节不同、合同约定不同，表现出不同程度的复杂性，同时往往又因所涉标的较大、涉及法律关系较多，因此，所带来的法律后果很严重。笔者从《物权法》的视野，对以房抵款行为进行法律分析，以期对司法实践有所裨益。
　　《物权法》第十五条“当事人之间订立设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，该条从立法上确立了合同效力和物权效力区分原则，即物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则，亦即确定了物权变动的原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受《物权法》的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。此为笔者对建设工程合同法律关系中的“以房抵款行为”展开法律分析的价值基础。

　所谓建设工程合同，就是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。若具体到房地产开发经营活动中，就是指承包人（建筑商）进行房地产建设，发包人（开发商）支付工程价款的合同，即承包人的主要义务就是根据合同约定按时、保质保量完成房地产工程建设，并交付开发商；开发商的主要义务就是根据合同约定按时、足额支付工程价款（实践中亦称工程进度款），接收承包人交付的工作成果。但这仅是法律所要求的应然状态，而非客观实践中的实然状态。房地产开发经营活动中工程价款的支付，形式颇多，发生纠纷亦多，本文就诸多支付方式中的以房抵款方式进行探讨。

　　一、以房抵款行为的认识

　　以房抵款行为，是指在房地产开发经营活动中，开发商将所开发的部分商品房折价抵付给建筑商，以履行支付工程价款的义务的行为。以房抵款因涉及的标的较大，实践中往往都采用书面形式进行约定，只是繁简有异。开发商与建筑商之间签订的以房抵款协议的性质，有人认为是对建设工程合同中支付工程款条款的补充或变更，应为建设工程合同的一部分，因为抵房的目的是为了履行工程价款的支付义务，抵房不过是手段或形式罢了，有人认为该行为实质是商品房买卖，即建筑商通过对工程价款的让渡，从而取得开发商抵付商品房的所有权，符合商品房买卖合同的实质要件。其实，两种说法均有一定的道理，因为在以房抵款行为中，实质包涵了两层法律关系，即建设工程合同关系和商品房买卖关系。如何支付工程款，是建设工程合同法律关系的范畴，支付对价，取得房屋所有权，又属商品房买卖关系的范畴。笔者认为，以房抵款协议，从性质上看，仍应为建设工程合同的一部分，系建设工程合同的补充或变更，商品房所有权的移转，只不过是抵款行为的必然结果而已，但特殊性在于，以房抵款行为必须兼受建设工程合同和商品房买卖相关规范的调整。

　　二、以房抵款的形式

　　以房抵款，若以所处的阶段不同，可分为签订建设工程合同时，即签订以房抵款协议，或在建设工程施工过程中，因开发商不能按进度支付工程款时双方签订以房抵款协议，或是在建设工程竣工验收后，双方在办理工程款决算时，就工程款余款的支付达成以房抵款协议。若以抵款的商品房于签订抵款协议时所处的状态为标准，可分为以拟建商品房抵款，以在建商品房抵款，以商品房抵款等形式。但共同点是，以房抵款均不是直接在签订建设工程合同时签订，即不在正式签订的建设工程合同中出现，往往是以补充协议出现的，而且不向规划、建设等部门备案。

　　三、以房抵款行为的效力分析

　　如前所述，以房抵款协议的形式具有多样性，笔者就不同的形式具体分析。

　　（一）以拟建商品房折抵工程款的情形。

　　以拟建的商品房，也即开发商拟开发、建筑商拟承建的商品房（通常仅为其中的一小部分）折抵工程款，在此情况下，发生在开发商与建筑商签订正式的建设工程合同后，即签订补充协议，约定将建设工程施工图中某某轴线至某某轴线的某某面积的商品房，以每平方米的价格，合计折抵工程款。该协议系双方的真实意思表示自不待说，亦不存在损害国家、集体利益或第三人的合法权益，那么是否违反法律、行政法规的强制性规范？以房抵款包含两层法律关系，一是建设工程合同关系，二是商品房买卖法律关系，以房抵款是对以现金方式支付工程款的一种变更，是现金支付的物化形式，关于建设工程合同的法律法规，并未予以禁止，因此，以房产等物化形式折抵工程款，是合法有效的。那么以房抵款涉及商品房的转让的效力问题怎样呢？有人认为，以房抵款协议，违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条“下列房地产，不得转让……（六）未依法登记领取权属证书的……”的强制性规定，应属无效。从法条字面意义看，似乎是违反了法律的强制性规定，但笔者认为，该条文所体现的含义并非绝对禁止房地产的转让，只是不发生物权的转移效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第９条规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”《中华人民共和国物权法》第十五条 “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”都体现了合同效力和物权效力区分原则，即物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则，亦即确定了物权变动的原因行为和物权变动的区分原则，未办理相关权属登记，不影响合同效力。因此，房地产管理法第三十七条规定的未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，对这里的“不得转让”应理解为不发生物权的转移，但不影响合同的效力，因此，笔者认为，以房抵款并不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。而且建设部《城市房地产转让管理规定》(2001年修正) 第一条“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：……（四）以房地产抵债的……”实际从部门规章的形式对以房抵款予以确认。该协议约定的房产虽系拟建房产，还不是实际存在的，但不能就此排除当事人对未来预期的房产作出约定，否认其合同效力，只不过协议的实际履行具有一定的时间性而已。

（二）以在建商品房折抵工程款的情形，以及以已建商品房折抵工程款的情形，以房抵款协议仍然有效，关于建设工程合同法律关系的规定，亦如前述，涉及商品房买卖法律关系时，实际就是涉及商品房预售的问题，而商品房预售，法律已明确予以准许。

　　综上，以房抵款行为系开发商与建筑商之间的意思自治行为，并不违反法律规定，在司法实践中，应予认定有效。

　　四、以房抵款的法律后果

　　（一）以房抵款，对开发商所产生的法律后果。

　　１、及时将所抵房产交付建筑商或建筑商指定的人。以房抵款，实质是履行建设工程合同中开发商支付工程款的义务，因此，开发商应按合同之约定，及时转移抵款房产的占有，实践中还包括向建筑商指定的人转移占有，因为建筑商往往将抵款房产另行出售。司法实践中，房地产竣工验收，工程款结算等，与办理产权之间往往有一定的时间间隔，商人往往以追求极大利润为其目的，开发商往往利用这段时间将商品房出租，尤其是抵款的营业房，以谋取租金收益，这也是产生纠纷较多的一个环节，因此，笔者认为，当以房抵款的条件成就时，开发商就应及时转移抵款房产的占有，迟延交付期间的租金收益应归建筑商或建筑商指定的人所有。

　　２、转移所有权。开发商只有转移了抵款房产的所有权，才能形成建筑商让渡工程款的对价，才能完成抵款协议的真正目的。

　　（二）、以房抵款，对建筑商产生的法律后果。

　　１、全面履行建设工程合同所约定的义务，及时受领抵款房产。以房抵款协议中建筑商的权利，实质是以建设工程合同中的义务为前提的，只有建筑商按建设工程合同的约定，履行了相关义务，才能取得以房抵款协议中的相关权利，若建筑商不履行或不完全履行建设工程合同，则开发商有相应的抗辩权，包括对工程款支付的抗辩权。当开发商为交付义务时，建筑商也应及时受领抵款房产，因为标的物的风险自交付时转移，除非合同另有约定。

　　２、建筑商取得抵款房产后，除了自己使用外，其往往是将房产出让，以换取相应对价。对建筑商将抵款房产对外出让的行为，笔者拟进一步进行分析。

　　若建筑商出让的是已取得权属的房产，那么，建筑商与第三人之间的商品房买卖合同，合法有效，应没有争议。而实践中，开发商、建筑商，为了减少转让手续，降低交易税费，往往都不会轻易办理相关手续，即不会取得权属证书后再交易。笔者从办理的相关案件看，有以下一些情形，一是建筑商与开发商签订以房抵款协议后，为募集建设资金，即与第三人签订商品房买卖合同，此时的交易标的可能还未开始修建或者已开始修建，但还未达到预售的条件；二是，开发商抵款的房产已取得的了预售许可证，但还未实际交付建筑商，此时建筑商与第三人签订商品房买卖合同；还有一种情形是开发商已向建筑商履行了房产的交付，此时建筑商与第三人签订商品房买卖合同。在分析建筑商与第三人之间的商品房买卖合同效力之前，我们先明确一个问题，即开发商、建筑商、第三人之间是什么关系。

　　如前所述，如果建筑商已取得了抵款房产的权属证书，此时建筑商只需要将产权过户给第三人即可，第三人与开发商不发生合同关系。但开发商与建筑商之间的以房抵款协议原本就还在履行过程中，此时建筑商将抵款房产转让给第三人，那三者是什么关系呢？笔者认为，三者之间是一种特殊的债权转让关系。为什么说是一种债权转让关系，因为建筑商不可能将其在建筑工程合同中的建设义务转让给第三人即购房人，其转让的只是对未来房产的一种请求权，其对开发商的债权，而第三人受让债权后，即享有了对开发商的债权请求权。为什么说是一种特殊的债权转让，因为此转让行为的根本目的实质在于房产的所有权的让渡、转移，而现实实践中，第三人若要办理权属登记，其中之一条件即是第三人与开发商之间签订的商品房买卖合同。

　　关于第三人与开发商之间签订的商品房买卖合同的性质，实践中也有争议。一种观点认为，第三人与开发商之间签订的商品房买卖合同，不是实质意义的买卖合同，其仅仅是为了解决办理权属登记，而不得已为之的，该合同其实是建筑商与第三人之间买卖关系的附随义务；另一种观点认为，开发商与第三人之间签订的商品房买卖合同，是一个新的买卖合同，即开发商移转商品房的所有权给第三人，第三人向开发商支付对价，只不过特殊的地方就在于第三人支付的对价，开发商必须基于开发商与建筑商之间的以房抵款协议，将第三人支付的对价定向支付建筑商，实践中通常简化了对价的支付程序，即往往是由第三人直接将对价支付了建筑商，相反，若仅仅视为是只解决权属登记，不存在合同对价的话，那就有以合法形式掩盖非法目的之嫌，掩盖的非法目的即是规避国家相关税费的征收。笔者原则上同意第一种观点，首先，开发商不会主动与第三人签订商品房买卖合同，开发商与第三人签订买卖合同，是基于建筑商的委托，因为以房抵款协议中约定开发商有为建筑商办理权属登记的义务，建筑商与第三人签订抵款协议后，即委托开发商为第三人办理权属登记，在此情况下，开发商才会与第三人签订商品房买卖合同，即开发商与第三人签订商品房买卖合同，实质上是基于建筑商的委托，原因是为了办理权属登记的需要。其次，从合同的实质目的看，三方均心知肚明，开发商与第三人签订商品房买卖合同，是为了解决权属登记的需要，开发商向第三人移转商品房的所有权，并非是基于开发商与第三人签订的商品房买卖合同的约定，而是基于三者之间的债权转让关系。再次，从合同责任角度看，通常合同的当事人之间才互相承担责任，若把第三人与开发商之间签订的买卖合同，视为是双方实实在在的买卖关系，则无形中可能加重开发商的法律责任，就以办理权属登记的时间为例，如开发商与建筑商之间以房抵款协议约定的是工程决算后90日内为建筑商办理权属登记，而建筑商与第三人之间的买卖协议约定的是工程竣工验收后90日内为第三人办理权属登记，开发商与第三人之间的商品房买卖合同约定的同样也是工程竣工验收后90日内为第三人办理权属登记，众所周知，工程竣工验收日与工程决算日往往是有时间差的，而且决算日总在竣工日之后，那么，开发商在决算后90日内而又在工程竣工验收90日之外为第三人办理了权属登记，那么开发商应否承担违约责任？若要承担违约责任，则无形中就加重了开发商的责任。

　　综上，笔者认为，开发商与第三人之间签订的商品房买卖合同，不是实质意义上的买卖合同，其并不承担合同约定的全部义务，只承担建筑商委托范围内的义务，超出委托范围的义务，则由建筑商基于与第三人签订的买卖合同向第三人承担责任。

　　理清了开发商、建筑商、第三人之间的法律关系，现在再来分析建筑商与第三人之间签订的商品房买卖合同的效力，首先，该买卖合同是债权转让协议，即建筑商将对开发商的债权请求权转让给了第三人，具体就是对抵款房产的请求权转让给了第三人，我国《合同法》第79条规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，第80条规定债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因此，只要建筑商将出让抵款房产的事宜通知开发商，即发生法律效力。而现实中，建筑商往往不仅通知了开发商，而且还委托开发商为第三人办理权属登记。其次，《物权法》第十五条确立的物权变动的原因行为与物权变动的效力区分原则，明确了引起物权变动的合同，应受合同法等相关法律的制约，未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，从普遍意义上讲，建筑商与第三人之间签订的商品房买卖合同有效，尽管该抵款房产有可能正在拟建或在建中。

　　五、风险的防范

　　如前分析，尽管从普遍意义上讲，开发商与建筑商之间的以房抵款协议，以及建筑商与第三人之间的商品房买卖合同均合法有效，但不可否认，这种操作模式，也潜在着极大风险。如开发商怠于及时交付抵款房产，致使建筑商或第三人不能实现或及时实现合同目的，如开发商将抵款的房产又私自销售与他人，或者因签订了抵款协议，致使建筑商丧失或部分丧失《合同法》第286条规定的优先受偿权，或者因建筑商不完全履行建设工程合同的相关义务，致使开发商对第三人行使抗辩权等。但不可否认，相对于开发商而言，建筑商往往处于弱势地位，因此，有时不得不签订相关以房抵款协议。为降低交易风险，笔者认为可从以下几方面加以防范。

　　1、以房抵款协议约定要明确、具体，不能太原则。实践中，发生纠纷往往就是因约定不明确，如抵款房产的位置、面积、单价、交付时间、办理产权的时间、委托办理产权的事宜、违约责任等。只有权利义务清晰、明确了，才能避免不必要的纠纷，以及降低建筑商的交易风险。

　　2、不要过早签订以房抵款协议，不得已时，最好在工程决算后再签订协议，尽量避免因烂尾楼工程所带来的风险。

　　3、及时向相关登记机构申请预告登记，防止开发商“一房两卖”，该防范措施同样适用于向建筑商购买抵款房产的第三人。

　　4、第三人慎卖期房，尽量待工程竣工验收，至少在开发商已取得预售许可证后，方宜购买，否则，交易风险极大。

　　理清抵款协议所涉及的法律关系，正确认识设立不动产物权的合同行为与不动产物权效力变动的内涵，准确认定以房抵款协议的法律效力，是司法实践中正确处理以房抵款纠纷应把握的原则。同时，合同各方当事人也应谨慎订立合同，防范交易风险，以期达到合同目的。

 四川省自贡市自流井区人民法院  丁向东