【论文提要】本文从行政附属问题处理现状反思入手，在充分论证人民法院在民事诉讼中可以审查具体行政行为合法性的基础上，引入附带性审查制度，有条件地处理和解决行政附属问题，力图使附带性审查制度与行政诉讼审查制度相互协调配合，以期为正确及时保护当事人合法权益提供设想和理论框架。

引 言


所谓民事诉讼中的行政附属问题，是指民事争议案件的审理和解决是以对之相关的行政行为的正确认定为前提，该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的或者争议的民事法律关系，但它决定着民事案件的性质或裁判结果。[1]


我们先来关注二个案例：


案例一：李某向银行借款10万元，并以其父房产作抵押，办理了抵押登记手续。借款期满后，李某拒不还款。银行诉至法院，要求李某及其父归还借款。案件审理过程中，李某父亲以李某未经同意，偷拿其身份证办理抵押，抵押登记行为无效为由提出抗辩。法院经审查发现抵押登记合同确实没有李某父亲的签名，遂中止民事诉讼。李某父亲以房管局为被告，提起行政诉讼，请求撤销抵押登记行为。


案例二：王某被张某驾驶的汽车撞伤，交警部门作出交通事故责任认定书，认定张某承担事故全部责任。王某以交通事故责任认定书等为据提起民事诉讼，要求张某承担损害赔偿责任。张某以王某也存在过错，交通事故责任认定书违法为由提出抗辩。法院经审查发现王某对事故的发生自身存在明显过错，责任认定书认定张某承担全部责任不合法。故法院依据查明的事实，判决张某承担部分赔偿责任。


以上案例中涉及到的抵押登记行为、交通事故责任认定行为均为法定行政机关作出的具体行政行为，它们作为当事人支持自己主张的证据或抗辩理由出现在民事诉讼中，其效力的有无直接决定着民事诉讼的裁判结果，进而直接影响当事人合法利益的保护。随着行政权在国家领域的不断扩张，平等主体之间的民事法律关系因行政权的介入变得越来越复杂，民事诉讼中涉及行政附属问题的案件也越来越多。由于立法对此没有明确规治，对于这类纠纷的解决，一直为我国诉讼法学研究中颇具争议的话题。


一、窘境：行政附属问题处理现状之审视与反思


（一） 审视：行政附属问题处理现状


民事诉讼中的行政附属问题，就实质而言，表现在人民法院审理民事案件时，能否审查所涉及的具体行政行为的合法性。[2]由于没有明确的法律规定，理论界和实务界缺乏统一认识和操作规程。目前，在司法实践中法官普遍认为民事诉讼不具有审查具体行政行为的功能。基于认识上的误区，法官对行政附属问题的处理惯用方式主要有三种：第一种为“分案审查”式，即对民事诉讼中出现的行政附属问题，按照民事诉讼法第136条第5项的规定，即本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，法官一般中止民事诉讼的审理，建议当事人提起行政诉讼或通过行政程序解决。待行政诉讼判决生效或行政程序解决后，再恢复民事诉讼的审理。第二种为“不予审查”式，即对民事诉讼中出现的行政附属问题，法官不审查具体行政行为的合法性，以其具有公定力为由，直接作为法定依据作出判决。若具体行政行为被行政判决或行政程序依法撤销，则通过再审程序予以解决。第三种为“回避审查”式，即对民事诉讼中出现的行政附属问题，法官不论介入民事争议的具体行政行为合法与否都不予审查，根据自己认定的事实或证据作出判决。


（二）反思：现行解决机制弊端


立法上的欠缺，理论界的分歧，实务界的各行其道，导致现行行政附属问题解决机制弊端凸显：第一，有悖诉讼经济原则。一个民事纠纷的解决，从民事诉讼的中止到行政诉讼的启动再到民事诉讼的恢复，甚至进入再审程序，程序的频繁启动，需要投入大量的人力、物力、财力和时间，导致的恶果是法院诉讼效率低下，诉讼成本巨增，有限的司法资源被无效耗费。第二，损害司法权威。人民法院在民事诉讼中对有明显瑕疵的具体行政行为不予审查，直接作为裁判的依据，极易产生错误判决。具体行政行为一旦被依法撤销，则不可避免地出现相互矛盾的判决。司法实践中，不同法院或同一法院内部不同审判庭之间就同一事实裁判相互矛盾冲突的现象比比皆是，严重损害了司法权威。曾经轰动一时的“高永善诉焦作市影视器材公司纠纷案”就是最为极端的例证。[3]第三，有碍权利保护。诉讼周期越长，当事人付出的经济和精神成本就越高；诉讼效率低下，当事人的权利就不能得到及时的保护。无论审判能怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。[4]因而，探寻一条公正、经济的解决蹊径势在必行。


二、嬗变：民事诉讼中解决行政附属问题之可行性


社会关系的复杂多变，不同诉讼程序的局限性，单纯依赖一种诉讼方式有时难以解决纠纷，特别是民事争议与行政争议关联在一起的情况下，就更需要借助民事诉讼与行政诉讼程序有机的糅合来解决这些纠纷。在民事诉讼中，有条件地处理和解决行政附属问题既是应对司法实践的需要，也有相应的理论支撑。


（一）支撑：民事诉讼中审查具体行政行为之理论基础


1、公定力的再认识


司法实践中，人民法院对具体行政行为不予审查或直接认定的做法源于对行政行为公定力的片面认识。所谓行政行为的公定力即行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。[5]关于行政行为的公定力，法学界有两大学派：有限公定力说与完全公定力说。有限公定力说认为，行政行为一般具有公定力，但具有明显瑕疵的除外。该说是德日等大陆法系行政法学或受大陆法学影响较大的行政法学上的通说。完全公定力说认为，不论行政行为在实体法上是否有效，一旦作出，均推定为有效，只有法定机关依法定的程序才可否定其效力。该学说只是西方法学的少数派的观点。显然以行政行为具有公定力为由而在民诉中对其概不审查的一刀切观点是仅仅以完全公定力说为其理论基础的，而忽视了有限公定力学说的存在。[6]


2、历史沿革的基础


我国实行一元化的司法体制，没有专门的行政法院，民事、行政案件均由人民法院统一受理。在行政诉讼法颁布实施之前，行政诉讼通过民事诉讼得以实现。1982年3月8日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》是我国行政诉讼制度建立的标志。[7]直到1989年行政诉讼法的出台，行政诉讼才从民事诉讼中分离出来，成为一个独立的诉讼。由于行政诉讼脱胎于民事诉讼，两种诉讼在制度设计上，存有不少共通之处，且民事诉讼法仍是行政诉讼法不足时的参照。


3、证据规则的要求


在民事诉讼中，具体行政行为作为当事人支持自己主张或抗辩理由的依据，处于证据地位。根据民事诉讼法的规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，确定其效力。由此可见，审查证据效力既是法律赋予人民法院的权力，也是人民法院的法定职责。人民法院应当遵循证据规则，对作为证据的具体行政行为的真实性、关联性、合法性进行审查。同时，最高人民法院制定的关于行政诉讼和民事诉讼证据的若干规定中，也仅规定国家机关、社会团体等依职权作出的公务书证一般优于其他书证，并未认可公务书证具有绝对证明力。


4、特定审查的规定


现行法律虽未明文规定人民法院可以在民事诉讼中审查具体行政行为，但特定情况下的审查已在民事诉讼法中留下印迹。民事诉讼法第67条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。依此规定，民事诉讼法实际赋予了人民法院在特定情况下对公证这种具体行政行为的附带性司法审查权。在民事诉讼中人民法院不但可以对作为代表国家行使证明权的公证机构的公证行为有权进行审查，而且可以根据一定的标准(即有相反证据足以推翻公证证明)否定之。[8]


5、司法解释的依据


最高人民法院若干司法解释明确表明，民事诉讼中可以审查具体行政行为的合法性，并可否认违法具体行政行为的有效性，为人民法院在民事诉讼中有条件地审查和解决行政附属问题提供了依据。如最高人民法院、公安部于1992年12月下发的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，[9]该联合通知确定了人民法院在民事赔偿和交通肇事案件中可以对公安机关作出的责任认定和伤残评定行政确认行为进行审查，对于“确属不妥”的，不予采信，以人民法院司法认定为准。诸如此类的司法解释不胜枚举，特别是最高人民法院2002年5月21日针对北京市高级人民法院请示所作的《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》，[10]被誉为“开创了在专利商标民事纠纷诉讼中一并审理行政案件的先河”。[11]

（二）借鉴：域外行政附属问题解决机制的考察


推行一元制司法体制的英美法系国家与推行二元制司法体制的大陆法系国家，对于附属问题的处理各有不同，即使同一法系国家也不尽相同，各有其独特之处。其中，在民事诉讼中对行政行为予以审查的国家也并不鲜见。在德国，当行政行为成为民事诉讼先决问题，并经行政法院判决确定者，民事法院应受其判决拘束，若未经行政法院判决，民事法院应当自行作出判断，若当事人已起诉至普通法院，并不得就此先决问题请示行政法院确认行政处分是否违法。[12]在英国，对于附属问题判例法发展出两个普通原则：1、作为附属问题的权力滥用。即如果公法上的决定对于私法上的权利救济而言是附属问题时，这项公法上的决定就没有必要通过提起司法审查而对之加以审查，可以在普通程序中一并审查。2、作为抗辩理由的权力滥用。 法院普遍接受行政行为的无效可以在刑事和民事诉讼程序中被用作抗辩的理由，并可在刑事诉讼程序或民事诉讼程序中对被作为抗辩理由的行政行为的有效性直接进行审查。[13]日本的当事人诉讼则更具特色（下文详述），成为诉讼中解决行政附属问题的有效途径，值得我们借鉴。


对域外相关制度的考察，不仅可以为我们提供创新思路，而且多元的、变化多端的理论和实践，也告诉我们不存在惟一的、永恒的程序定式，构建适合我国的纠纷解决机制才是最理性的选择。


三、蹊径：构建附带性审查制度的设想


在民事诉讼中一并解决行政附属问题已无理论障碍，如何设计一套可行的程序体系以保障制度的正确运行，使更多的民众能够接近正义，在通往正义的道路上不致被程序的障碍所排斥。[14]构建附带性审查制度不失为理想的解决路径。


所谓附带性审查是指在民事诉讼过程中，人民法院根据当事人的请求，对作为解决民事争议先决问题的具体行政行为一并审查，并对其效力作出评定的诉讼制度。


（一）价值：从经济分析的视角


所有的法律规范、法律制度和法律活动，归根到底，都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的，也就是以法律手段促进资源的最佳配置、促使有效率的结果的产生，从而实现帕累托式或卡尔多-希克斯式的最适宜状态。[15]对于附带性审查制度价值的考察，不妨从诉讼成本的分析入手。


1、符合诉讼经济的要求


诉讼是一种需要支付成本、能够产生收益的活动。从经济分析角度看，诉讼制度的目的就是要使成本最小化。[16]诉讼中直接成本(Direct cost)的耗费是必须的，只有尽量减少投入量，才能增加收益。[17]诉讼周期的长短影响直接成本的投入量和诉讼收益，也影响诉讼效率。在民事诉讼中引入附带性审查是利用一次诉讼程序一并解决民事争议和行政争议的诉讼制度，通过诉的客观合并，缩短诉讼周期，相对分别提起民事诉讼和行政诉讼而言，直接成本的投入量减少，诉讼效益则相应增加。


2、正确保护权利的要求


社会资源是有限的，而错误成本(Error cost)的耗费又是无法避免的，关键在于如何将错误成本压缩到最小量。错误成本意为错误的司法判决成本。[18]任何一项错误判决都会导致资源的无效使用。在民事诉讼中引入附带性审查制度，一方面可以避免人民法院因不审查具体行政行为合法性而可能造成的错误判决；另一方面也可以避免因民事诉讼与行政诉讼分别进行下，不同审判组织就同一法律事实作出相互矛盾冲突的判决。附带性审查制度通过排除错误成本支出或尽量压缩错误成本的支出量，避免司法资源的不当消耗，优化资源配置，提高诉讼效率，使当事人获得正确及时的权利保护。


3、维护司法权威的要求


公正的司法过程和公正的司法结果（裁判）是司法权威的前提，司法结果（裁判）对公众未来行为选择形成效益刺激。错误和矛盾裁判直接危及司法权威，也给当事人带来难以忍受的精神伤害。人民法院要维护司法权威，修复当事人心灵创伤，就必须支付伦理成本(Moral cost)。[19]伦理成本的增加，必然导致诉讼收益的减少。附带性审查制度通过对民事诉讼中具体行政行为的审查，否定不合法行政行为的效力，减少错误裁判；通过同一个诉讼程序解决当事人多个请求，防止矛盾裁判的发生，从而降低伦理成本的支出，以达到维护司法权威的目的。


公正需要公正的程序来保障。民事诉讼中构建附带性审查制度，是在程序经济成本不变的情况下，运用一个诉讼程序解决多种纠纷的诉讼形式，其价值不仅在于符合诉讼经济的原则，避免错误和矛盾裁判的发生，还在于拓展民事诉讼解决纠纷的功能，实现诉讼效益价值。


（二）前提：附带性审查与行政诉讼之关系协调


民事诉讼与行政诉讼是两种不同性质的诉讼，民事诉讼中的附带性审查与行政诉讼审查作为权利救济程序各有其职能范围，并不能相互取代。附带性审查与行政诉讼虽然都涉及对具体行政行为的审查，但两者有着本质的区别，具体表现在：第一，目的不同。附带性审查的目的是通过对具体行政行为效力的认定最终解决民事纠纷，而行政诉讼的目的仅限于解决行政纠纷；第二，审查范围不同。附带性审查范围是有限的，行政诉讼审查范围却是广泛的。民事诉讼中，人民法院只对认为确有审查必要的一部分具体行政行为的合法性进行审查，并非对涉及到的所有具体行政行为都要进行审查。而行政诉讼中，只要符合行政诉讼受案范围的行政行为均可审查；第三，审查强度不同。附带性审查的强度只限于合法性审查，不进行合理性审查。而行政诉讼中的审查则是以合法性审查为主，合理性审查为例外；[20]第四，审查结果不同。在民事诉讼中，人民法院对经过附带性审查的具体行政行为只进行证据效力的认定，不对具体行政行为作出撤销或变更的决定。行政诉讼中，人民法院对具体行政行为经过审查，可以根据不同情况分别作出维持、撤销等不同判决。厘清两者之间的区别，有助于我们明确两种程序各自的功能和职责范围，正确处理民事诉讼与行政诉讼之间的关系，避免司法权对行政权、民事诉讼对行政诉讼的不当干预，使之既有分工又有衔接，相互协调配合。


（三）设想：附带性审查程序的具体设计


附带性审查程序的设计应当以有利于公正、经济，彻底解决纠纷和及时保护当事人合法权益为原则。


1、当事人问题


民事诉讼中的附带性审查程序中的当事人，即原、被告仍为民事诉讼的当事人，身份地位不发生变化，作出具体行政行为的行政机关则以无独立请求权的第三人的身份参加诉讼。


行政机关以第三人身份参加到平等主体之间的民事诉讼中，是附带性审查制度设计的一个重要环节。在日本，当事人诉讼制度是其处理民事争议与行政争议关联案件的一大特色。当事人诉讼是指 “有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，且依法令的规定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼亦即有关公法上的法律关系的诉讼。”[21]日本的当事人诉讼包括两种情况：其一是实质性的当事人诉讼。即公法上的当事人诉讼，是有关对等当事人之间的公法上的法律关系的诉讼。其二是形式性的当事人诉讼。即“关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决的诉讼，但根据法令的规定以其法律关系当事人的一方为被告人诉讼”。在形式当事人诉讼中，相对人以民事争议的对方当事人为被告，而不是以行政主体为被告，但行政主体应当作为第三人参加诉讼。法院在审理民事争议的同时解决行政行为的合法性问题，因此，它主要适用民事诉讼的程序和判决，但必要时也部分适用行政诉讼的规定，法院的判决对民事纠纷的主体及行政主体均具有约束力。日本的当事人诉讼中原被告是民事纠纷当事人，行政主体作为第三人参加诉讼。[22]借鉴日本的当事人诉讼制度，当民事诉讼中需要予以附带性审查时，人民法院应当追加作出具体行政行为的行政机关作为无独立请求权的第三人参加诉讼，一方面有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本；另一方面也有助于人民法院全面、公正地解决纠纷。


行政机关既然以无独立请求权的第三人参加诉讼，那么，他在民事诉讼中诉讼地位该如何确定？关于无独立请求权的第三人，近年来不少学者主张以有无直接诉的利益为标准将无独立请求权的第三人分为两种形态，即准独立第三人和辅助参加的第三人。其中辅助参加的第三人是真正意义上的“无独立请求权的第三人”，他参加诉讼的目的，是知悉本诉的情况。[23]如果人民法院在这种第三人参加诉讼伊始就不打算让其承担民事责任，而仅仅是为了使本案情况让该第三人知悉，以便让他同一方当事人(主要是被告)一起抗辩和反驳原告的请求，就可在诉讼中通知该第三人参加诉讼。[24]民事诉讼中，作出具体行政行为的主体行政机关作为第三人参诉的目的只是站在所辅助主当事人一方，证明其作出的具体行政行为合法有效。因此，他处于辅助参加的第三人地位。行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，他所提出的主张和抗辩不得与主当事人相冲突，也不享有请求撤诉和和解的权利。


2、附带性审查适用范围


附带性审查适用的范围是有限的，并非对民事争议涉及的所有具体行政行为都要审查。在民事诉讼中，行政附属问题之所以出现，是源于行政行为对民事活动的管制和约束所致。这种管制和约束主要表现为：第一，行政行为赋予民事主体一定的民事主体资格；第二，行政行为成为民事法律行为成立的法定程序要件；第三，行政行为成为民事主体享有民事权利和承担民事责任的依据。因此，基于具体行政行为对民事法律行为的影响及具体行政行为的分类，民事诉讼中可予以附带性审查的具体行政行为主要为以下几种类型：


（1）行政确认行为。行政确认行为指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。[25]行政确认行为通过对公民、法人或者其他组织之间的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别和确认，从而创设新的权利义务关系。行政确认行为主要包括权属确认、工伤事故确认、交通事故责任确认、残疾等级确认等。


（2）行政裁决行为。行政裁决行为指行政机关依照法律、法规授权，居间裁判某一领域中与行政管理密切相关的民事争议的行政行为。行政裁决行为以民事争议的存在为前提。可予以附带性审查的行政裁决行为主要包括三种类型：行政机关对平等主体之间的权属纠纷所作的裁决、行政机关对平等主体之间的侵权纠纷所作的裁决、行政机关对平等主体之间的损害赔偿纠纷所作的裁决。


（3）行政登记行为。行政登记行为指行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。[26]行政登记行为与民事主体的日常生活密切相关，主要包括：房屋产权登记、婚姻登记、抵押登记等。


（4）行政许可行为。行政许可行为指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的行政行为。[27]行政许可行为与民事主体的资格相关，直接决定其有无参与民事活动和民事诉讼活动的主体资格。如工商行政管理部门应市场主体的申请作出的设立登记、注销登记等行政行为。


3、附带性审查条件


在民事诉讼中，人民法院对具体行政行为予以附带性审查必须符合一定的条件，附带性审查才能启动。


（1）具体行政行为必须构成行政附属问题。第一，具体行政行为的效力之争发生在民事诉讼平等主体之间，因与民事争议相关联而引发；第二，具体行政行为的效力是当事人用来支持自己主张的证据或抗辩的理由，并非当事人的诉讼请求；第三，具体行政行为效力认定构成民事诉讼的先决问题，即具体行政行为的效力有无影响民事诉讼案件事实的认定和裁判结果，不解决该问题，民事诉讼无法继续进行。


（2）当事人向人民法院提出附带性审查请求。出于对当事人诉权的尊重，在需要附带性审查的情况下，法官应行使释明权，告知当事人对行政附属问题可提出附带性审查请求或另行提起行政诉讼，当事人有权选择附带性审查程序或另行提起行政诉讼。如果当事人不愿意选择附带性审查程序，人民法院不能依职权进行审查，应当允许当事人另行提起行政诉讼。如果当事人对作为证据的具体行政行为效力未提出异议或表示认可，根据自认规则，人民法院可对具体行政行为的效力不予审查。


（3）当事人在一审中提出附带性审查请求。当事人只能在一审民事诉讼过程中，即在一审起诉时或一审判决宣告前提起附带性审查请求。当事人逾期提出的，应作为行政案件另案处理。一审中当事人未提起附带性审查请求，根据二审终审的诉讼原则，二审中当事人不得再提起。


4、附带性审查强度


在民事诉讼中，人民法院对行政附属问题的附带性审查强度应为合法性审查，即只对具体行政行为是否合法进行审查，不涉及合理性问题或恰当性问题。合法性审查强度下的考量标准应为：权限正当、程序正当和适法正确。所谓权限、程序正当和适法正确标准，是指人民法院审查具体行政行为时应围绕具体行政行为是否符合法律规定的权限要件、实质性程序正当和程序性程序正当要件，以及适用法律、法规、规章是否正确，对行政行为是否具有合法性进行审查。[28]


5、附带性审查标准


依有限公定力说，重大或明显瑕疵的行政行为不具有公定力，为无效行政行为。在民事诉讼中，人民法院对行政附属问题的审查标准应限定为重大明显瑕疵。若作为证据的具体行政行为存在重大或明显瑕疵，应认定为无效。若瑕疵只有具备专业的行政知识或技术知识的人才能辨别或瑕疵不严重不明显且不影响实体内容的行政行为，一般不轻易认定为无效。重大或明显瑕疵情形主要表现在：（1）主体瑕疵，即行政主体无法定职权或行政主体资格不合法或明显超越行政主体职权的行政行为。（2）内容瑕疵，即内容不明确或自相矛盾、内容明显严重违法或违反公序良俗原则、客观上不可能实现的行政行为，以及明显是基于错误事实认定而作出的行政行为等；（3）形式瑕疵，即欠缺法律规定的特定形式要件，或形式有重大瑕疵的行政行为；（4）程序瑕疵，即严重违反法定程序的行政行为。如欠缺法定步骤、违反法定顺序、法定形式等。重大明显瑕疵的审查并不需要专业的行政知识和技术知识，一般民事法官具备的法律知识及常识经过审查就可予以识别判断。

6、附带性审查程序


（1）管辖问题。行使附带性审查权的法院应对行政附属问题具有管辖权。即当民事诉讼与相关联的行政附属问题按照管辖原则属同一法院管辖时，受理民事诉讼的法院才能进行附带性审查。当民事诉讼与相关联的行政附属问题按照管辖原则不属同一法院管辖时，不能进行附带性审查，当事人只能另行提起行政诉讼。


（2）审查主体问题。对具体行政行为进行附带性审查的主体为审理民事争议的合议庭。民事审判一审程序包括普通程序和简易程序，根据民事诉讼法的规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件适用简易程序审理，由审判员独任审理。当民事诉讼中，既有民事争议又涉及行政争议，相对而言法律关系复杂、争议较大，不适宜审判员独任审理。人民法院应由审判员组成合议庭，或由审判员、人民陪审员组成合议庭进行附带性审查。


（3）证明责任问题。民事诉讼当事人应遵循民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，对各自提出的主张负举证责任。在附带性审查中的，当事人应遵循行政诉讼法及最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定，承担相应的证明责任。


（4）中止诉讼问题。当行政附属问题出现时，法官应当向当事人了解是否就行政争议已提起了行政诉讼或行使了其他行政救济途径，当事人有义务告知人民法院相关起诉和受理情况。行政附属问题出现以下情形之一的，应当根据民事诉讼法第136条的规定中止诉讼，待行政附属问题解决后再恢复诉讼。第一，当事人就行政附属问题已提起行政诉讼或通过行政程序解决。在民事诉讼中，当事人就行政附属问题已提起了行政诉讼或已通过行政程序解决，人民法院不应对具体行政行为进行审查，应当中止民事诉讼，待行政诉讼或行政程序解决后再恢复诉讼。第二，行政附属问题在民事诉讼中无法解决和审查的，必须通过其他程序才能解决。一般指法律有明确授权由其他国家机关对行政争议拥有最终裁决权的情形，人民法院也不应审查，应当中止诉讼。


（5）审查结论问题。在民事诉讼中，人民法院对作为证据的具体行政行为进行审查，仅确认其是否具有证据效力，不对具体行政行为作出撤销或确认违法的评判。人民法院经审查可对具体行政行为的效力作出不同的认定：第一，具体行政行为存在重大或明显瑕疵，人民法院可直接宣告其无效，认定该具体行政行为在民事诉讼中不具有证据效力；第二，具体行政行为合法有效，人民法院可认定其在民事诉讼中具有证据效力。第三，当具体行政行为在民事诉讼中，只是当事人支持自己主张的一个证据，并不直接影响民事争议的解决，而其他证据充分，能够相互印证，人民法院可以运用其他证据直接作出裁判，而不必拘泥于具体行政行为所确定的事实。为了避免司法权与行政权的对立，在此种情况下，可以向有关行政机关发出司法建议函，由行政机关根据司法最终解决原则，纠正自己有错误的具体行政行为。[29]法院的判决对行政机关具有约束力，行政机关必须服从。


（6）上诉问题。一审判决作出后，本诉的主当事人对民事判决不服，可以提起上诉。但无独立请求权的第三人行政机关无上诉权，因行政机关参与本诉的作用，只是辅助主当事人一方进行诉讼，无须承担民事责任。因此，他不享有上诉权。


在民事诉讼中，人民法院对有争议的具体行政行为作为证据审查后予以认定，且作出的民事裁判已经发生法律效力，若当事人就该争议的行政行为又提起行政诉讼，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条第10项之规定：诉讼标的即被诉具体行政行为为生效判决的效力所羁束的，人民法院应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。据此，人民法院应当裁定不予受理。


结 语


法律必须是稳定的，但不可一成不变。法律的稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求。[30]附带性审查制度的构想是社会和司法实践发展和需求的产物，但它并非完美无缺。对于一些案情较为复杂或重大的行政附属问题，附带性审查制度尚不能达到理想的审查效果。因而，它并不能完全取代行政诉讼对民事争议的救济作用。作为权利救济途径，使之与行政诉讼相互配合，相互协调，发挥各自的诉讼功能，形成有序、有效运转的权利救济机制是制度设想所追求的境遇。



注释：


1、樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年4月第1版第577页。


2、杨荣新主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第737页。


3、该案围绕三间房屋的所有权争议，纠纷各方当事人分别进行了民事诉讼和行政诉讼，历经区政府、中级人民法院、高级人民法院的数次民事审判和行政审判，先后作出了8份内容相互冲突的裁判，历时数年之久，纠纷没有得到及时解决，而司法权威却受到极大冲击。


4、[日本]棚獭孝雄：《纠纷解决与审判制度》，王新亚译，中国政法大学出版社1994年版，第266页。


5、廖永安著：《民事诉讼理论探索和制度整合》，中国法制出版社2005年1月第1版，第356页。


6、苏西刚、付文华：《民事诉讼中行政附属问题探析》，载于《行政法学研究》，2000年第1期第61页。


7、樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年4月第1版，第548页。《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定，法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。


8、唐德华主编：《民事诉讼理念与机制》，中国政法大学出版社2005年6月第1版第530页。


9、该联合通知第4条规定，当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。


10、该批复明确指出：“对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专利权的民事诉讼，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起诉讼的行政案件，由知识产权庭审理；不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他行政案件，由行政审判庭审理。”虽然该批复表明此类案件的管辖权仅适用于北京市高级人民法院和中级人民法院，但其目的是为了适用当前的审判实践，避免对涉及同一知识产权的行政审判与民事审判结果发生矛盾而作出的。


11、杨荣鑫主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第740页。


12、吴庚著：《行政争诉法论》，三民书局1999年版，第9页。


13、参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第29-30页。


14、汤景桢：《论我国小额诉讼程序的构建》，载于《政治与法律》2003年第2期。


15、钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2005年10月第1版，第7页。


16、钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2005年10月第1版，第57页。


17、直接成本意为诉讼制度的直接运作成本。指人民法院和当事人及其他诉讼参与人在进行起诉、审判和执行过程中所消耗的费用。直接成本包括公共成本和私人成本。参见钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2005年10月第1版，第57页。


18、钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2005年10月第1版，第57页。


19、伦理成本即国家专门机关和当事人以及诉讼参与人在进行诉讼过程中所遭遇的精神利益的损害。伦理成本不仅包括因错误裁判而导致的民众对人民法院消极评价带来的信念、尊严和权威的损失，也包括因人民法院的错误裁判给当事人带来的精神损害。参见钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2005年10月第1版，第57页。


20、“例外”表现在行政诉讼法第54条第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。即人民法院有权对显失公平的行政处罚判决变更。


21、参见日本《行政案件诉讼法》第4条规定。


22、参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第28页。


23、江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2003年第1版，第128页。


24、江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社,1999年第1版，第438页。


25、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第197页。


26、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第199页。


27、张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2004年6月第2版，第126页。


28、参见解志勇著：《论行政诉讼审查标准》，中国人民公安大学出版社2004年7月第1版，第159页。


29、唐德华主编：《民事诉讼理念与机制》，中国政法大学出版社2005年6月第1版，第531页。


30、博登海默著:《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第339－340页。

 江西省抚州市中级人民法院  黄建华 魏灵