摘要：保护公益的关键就是从立法上确立检察机关的民事公益诉讼原告地位，避免民事司法审判权在公益诉讼领域的“真空地带”，这已成为近现代民事诉讼的一大趋势。检察机关的公益代表性从根本上确立其正当性，而人民主权理论和权力制约理论则从法治的高度奠定了其深层法哲学依据。通过对国内外的司法实践之比较，作者试图就民事公益诉讼制度在我国建立的必要性和可行性以及其他问题进行论述。

　　关键词：公益诉讼 民事检察权 可行性 障碍


　　引言：近年来，由于出现了国有资产大量流失，一些涉及公共利益的“公害案件”，以及市场价格垄断和大规模消费者利益受损害案件的出现，对检察机关工作提出了新的要求。即在现代法治社会，国家应当为社会和公众提供充分的司法救济保障，有学者认为，谓的法治国家，实质上是具有规制国家各项权力的基本规范的立宪型国家，同时是平等保障公民和国家机关遵守法律的权力保护型国家。因此，国家形态主要通过设置司法程序和重视司法在公共生活中的作用之方式构造，保障法院组织以及公民的接受司法裁判权业已成为维护国家秩序的根本所在。[①]为社会及民众提供权利救济的司法保障，不应是仅仅停留在口头上的一句口号，而应当是通过有效的措施予以实现，变成当事人实际享有的真实权利。当前，由于公益受害主体缺失，国家、社会和公众利益受到损害时，作为个体的有关当事人却很难提起诉讼来阻止这些侵害行为，由此造成的损失也无法获得赔偿。笔者认为，检察机关可以以起诉的方式参与民事公益诉讼，解决公益受害主体缺失问题。


　　一、公益诉讼之定义


　　公益诉讼起源于罗马法，古罗马法学家把为保护私人利益以私人资格发生的诉讼称作私益诉讼；而以保护公益为目的的，则称作公益诉讼。所以，它是有关保护公共利益的诉讼，是相对于有关保护个体权利诉讼的私益诉讼而言的，周楠先生将其概括为“私益诉讼是为保护个人所有权利的诉讼，仅特定的人才可以提起；公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。”[②]就此，可以说所谓的公益诉讼是围绕公共利益纠纷所形成的诉讼。


　　公益诉讼有广义与狭义之分。其中，广义的公益诉讼包括所有为维护公共利益的诉讼，既有国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼，也有私法人、非法人团体、个人代表国家以自己的名义提起的诉讼。在我国，目前只有检察机关代表国家向法院提起追究被告人刑事责任的刑事诉讼属于公益诉讼，这种定义显然覆盖面狭窄，尚不完善，与法治国家的要求相距甚远。事实上，有些民事诉讼亦可以划为公益诉讼，只是由于我国目前立法不够完善未使之合法化。笔者以为，公益诉讼是一切关于公众利益所形成的诉讼，它以维护国家和社会公共利益，实现社会正义为目的；其原告可以与案件无直接的利害关系；其形成前提既可以是违法行为已造成的现实损害，也可以是尚未造成损害但是有损害发生之危险；它体现了国家干预主义。按照公益诉讼所属部门的不同可以将其划分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼、行政公益诉讼、经济公益诉讼和劳动公益诉讼等。


　　就此，我们可以将民事公益诉讼作如下定义：民事公益诉讼是指在民事、经济活动中，公民、社会组织和国家专门机关依法对违反民事、经济法律，侵害国家、社会的公共权益，破坏社会秩序和经济秩序的行为人提起民事诉讼，要求人民法院通过审判来维护国家、社会公共利益的诉讼活动。


　　本文主要探讨的是关于狭义上的民事公益诉讼，即以国家的名义提起的民事公益诉讼，即检察机关以国家的名义提起的民事公益诉讼。那么，我们有必要讨论有关检察机关在民事公益诉讼中的定位及作用等问题，因此，首先必须对民事检察权进行探讨分析。


　　二、民事检察权及民事公益诉讼


　　孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人使用权力一直到有界限的地方才休止”。[③]“如果司法权不与立法权分立，自由也就不存在了。如果司法权与立法权合二为一，即将对公民的生命和自由实施专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与行政权合二为一，法官将握有压迫的力量。”[④]为维护司法权威，实现司法公正与社会正义，必须加强检察机关对法院民事审判活动的监督，这是民事检察权之一——民事审判监督职能。很多学者对此提出异议，但笔者认为检察机关的民事审判监督职能有其存在的合法与合理性，有利于保障和实现当事人的程序利益和实体利益，实现司法公正。


　　另外，检察机关在民事诉讼活动中亦有保护国家、社会和公民的合法利益不受侵害的职能。正如本文在引言中所述，近些年来司法实践中出现了一些损害国家和社会公共利益的案件却无法通过司法途径加以解决的现象。在这些案件中，不只涉及一个人的利益保护，而是涉及国家和社会公共利益的保护问题。而且，在这些案件中很难找到象普通民事诉讼中那样适格的当事人，以致受害者的合法利益无法通过司法途径得到救济。所以，确立检察机关在这一领域的民事检察权具有十分重要的意义，它是解决当前此类案件的关键之所在。通过对国外民事检察制度的研究不难发现，在国外，一般均由检察机关提起民事公益诉讼。


　　美国是现代民事公益诉讼制度最为完善的国家之一。美国的有关立法确定了公民诉讼和司法官、检察官提起诉讼的两种形式。其中对于前者的规定尤为详细。公民诉讼权在美国被视为一种“禁止权”或强制措施权：公民可以被视为“私人检察官”，与政府的职能相对应而存在，在保护公共权益方面起着重要的作用。《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定：在法定的情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。[⑤]这一精神在美国的反欺骗政府法、反垄断法和环境保护法中都有具体体现，而且制定了响应的规范程序。被称为现代经济法开山鼻祖的美国《谢尔曼反托拉斯法案》则规定：检察官依司法部长的指示，可以提起民事诉讼，以防止和限制托拉斯行为。


　　法国是民事公益诉讼的起源国之一。十二世纪中期，国王为加强王权在全国设立国王代表人，代理国王按委托参与诉讼，后来逐渐发展成为检察官制度。1789年法国爆发资产阶级革命后，建立了资产阶级政权，将检察官制度加以改造并完善。早在1806年的《民事诉讼法典》中就规定：“检察机关可以作为主要的当事人起诉，或者作为联合当事人参加诉讼。检察机关在法律规定的案件中代表其他人”；现行《法国新民事诉讼法典》第421条规定：检察院作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼。于法律规定的情况，检察院代表社会。第422条规定：在法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼。423条规定：除法律有特别规定情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。[⑥]法国的这些做法影响了日本、中国台湾等国家和地区。日本的检察制度几乎和法国的相差无几。


　　英国公共权益的司法救济也是以检察长提起民事诉讼为主要方式，但又以公众诉讼制度作为补充。检察长作为在法律上唯一能够代表公众的人员，在群体诉讼中可以代表政府起诉或应诉，某些组织经检察长同意也可以提起环境公害群体诉讼。[⑦]英国也专门建立了由公共卫生监察员个人代表公众进行群体诉讼的制度。


　　1873年《德国民事诉讼法典》中规定，对离婚无效之诉、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等，检察机关可以提起诉讼，可以独立地提出申请并提起上诉；英美法系的总检察长可以代表国家控制所有的诉讼，并且参加涉及到一般公共利益的诉讼活动。[⑧]


　　前苏联在列宁“民事法律也属于公法”思想的指导下，在民事诉讼法中规定：检察长参加诉讼。检察长从维护国家利益，社会利益或保护公民的权利和法律保障的利益的需要出发，有权提起诉讼或在诉讼的任何阶段参加诉讼。在法律有规定的情况下，或法院认为检察长有必要参加诉讼的情况下，检察长必须参加民事案件的审理。参加诉讼的检察长，可以查阅案件材料，请求回避，提供证据，参加对证据的审查，就审理案件时发生的问题或就个人案件的实质发表意见，以及实施法律规定的其他诉讼行为。[⑨]受苏联的影响，匈牙利、波兰、罗马尼亚、捷克等东欧国家也规定了检察长可以代表国家和社会的利益提起民事诉讼。


　　检察机关参与民事诉讼，是与国家干预主义密切相关的。由于资本主义发展产生了种种自身无法调和的矛盾，国家干预经济生活是必然的发展趋势。“上述深刻变化，应该说是资产阶级国家对完全放任的市场经济所带来的弊端予以深刻反思的后果，同时也是社会发展之必然。正因如此，国家对社会的干预范围进一步扩大，当某些重大的民事案件涉及资产阶级国家的利益时，为了维护国家利益和法制秩序，便依据所谓的‘公益原则’和‘法制原则’，授权垄断公共利益代表权的国家机关——检察机关参加民事诉讼，包括直接提起诉讼”。[⑩]而社会主义国家在汲取这些经验时也加强了检察机关在民事诉讼中的权力以维护社会公共利益。在今天，无论大陆法系还是英美法系国家，法律都普遍规定了检察机关代表国家参加民事诉讼的职权。[11]那么，再回到中国的现状，检察机关提起民事公益诉讼适合我国么？


　　三、检察机关提起民事公益诉讼的可行性


　　我国当前司法发展与法治国家要求尚有差距，立法不够完善，导致公益受损案件的受害者无法通过现行立法的司法架构下寻求司法救济，这使得检察机关获得合法的民事公益诉讼的职权具有紧迫性和必要性，这在前文已作分析，故在此不作赘述。以下就其可行性加以分析。


　　（一）在世界绝大多数国家和地区的检察机关普遍提起民事公益诉讼的事实本身就可以表明，检察机关提起民事公益诉讼是可行的。无论大陆法系还是英美法系国家，检察机关提起民事诉讼时突出了为社会公共利益和维护法制的目的，而民事诉讼的目的也正在于此！因此，由检察机关提起民事公益诉讼具有经验可汲取，又有助于解决当前市场经济下了问题，从这一点上来说是可行的。


　　（二）我国检察机关在解放初期即对提起民事诉讼进行了实践。在我国所有的国家机关中，检察机关就是最合适的代表国家利益和公共利益的诉讼主体。自检察制度产生以来，检察机关就以国家利益个公共利益代表的面目出现。检察机关作为国家的法律监督机关，负有监督法律统一正确实施的职责。检察机关的权力行为不具有实质处分的性质，处于一种超然的地位，在国家利益和公共利益和社会利益受到损害后，能够忠实的维护国家利益和社会公共利益。检察机关工作人员熟悉法律，能够有效的运用法律手段维护国家利益和社会公共利益。我国的检察制度深受前苏联的影响。解放战争时期，解放区作了民事公益诉讼的有效尝试；新中国建立伊始就颁布了《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》，其中规定：最高人民检察署直接行使并领导下级检察署行使的职权包括“对于全国社会和劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1951年《中央人民政府最高检察署组织通则》、1954年《中华人民共和国检察院组织法》均有类似规定。1954年《中华人民共和国宪法》则规定，人民检察院是我国的法律监督机关。由于众所周知的原因，从五十年代末开始，民事检察制度逐渐遭到破坏，直至“文革”期间被取消。“文革”结束后，检察制度逐步得到恢复与发展。1982年《中华人民共和国宪法》重新明确，人民检察院是我国的法律监督机关。但是，前苏联的民事检察理论已经开始得到修正。在1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》制定过程中，理论界对人民检察院有权对民事审判实行法律监督认识一致，但对于人民检察院能否参与民事诉讼的问题有不同的意见，其中亦未明确规定检察院有权进行民事诉讼。时至今日，我国的民事诉讼法仍然未对民事公益诉讼的检察权作出明确规定。


　　而自1997年河南方城县人民检察院提起首例国有资产流失民事公益诉讼以来，全国检察机关提起与此类似的民事公益诉讼已达200多起。[12]在我国检察机关提起民事公益诉讼的实践中，提起的方式不尽相同，主要有以下几种方式：


　　1、检察机关作为原告，当事人双方为被告。此时检察机关的诉讼地位与被告人是相等的，享有和被告人平等的享受法律赋予的权利，承担法律规定的原告应承担的义务，亦有上诉权。


　　2、检察机关作为起诉机关，但不作为原告，检察机关为当事人。


　　3、检察机关为监督机关。在涉及国家利益和社会公共利益受到损害的案件中，检察机关应人民法院的通知、当事人的请求或者检察机关自己认为必要时，可以参加到诉讼中，在诉讼中作为一个独立的国家法律监督者，有权对整个诉讼活动进行切实有效的监督。


　　4、检察机关作为支持起诉机关支持受害者起诉。当公共利益遭受损害而受害单位或公众没有起诉时，检察机关作为支持起诉机关支持受损单位或者公众起诉，其对当事人提起的诉讼后果不承担责任。


　　究竟采用何种方式更为妥帖，通过对以上四种方式的比较，笔者认为，相对而言，检察机关作为原告提起民事公益诉讼更为合理。


　　第一，关于第四种做法，即检察机关作为支持起诉机关支持受害者起诉，有学者认为这是一种灵活、实用的做法。[13]灵活，无外乎基于这样的考虑：该做法既能从表面上解决当前的问题，又不违反现有立法的规定。看似合法合理，其实不然。笔者认为这种做法首先在思想上过于保守，仅仅从实然法的角度出发，而不是从实然法和应然法结合的角度出发，缺乏发展完善法制的热情。这种对法治怠慢的态度实在不可取；其次，在实践中，过于“灵活”既可以成为解决问题的合法理由，也可以成为逃避问题的借口；再次，在效果上由于检察机关不是诉讼主体一方，在维护公共利益上必然大打折扣，缺乏力度。因此，这种做法只能作为权益之计，若作为一项制度加以推广恐怕行不通。


　　第二，检察机关在公益诉讼中仅仅作为监督机关的做法也不可取。我国的检察机关是国家的法律监督机关，为宪法所确认。但法律监督权所涉及领域广大，而针对国家利益和社会公共利益所受损害的个案的诉讼活动进行法律监督没有可操作的其他规定，此外，它还无法解决当前公益受损案件的最严重的一个问题——公益受害主体缺位问题。所以这种做法有名无实。


　　第三，检察机关作为起诉机关，受害单位作为原告起诉，在理论和实践上均行不通。它违反了民事诉讼的一般规则，没有任何操作性可言。


　　第四，检察机关作为原告参与民事公益诉讼是实然法与应然法结合下的民事公益诉讼方式，它克服了第四种做法的缺乏力度，也克服了其他做法的无具体可操作性等缺点，是解决民事公益诉讼较为妥贴的做法。


　　首先，我国检察机关的性质决定了它有权对民事、经济、行政法律法规的统一正确实施行使法律监督权，同时作为国家公益的代表，它对自行发现或间接发现的侵害国家利益、社会利益和公众利益的案件可以直接受理，查明事实后，代表公益方提起民事诉讼程序。


　　其次，在国家利益、社会利益以及公众利益或者一些特定弱势群体的利益受到损害而无人救助时，检察机关作为公益的代表提起诉讼，并不违反民法上民事主体地位平等原则。因为，在国家利益受到损害的民事案件中，主体一方本身即为国家或者社会利益，是他们以民事主体的身份进行民事法律行为的过程中，致使国家利益或社会公益受到损害，故要求致害方承担民事责任的义务落到了“公益代表”——检察机关的身上。


　　综上所述，检察机关提起民事诉讼的方式是维护公共利益的最佳途径。法益的保护有多种方式，通过诉讼独特的功能优势，矫正偏离法律规范的行为，救济受害主体的利益，维护正常的法制秩序，并且借助诉讼机制的强制效应，儆戒公众保持明确的法治意识。而当前在我国，民事公益诉讼制度尚不完善，甚至可以说是尚未建立，以检察院提起诉讼的方式解决民事公益诉讼虽说有其百利，但由于现行立法的不完善，这种方式亦有一定的障碍。


　　四、检察院提起民事公益诉讼的障碍及其排除


　　（一）检察机关提起民事公益诉讼存在的障碍


　　1、虽说我国法律对保护国家利益以及社会公众利益进行了比较严格的法律规定，但发生侵害国家、社会公众利益的侵权行为后，民事责任的可诉性问题，检察机关提起民事诉讼并未解决。除了《刑事诉讼法》第77条规定因被告人的犯罪行为造成的国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼外，我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》都没有类似规定。这便是建立和健全民事公益诉讼首先面临的障碍——法律未赋予检察机关民事公益诉讼的主体地位。按照法律规定，在检察机关提起的民事公益诉讼中，检察机关属于“不适格”的原告。首先，“直接利害关系”起诉原则从源头上排斥检察机关的起诉资格；其次，以检察院为原告，原被告双方当事人地位不平等；再次，“损害事实”的责任认定原则，使得无损害事实的公益案件不能合法起诉，限制了公益诉讼的预防功能。


　　2、检察机关对法院审判活动享有法律的监督权的法律地位，限制和制约了其以提起诉讼的方式参与民事诉讼。我国宪法和《民事诉讼法》都确定了检察院作为我国法定的法律监督权的法律地位。[14]由于检察机关对法院民事审判活动享有法律监督权，其以起诉的方式参与民事公益诉讼势必遇到障碍。首先，检察机关提起民事诉讼会法院审判的独立性，影响了程序公正。其次，这种做法很容易使公众对审判结果的公正性产生怀疑，按照民事诉讼法的规定，人民检察院提起的抗诉法院必须重审，这必将知识审判结果失去应有的公正性。


　　（二）障碍的排除


　　1、解放思想，树立法治理念。关于“恶法非法”与“恶法亦法”的争论由来已久，但不争的是几乎所有人都认为在法制发展的角度考虑恶法必然非法。法治是个漫长的过程，不能要求法律囊括不断发展的社会各种情况，所以法治的发展也有赖于对现有立法的补充完善以适应时代发展的要求。当前，在解决民事公益诉讼的问题上，许多人仍然完全囿于现有的不完善的立法，没有将法治理念贯彻到这一问题的解决中。要丛根本上完善窝火的法治，必须树立法治理念，在理论上敢于相现有的不合理或不完善的法律挑战。要从理论的高度解决民事公益诉讼问题，建立个健全我国的民事公益诉讼制度。


　　2、重新定位检察机关的法律监督权。检察机关的法律监督地位是检察机关提起民事公益诉讼的一大障碍，必须对其重新定位。


　　第一，立法应当规定检察机关的民事诉权。理发明确规定检察机关享有提起民事诉讼之诉权是解决公益诉讼的前提。


　　第二，检察机关对自己提起的民事案件不再享有审判监督权。正如前文所分析，检察机关的审判监督权是构成其提起民事诉讼的主要障碍，使得程序公正和试题公正都遭受质疑。取消其在自己提起的民事诉讼中的审判监督权是保障民事诉讼平衡、平等前提。


　　第三，检察机关提起诉讼的案件，应当采取“辩论主义”查明案件事实。有学者认为这类案件应当按照“职权探知主义”查明案情，理由是这些案件主要涉及国家、社会公众利益，不能由当事人自由处分。[15]笔者认为这种观点不妥。首先，在这些案件中原告为检察机关，其自然可以按照法律的规定进行处分，提高诉讼效率，保护当事人的合法权益；其次，正是因为这些案件涉及到国家或社会公众利益，更需要按“辩论主义”，让事实在辩论中越辩越明，查明案情，既考虑到国家和社会利益，也维护被告人的人权和其他合法权益。而“职权探知主义”却恰恰相反，它将被告置于一种非常不利的地位，不仅不利于查明案情，也不利于体现法律的威严与实现我国的法律是人民的法律这一属性。

　　3、限定民事公益诉讼的范围。在民事诉讼领域，绝大多数案件属于“私人问题”，当事人在这一领域内享有受法律保护的自治权，国家不能过度地介入私人生活，这就要求必须对检察机关提起诉讼的案件进行限制，因为“这种职权的范围也不是越宽泛越好，而应该将其限定在保障私法自治原则的基础范围之内”。[16]笔者参考相关论文，拟将其划分为以下几种：


　　第一，国有资产流失案件。主要包括：非法占有、转移国有资产；破坏、浪费国有资产；滥用职权、玩忽职守致使国有资产流失；政府采购中的国有资产流失。


　　第二，环境污染案件。


　　第三，限制竞争及垄断案件。


　　第四，损害公共设施案件。


　　第五，侵害无主财产案件。


　　第六，其他损害公共利益的行为。包括：损害消费者权益行为；损害社会保险基金案件等。[17]


　　结论：在我国《民事诉讼法》中增加由检察院提起民事公益诉讼不仅必要而且切实可行，尽管与现行法律制度存在一定的冲突，但相信对现行法律制度加以弥补完善，民事公益诉讼制度必将在我国建立、健全，在维护公共利益，保障司法威严等诸多方面起到巨大作用。

 江西省九江市武宁县人民法院  周君 邹子路