第一章 民事证据保全制度概述
一、民事证据保全制度的历史沿革与概念

（一）民事证据保全制度的历史沿革

约翰·享利·梅利曼曾说过:“大陆法系的所有诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法。”[①]作为证据保全制度也不例外，它始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传至今，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。现行德国《民事诉讼法》第二编第十二节所规定的“独立的证据程序”即由最近一次修法将原“证据保全”程序扩展而成。日本国新《民事诉讼法》则在第一审程序中的证据章之第七节规定了“保全证据”的一些事项，同样地，继受德国、日本等国的规定,我国台湾地区《民事诉讼法》也在第一审诉讼程序的证据一节之下专列一目规定“证据保全”。法国《民事诉讼法》对于证据保全制度没有直接的规定，但是我国学者认为，出于实际需要也并不禁止这种制度，并且在学理上一般都承认这种制度。[②]

对于英美法系国家的证据保全制度，有学者认为，由于采取当事人主义的审判方式，且举证规则所限，强调法官中立性而不是职权性，并没有产生完整的大陆法系意义上的证据保全制度，只能从法条中找到些许多类似证据保全制度的相关规定。如《英国民事诉讼规则》第16、31条对诉前理证据开示作出了全面概括，美国《联邦民事诉讼规则》第27条规定了“诉前和上诉系属期间的庭外证言”也将证据开示的期间拓展至诉前。[③]英美法系国家虽然没有证据保全的概念，但是，他们的证据开示制度却有着与证据保全制度同样的功能。

经过各国在实践和理论上对证据保全制度的发展，现代许多多边条约也吸收了证据保全制度。1995年1月1日，世界贸易组织（WTO）正式取代关税与贸易总协定（GATT），突破了原有的货物贸易框架，将服务贸易和知识产权等当代国际贸易领域纳入其中，并达成《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs），在TRIPs协议中，对证据保全制度采取的时间、时限以及证据保全的担保都作了具体的规定。

早在我国西周时代，就已经形成了一套完整的证据制度，当时为了使诉讼顺利进行，在诉讼过程中的各个环节都有明确的职能分工，在中央诉讼机关下设置了一个机构“司厉”，专门保全盗贼犯罪工具、赃物等证据。[④]在战国，为了调查和保存证据，出现了拘传措施，在宋代，将拘传对象扩展至证人。经过历年的发展，证据保全制度初见端倪，到了近代，《大清民事诉讼律（草案）》第三编中规定了证据保全制度。民国政府在1935年2月公布、同年7月实施的民事诉讼法第七编中也规定了保全程序。1950年12月，中央人民政府法制委员会拟定了《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》规定的“暂先处置”对证据保全制度的内容有所涉及。1982年3月8日，新中国有史以来第一部《民事诉讼法（试行）》通过，由于深受前苏联民事诉讼立法的影响，该部法规定了证据保全制度，定义了证据保全的概念及主体，但未涉及诉前证据保全制度。1991年4月9日通过的《民事诉讼法》对证据保全的规定延续了以往的规定，只是在1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》首先明确规定海事法院可以在诉前采取证据保全。紧接着修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了诉前证据保全的规定。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条、第24条对证据保全问题作了进一步的规定，对证据保全的期限、条件、方法进行了补充，并首次以司法解释的方式提出诉前证据保全的理念。

（二）民事证据保全制度的概念

对于民事证据保全的概念，日本诉讼法学者兼子一认为，证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查时就很有可能无法进行或者难以取得的特定证据，因此，事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。[⑤]我国学者王锡三认为，所谓证据保全，就是在起诉前或起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。[⑥]我国学者常怡认为，证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。[⑦]我国学者何家弘认为，证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。证据保全是取证制度的重要环节，是收集证据工作不可分的一部分，发现证据后妥善保管及时提取、固定，否则一旦被毁坏、灭失就达不到收集证据的目的。[⑧]我国学者樊崇义认为，证据保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者依照职权主动采取一定措施对证据加以固定的调查取证措施。[⑨]可以看出，无论哪种定义方式，都有一个条件，就是证据保全的采取必须符合证据可能灭失或以后难以取得这样一种情形，而参照各国或地区的规定，以及司法实践经验，在经对方当事人同意等情形时，也可以申请证据保全。同时，我们可以看出，上述概念中是将证据保全的主体均定义为人民法院，而事实上，定义证据保全的主体不能忽视另外一个情况，即公证机关或其它专业性强的机构的证据保全，在现实生活中，大量的诉讼证据保全实际上是由公证机关或其它专业性强的机构来承担的。因此，笔者认为，民事证据保全应该定义为：在证据可能灭失或者以后难以取得或经对方当事人同意等的情况下，人民法院、公证机关或其它专业性强的机构依利害关系人的申请，或者人民法院依职权采取必要措施对证据加以固定和保护的行为。

二、民事证据保全制度的性质与功能

（一）民事证据保全制度的性质

传统观点认为，证据保全是固定证据的一种方式，对可能灭失或者以后难以取得的证据确定下来，以后可以免除有关当事人提供证据的责任。有的学者认为，证据保全程序是基于客观上的需要，在正式开展庭审调查前就特定材料预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序。[⑩]也有学者认为，保全证据只是属于提供、收集和调查证据的范围。[11]还有学者认为，证据保全实质上是一种调查取证措施。[12]这些观点都有各自的理论作支持，都有其合理性。根据我国法律规定,任何证据未经法庭质证和审理,都不得作为定案的根据,从这点可以看出,证据保全所保全的”证据”都是”证据材料”。根据我国的有关法律和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)可以看出，证据保全的条款规定在“人民法院调查收集证据”部分中，很明显倾向于把证据保全作为人民法院调查收集证据的一种方式，即证据保全实质上是一种调查取证的措施。而根据《证据规定》第23条的要求，当事人申请证据保全这一行为本身来看，又有当事人向人民法院提供证据材料线索的作用。

综上，笔者认为，证据保全根据不同情形具有不同的法律性质：

第一、如果是当事人或者利害关系人向人民法院申请证据保全，并提供了相应材料的，这是一种当事人向人民法院提供证据的行为。

第二、如果是由当事人或利害关系人提出申请，人民法院依据该申请而进行证据保全的，是当事人或利害关系人共同实施的证据收集行为，就该证据所相关联的将要予以证明案件事实，或以免除当事人关于该事实的提供证据责任。

第三、如果是人民法院依其职权主动采取的证据保全措施，根据《证据规定》关于质证的规定，以及《证据规定》第51条第3款规定的“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人的意见，并可就调查收集证据的情况予以说明。”应当把其作为是人民法院调查收集证据的一种诉讼行为，就相关事实如果有当事人负担提出证据责任的，该当事人的证据责任即被免除。

（二）民事证据保全制度的功能

1、证据保全制度的传统功能：证据之保全功能

申请证据保全，可以在诉讼过程中，也可以在诉讼前进行，无论以何种方式进行，其目的都是为了使证据经由公信力的调查和记载，从而避免因情势变更，或者物理上的变化，或者其它意外情况而导致灭失或以后难以取的情况发生。也就是说证据保全的传统或一般功能在于事前防御，对今后是否起诉或起诉后能否获得证据提供基础。

2、证据保全制度的现代功能之一：证据之开示功能

“证据开示最显著的意义，或者说是最基本的正当体现是，它使各方当事人对案件事实比仅仅依靠自顾无暇的努力能得到更加全面的了解。其前提因最终导致强制性的披露使案件事实得以暴露的更加充分，这样就使得各方当事人在庭审中向法庭提供对其本身最为充分和最为有利的证据，同时，它将最大限度地防止出现忽视具有关联性的事实或者对方在庭审中突然提出始料不及的证据的可能性。”[13]证据开示制度源于西方，近年来为我们国家在诉讼过程中所采用，但还是处于尚不成熟的探索阶段。设立证据开示制度的目的，在于使审理能够在阳光之下进行，他必须排除借裁判演恶作剧的把戏。在可能的范围内基于开示的争议点及事实展开争论，换言之，裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。由此可见确立证据开示制度主要是为了防止当事人搞“证据突袭”，这也正是各国设立此制度的初衷。

证据保全制度本来的功能在于保全证据，不过，由于在起诉前也可以进行证据保全，这些事实以文书的形式被固定并得到确认，加之通过证据保全，收集没能掌握的证据方法，从中了解新的事实，也起到了将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。这种确认事实和证据开示功能成为证据保全的派生功能并受到重视。在德国，1990年民事诉讼法的修改扩大了证据保全的范围，放宽了申请的条件。诉前证据保全的广泛适用既发挥了保全证据的功能，也使避免诉讼成为可能。日本旧法中的证据保全，至少从条文上看仅具有保全证据的功能，但审判实务承认证据保全的证据开示功能。学说对证据保全的证据开示功能也给予积极的评价，并认为其具有预防诉讼、促进和解和简化争点的优点。如我国学者张卫平对证据保全也提出了新的观点，[14]认为证据保全不仅是对证据加以固定和保全，而且具有证据开示功能即可以通过证据保全程序使申请人获得更多对方所持有的证据。因而，证据保全程序的证据开示功能应当得到重视和拓展，即当事人可以利用证据保全程序请求查阅或开示由对方所持有并经法院保全的相关证据材料。

3、证据保全制度的现代功能之二：事实之确定功能

所谓事实的确定，即由先行的证据调查以确立、固定相关事实和证据。也就是说，在法院尚未启动证据调查程序之前，当事人可以就事实、证据的现状，以有法律上的利益为前提，请求法院以证据保全的名义先行进行证据调查，以确定相关事实。如果在起诉前或起诉后法院开庭审理前，以证据保全名义而确定相关事实，有利于法院在开庭审理时集中焦点就法律问题或其它未明确的事实问题进行，以实现法庭审理功能化，提高庭审效率。也可以使当事人之间的争议自然减少甚至消除，更重要的是，双方当事人由此获得了达成调解协议的基础，可以更好地促进案件的解决。

4、证据保全制度的现代功能之三：促成纠纷的诉讼外解决功能

促成纠纷的诉讼外解决功能可以说是证据开示功能和事实确定功能的必然结果。如果当事人经过证据保全程序并对纠纷的事实有所了解和掌握后，即可据此判断是否提起诉讼，或者在起诉时，减少对相关事实争议。也就是使当事人之间的争议减少到最小甚至消除，更重要的是，双方当事人由此获得了达成调解或和解协议的基础，对于实现诉讼外解决案件起到不可估量的作用。

三、民事证据保全制度的法律价值

我国现行证据保全制度极不完善，造成实际操作法律实施的不统一，其原因就是价值取向不同所致。法律价值就像“方向盘”一样控制着法律实践活动，作为“灵魂”贯穿于法律运行的全过程。[15]由于价值取向的不同而形成立法目的、程序模式、调整方法的差别。另外，还有法律传统、经济发展水平的不同，从而形成不同的证据保全法律制度。为此，对证据保全制度进行法律价值上的分析就显得尤为重要。

法律价值是指以人与法律即主体与客体的关系为基础，能满足人的需求，从而受到人的重视和期待的法律所应当具有的最基本的存在性状、属性和作用。[16]法律产生的过程，实际上是价值法律化的过程，任何法律都反映出一种主体的价值追求。[17]对于证据保全制度而言，它的价值应当首先从法律关系主体自身的需求出发来确定证据保全制度的应然状态和目标，然后通过修改法律，使我们所期待的证据保全制度的应然状态和目标得以实现。由于证据法具有实体法和程序法的特性，即同时具有实体法价值和程序法价值的特点。所以，证据保全制度应当具有程序自由、程序公正、实体公正和程序效益四个方面的价值，它们共同构成了证据保全的价值体系。

程序自由是证据保全制度乃至整个民事诉讼程序应当具有的价值因素，程序自由就是主体选择自由。在选择性程序的证据保全制度中，程序自由的要求是保证当事人进行理性选择，根据其所能预料的行为模式及客观后果帮助其作出是否申请证据保全。

从程序公正的角度看，证据保全制度应当是保护诉讼参加人程序权益的法律武器。传统民事诉讼法理论对诉讼参加人的实体权益保护的多，而对程序权益保护的却很少。而从现代的法学理念来看，程序权益与实体权益是紧密相连的。程序权益是实体权益的基础和前提，离开了程序权益的保护，实体权益也就难以实现。证据保全制度对诉讼参加人程序权益的保护，首先，体现在主体自身需求时，无论诉前，还是诉中，均可平衡地运用证据保全功能加以保护。法学界普遍认为我国民事诉讼法只规定了诉讼证据保全，而无诉前证据保全，这并非证据保全制度的应然状态。一旦当事人限于能力不足而无法自行调查证据，或今后难以取得证据的情况下，如果证据保全不发挥其应有的功能和作用的话，则对当事人的合法权益得不到保护，所以，证据保全应当在诉前和诉讼中都应当得到应用并发挥其应有的功能和作用。其次，应当将法官客观中立标准贯彻到证据保全立法中。法官中立原则是现代“程序的基础”，它要求法官同争议的事实和利益没有关联性，法官不得对一方当事人存在岐视或偏爱。[18]最后，要建立相应的取得证据规则。无论是公证人员还是法官在进行证据保全时，均应采取遵循取得证据规则，从而使当事人的合法权益在程序上获得保障。

从实体公正的角度来看，证据保全制度为当事人双方公平论战提供证据保障，使得法院裁判获得正确的结果。在民事诉讼中，双方当事人要想平等地举证、质证和辨论，进行公平地论战，就必须使双方当事人都持有充分的证据。而证据保全制度就为当事人能在诉讼中充分举证以提供制度和程序保障。

从程序效益的角度来看，证据保全制度可以减少当事人收集证据和举证的难度以及法官认定事实的难度，便于法官及时查明案件事实，迅速作出裁判，从而缩短审理周期，降低诉讼成本，提高诉讼效率。另外，民事诉讼的发生，并非完全是由于双方当事人的矛盾所致，常常是因为一方未能保全其证据，他方趁机否认所致，如果能正确有效地使用证据保全，在相当大程度上可以减少案件的发生，即使发生纠纷，也可以在诉讼中调解。

综上所述，在证据保全各价值相互关系中，程序公正是基础，程序自由是前提，实体公正是核心，程序效益是目标。它们之间相互和谐统一，，相辅相成，缺一不可，构成了证据保全的价值体系，从而实现整体价值功能与作用的最大化。

第二章 民事证据保全制度的比较法研究

一、英美法系国家的相关规定

（一）美国法及澳大利亚法

英美法系国家不像大陆法系国家那样拥有完整的民事证据保全制度，美国法律只对证言的证据保全有所涉及，但规定未经作为当事人的被告人同意不得进行证据保全；询问和交叉询问的范围应和审判时允许的范围相同。基于被告人的请求或权利的放弃，法庭可以命令证据保全以民事诉讼规定的书面询问的方式进行。该请求将构成对证据保全及使用被保全的证据提出并异议的权利的放弃。

澳大利亚的法律中有一条关于提交书证的规定，有学者认为可以把它看作是证据保全的规定，即澳大利亚《1995年证据法》第188条关于扣押书证的规定：“符合法院所认为适当的条件时，法院可以指令，由法院官员或他人在一定时期内扣押或保管应向法院提交或开示的书证。”[19]

（二）英国法

在英国法中很难找到关于证据保全的具体规定，有人认为，英国民事诉讼中的Anton Piller命令属于证据保全命令，这一命令是Denning勋爵在1976年判例中首创。该命令是指：法院命令被告允许原告或原告的代表进入被告的地方进行搜查，并拿走物件、文件或资料（如电脑资料），以便保留有关证据。英国法院改革后，在1999年4月26日民事程序规则中，Anton Piller命令的正式名称改为“Search Order”（搜查令），原告申请Anton Piller命令必须以宣誓书提供一个全面与坦率的陈述以表明其申请具备证据保全实质要件的要求。[20]这种命令后来发展成为英美法中比较有特色的禁令制度的一种，有人认为禁令是证据保全制度在英美法中的表现。我国有学者认为，禁令是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院要求侵权当事人实施或禁止当事人实施一定行为的命令。[21]这种观点认为禁令不是诉讼保全更不是证据保全。

二、大陆法系国家和地区的相关规定

由于大陆法系国家在民事诉讼中采取职权主义的审判模式，法官可以收集调查证据，因此，证据保全制度在大陆法系国家的成文法中都有比较明确的规定，其中也有对诉前证据保全的规定。

（一）德国法

德国关于民事证据保全制度的规定集中在《德意志联邦共和国民事诉讼法》第二编“第一审程序”第十二节“独立的证据程序”中，共九个条文，即第485条至494条。第485条规定了许可证据保全的条件，即在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请必须是只有在对方当事人同意时或者证据有灭失或难以使用之虞时，或者必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上利害关系时方予以许可证据保全。[22]可见，德国民事诉讼法已经明确规定了诉前证据保全。第494条是关于对方当事人不明时的规定，即法院可以为不明的对方当事人选任代理人，以便在调查证据时保护对方当事人的权利。其余的条款规定了证据保全的管辖法院、申请的内容、对申请的裁判、保全措施的实施和诉讼期间等等。

（二）法国法

法国《民事诉讼法》第145条规定“如在任何诉讼之前，有合法原因应保全或确定对案件争议可能有决定作用的事实证据，应利害关系人的请求，法律允许的各种审前准备措施得依紧急程序命令之。”[23]这是对诉前证据保全的法律规定，法官可以指示对进行的审前活动全部或者部分制作录音、录象，或者录制视听资料并将资料保存在法院书记室，每一当事人均可请求提交一份录制资料或者进行复制或转录。

（三）日本法

日本关于民事证据保全制度规定在日本新民事诉讼法第二编“第一审诉讼程序”第三章“证据”的第七节“保全证据”中，从第234条至242条对民事诉讼证据保全程序作出了专门的规定。在进行证据保全的条件方面，规定“在终局性地确定实体权利关系判决之前，暂且作出的保全处分或在诉讼程序进行中所提出的其它申请是否许可的决定，在法律上只要求释明即可。”在证据保全的管辖方面，规定得比较具体，规定了起诉前和起诉后两种证据保全形式。不过这两种方式实施证据保全管辖存在较大的差别。如果当事人在起诉后提出证据保全申请的，一律由应适用证据保全审级的法院管辖，但在紧急情况下，即使提起诉讼后，当事人也可以向证据调查地的地方法院或简易法院提出证据保全的申请。而对于起诉前提出的证据保全申请，其管辖规定比较复杂，其管辖原则主要是由证据调查之地方法院或简易法院管辖。另外，日本民事诉讼法还规定了：不能指定对方当事人时处置、依职权保全证据、不能提出不服声明、由受命法官调进证据、期日传唤、费用和口头辨论中再询问等内容。

（四）我国台湾地区的立法例

我国台湾于2003年6月25日修正公布的《民事诉讼法》第368条至376条都是关于证据保全制度的规定。其中对于证据保全申请条件规定为“证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意，得向法院申请证据保全”，足以可见，我国台湾地区的证据保全申请条件较之大陆规定更为宽泛。

我国台湾《民事诉讼法》关于证据保全之调查程序规定得尤为详尽，第373条规定，“调查证据期日，应通知声请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期日前送达声请书状或笔录及裁定于他造当事人而通知之。当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见”。第374条规定，“他造当事人不明或调查证据之权利，得为选任特别代理人”。第375条规定，“调查证据笔录，由命保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中声请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。”可见，台湾地区将证据保全调查程序规定为适用一般的调查程序。

对于证据保全的受理法院，台湾《民事诉讼法》对起诉前和起诉后的证据保全作了区分，起诉前，向受询问人居住地或证物所在地之法院申请，在起诉后，向受诉法院申请，在紧急情况下，起诉后，也可以向受询问人居住地或证物所在地之法院申请证据保全。

对于证据保全之解除，第376条规定，“保全证据程序终结后逾三十日，本案尚系属者，法院得依利害关系人之声请，以裁定解除因保全证据所为文书，对象之留置或为其他适当之处置”。这样，就对声请证据保全的人有了约束，避免有的当事人故意声请证据保全方式达到不可告人的目的。

对于证据保全之费用，第376条规定，“保全证据程序之费用，除别有规定外，应作为诉讼费用一部分负担。在三十日内案件尚未系属者，法院得依利害关系人声请，命保全证据之声请人负担程序费用。”因而，证据保全的费用一般作为诉讼费用之一。

三、对两大法系国家和地区证据保全制度的分析和总结

从英美法系国家、大陆法系国家以及我国台湾地区对证据保全制度的相关规定可以看出，作为一种程序制度以及固定、保全证据的必要手段。证据保全的适用条件、管辖法院、证据保管等可以分以下几种情况：

1、适用条件方面。将证据即将灭失或将来存在难以使用的障碍作为证据保全的条件之一国家有德国和俄罗斯；将经对方当事人同意作为证据保全的条件之一国家有美国和我国台湾地区；将必须确定案件现状并且申请人对确定有法律上利害关系作为条件之一的国家有德国和奥的利。

2、在能否选项任特别代理人方面。各国或地区的立法一般都有规定，当一方当事人提出证据保全申请，而相对一方当事人不明确时，为了保护不明确的相对方的诉讼权益，可以选任特别代理人，一般由法院指定，如德国、日本和我国台湾地区。

3、在申请证据保全管辖方面。立法区分起诉前和起诉后两种保全的国家有德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区。

4、在保全后的证据保管范围方面。一种是在法律上没有明确的范围限定，主要采取列举式，如德国民事诉讼法第485条规定为了保全证据，根据当事人一方的申请，可以指定勘验、询问证人和鉴定人。另一种是不设定明确的范围限制，由法院根据情况采取必要的方法和措施。如日本民事诉讼法的规定以及我国台湾地区的规定。

另外，各国法院对于证据保全的申请，一般采取裁定方式决定是否进行保全。而且有关证据的保全费用一般也作为诉讼费用的一部分。

第三章 我国民事证据保全制度的现状与缺陷

一、 我国民事证据保全制度的现状

（一）现行《民事诉讼法》及司法解释的相关规定

现行《民事诉讼法》第七十四条规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。该条规定了证据保全的条件、启动的主体及方式，从条文本身来看，此处的证据保全规定为诉讼中的证据保全。

2002年４月１日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条规定：“ 当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。” 第二十四条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”该条文规定了申请证据保全的期限、担保、方法等，同时以司法解释的形式明确了诉前证据保全。

（二）《海事诉讼特别程序法》中证据保全的规定

2000年7月1日正式实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五章就证据保全制度作了专门详细的规定，该法第六十三、六十四条规定了证据保全的管辖；第六十五至六十七条规定了申请的要件；第六十八规定了法院的裁判及对当事人的救济；第六十九条对裁定不服作出了规定；第七十条对被请求人和利害关系人对于申请人申请错误而造成的损失有获得赔偿的权利作出了规定。从上述详细的法条规定可以看出，海事证据保全制度对民事证据保全制度的细化和完善，实现了在诉讼程序上对民事诉讼法的继承和超越。[24]作为最为详尽的证据保全规则，海事证据保全程序对普通民事证据保全程序有着不可忽视的借鉴意义，极大地丰富了证据保全制度的内容，对民事诉讼中的证据保全制度也必将产生重大影响。[25]

（三）知识产权立法及相关司法解释中证据保全的规定

2001年修订的商标法第五十八条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。”该条分别对证据保全程序的启动、法院的裁判、担保以及不起诉的处理等作出了规定。修正后的著作权法、商标法再次确认了诉前证据保全制度的合法性。[26]

1、关于证据保全程序的启动。该条第一款可以看出，商标法规定的证据保全程序实质上是一种诉前证据保全。

2、关于申请条件。该条第一款也规定申请的条件是为了制止侵权行为在证据可能灭失或者以后难以取得的情况出现时。另外，《关于诉前禁令和证据保全的解释》第二条规定：“诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出”，即侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的法院均可受理证据保全的申请。对于担保问题，该条第三款规定法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。《关于诉前禁令和证据保全的解释》也更加明确了提供担保的条件，即申请人申请诉前证据保全可能涉及被申请人财产损失的，法院可以责令提供相应担保。

3、关于法院的裁判。该条第二款规定，法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定，裁定采取保全措施的，立即执行。《关于诉前禁令和证据保全的解释》对裁定的内容进行了限定，即保全证据的范围限于申请的范围。

4、对未起诉的证据保全的处理。该条第四款和《关于诉前禁令和证据保全的解释》均作出了明确的规定。即规定申请人应当在采取保全措施后15日内起诉，如果申请人不起诉或者申请错误造成申请人损失的，被申请人有权获得赔偿的权利。

对于著作权法中涉及到证据保全的内容与商标法规定基本一致。2000年修订的专利法没有明确规定诉前证据保全，其余均与商标法规定一致。仅对“诉前禁令”作出了规定，诉前禁令的具体程序可以根据当事人申请，参照《民事诉讼法》第七十四条的规定，同时进行证据保全。在司法实践中，对于专利案件的诉前证据保全也正是依照证据保全的规定进行操作的。

二、我国民事证据保全制度存在的缺陷

（一）诉前证据保全中的缺陷

我国目前没有制定出一部统一的证据法典，现行民事诉讼法也只是对诉讼证据保全制度作了粗略的规定，而对诉前证据保全制度，立法却很少顾及。然而，“实务界在理论界不注意的时候便已经悄悄开始了改革的步伐”[27]。对在立法上尚未明确规定而在实践中已遇到的问题进行了大胆尝试。我国司法实践中适用诉前证据保全的情形并不罕见。如厦门海事法院于1992年12月2日受理的厦门特区锦江贸易公司诉前申请对天津远洋运输公司倒签提单予以证据保全案；广州海事法院于1993年8月9日受理的重庆对外贸易进出口公司对被申请人土耳其舍瑞荷古里拉公司所属“娅菲丝”轮实施诉前证据保全案；海南省海口市中级人民法院于2001年4月23日受理的原告光明日报社记者杨连成诉海南国际旅游网络有限公司和海南中款银通网络有限公司网络侵犯著作权案，正是由于原告在诉前于4月16日对被告经营的两网站侵权的证据及时申请海南省公证处进行了诉前保全，才致使被告在诉讼中主动与原告调解，达成了调解协议。这些都是成功进行诉前证据保全的实例，然而更多的情形则是由于立法的缺失而使诉前证据保全步履维艰。

由于立法的的相对滞后，司法实践就成了诉前证据保全制度前进的推动力。令人惊喜的是，1997年6月，上海市高院发布的《经济纠纷诉讼证据规定（试行）》第7条中，就已有了诉前证据保全的规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，当事人可以向证据所在地人民法院申请诉前证据保全。当事人在人民法院采取诉前证据保全措施后15日内不向管辖权的人民法院起诉的，人民法院应当采取解除证据保全。”1998年湖南高院发布的《经济纠纷诉讼证据规定（试行）》第7条中也有相同的规定。司法实践中的规定，具有创造性，不仅推动了诉前证据保全制度的进程，而且对证据保全制度的不断完善和发展，其积极意义是显而可见的。

我国在立法上首次规定诉前证据保全制度是在1999年颁布的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，该法第63条规定：“当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出。”2001年修订的《著作权法》和《商标法》再次对诉前证据保全制度予以确认。2002年4月1日起施行的《证据规定》，以司法解释的形式规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理”。

综上可知，诉前证据保全制度主要适用于知识产权案件和海事诉讼案件，对于一般或其他民事诉讼案件，一般不能适用诉前证据保全。且关于诉前证据保全的规定过于抽象，适用范围比较狭窄，无法在实践中很好地进行操作。对于诉前证据保全制度，应当在今后立法中加以完善和扩充。

（二）申请证据保全的条件方面的缺陷

《民事诉讼法法》第七十四条规定申请证据保全的条件为：在证据可能灭失或以后难以取得的情形。像德国、我国台湾地区在申请要件方面，除了要求“在证据可能灭失或以后难以取得”这一条件外，还规定在取得对方当事人同意时，或者必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上的利害关系时也可申请证据保全。

就证据保全的申请条件而言，我国规定得比较单一，申请的条件也过于狭窄比较狭窄，随着社会的发展，经济的高速增长，新鲜事物的不断出现对我国立法提出了新的挑战，应当针对不同情形，适时地扩大我国申请证据保全的条件范围，提高当事人对证据保全的适用能力，保证诉讼程序的公正，以维护当事人的合法权益。

（三）证据保全主体方面的缺陷

根据我国民事诉讼法第74条的规定，证据保全由人民法院进行，即证据保全的主体是人民法院，可见我国民事诉讼法只规定了一个证据保全的主体即人民法院。在司法实践中，人民法院作为唯一的证据保全的主体，不仅增加了人民法院的负担，而且减少了当事人选择证据保全主体的范围，对于保障当事人权利的行使和实现是不利的。在现实生活中，我国的公证机关或其它专业性强的机构承担了大量的诉前证据保全的功能。由于具有政府职能的行政机关（包括公安、工商、卫生、质检、渔政、海事、计量等部门）依据其自身的行政职权在采取保全措施是更具有较强的可操作性，在现实生活中，这些机构事实上也采取过大量的证据保全措施，同样对案件的处理起到了重要的作用。因而，民事诉讼法仅规定人民法院作为证据保全的主体是狭隘的，而且存在严重缺陷的。

（四）证据保全的程序缺陷

1、证据保全的形式要件

所谓形式要件是指申请书应当列明的事项，主要包括对方当事人、应保全证据、依该证据应当证明的事实以及应保全证据的理由等四项。我国现行的《民事诉讼法》对此并未明确作出规定，只是在1999年的《海事诉讼特别程序法》中规定申请海事证据保全应当提供申请书，申请书应当载明请求保全的证据，该证据与海事请求的联系，申请的理由等。另外，在2001年修订的《商标法》和《著作权法》中规定仍显粗略，对证据保全的形式要件并未作规定，只是相关的司法解释有所涉及。根据相关司法解释与实践，申请证据保全应当提交证据保全申请书，申请书应当写明以下内容：第一、需要保全的证据的内容、种类和范围；第二、需要采取保全措施的证据的所在地；第三、需要保全的证据与案件事实的关系；第四、需要采取证据保全措施的理由。

综上，对于证据保全的形式要件，我国现行立法没有全面而详细的规定，这我国民事诉法的缺陷所在，是有待完善的地方。

2、证据保全的管辖

由于我国《民事诉讼法》及相关的司法解释没有明确区分诉前证据保全和诉讼证据保全，也没有明确规定法院在诉讼前是否可以采取证据保全，所以对证据保全的管辖法院也就没有明确的规定。在司法实践中，案件还没有起诉到法院时，当事人申请证据保全一般是向证据所在地的公证机关申请。随着科学技术和市场经济的发展，大量新鲜事物的出现，证据保全公证的内容也就越来越丰富，在不同的领域发挥着广泛的作用，对方当事人可能因为保全的证据对已方不利，可能会败诉而不愿意提起诉讼，从而减轻了人民法院的负担，减少了诉累。在看到公证机关作为证据保全主体的优越性的同时，也应当看到公证机关进行证据保全有其不可避免的缺陷，第一，公证机关公证的事项必须是当事人、利害关系人无争议的，第二、公证机关没有强制进行证据保全的权利，[28]第三、公证机关着重于形式审查，难免对于公证事项的合法性、真实性缺乏应有的监督。

而案件到了诉讼阶段，证据保全只能由当事人申请证据保全或人民法院依职权进行证据保全，而现行法律并未对诉讼中证据保全的管辖法院作出明确的规定，极易导致操作上的混乱，不利于诉讼的开展，更不利于维护当事人合法权益。总之，无论是起诉前还是起诉后的管辖均存在缺陷，是应当在立法中予以明确和完善的。

3、证据保全的申请期限及担保

我国《民事诉讼法》第74条规定，证据保全可以由当事人提出申请或人民法院依据职权决定开始。根据《证据规定》第23条的规定，“当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日，当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。”

由此可见，我国民事诉讼证据保全的在申请期限及担保方面进行了原则的规定，其可操作性差：

（1）对证据保全申请期限规定不严密。“举证期限届满前七日”是一法定不变期间，不存在中止、中断和延长的情形，如果当事人违反此规定，将失去向法院申请证据保全的权利。

（2）对申请证据保全的担保未明确予以规定。根据《证据规定》的规定,我国现行法律对当事人申请证据保全是否提供担保、如何提供担保以及不提供担保的后果未明确。

对于证据保全程序的开始,我国现行法律未作明确规定,这必然会对当事人合法权益造成损害，同时也反映了民事诉讼中过于浓重的职权主义的色彩。应当在立法时予以完善的地方.

4、证据保全的措施

证据保全的措施因所要保全的种类和特征的不同而有所不同。根据《证据规定》第24条的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。从该条文可以看出，证据保全措施采用的一种列举式的保全措施，在实践中，因不同的证据有不同的保存与固定方式，特别是随着科技的发展以及新鲜事物的出现，如现在流行的网上侵权诉讼，如果仍然采用列举式的保全措施的保全措施，会跟不上科技的发展，特别是现在网络技术的发达，不少网络侵权案件是特别需要网络证据保全的，如果不及时进行网络证据保全，侵权人会很快地修改或删除信息，导致受害人取不到侵权的证据，必然会对受害人的合法权益造成损害。因此，证据保全是措施应当随着科技的不断发展而不断地予以完善。

5、涉及证据保全开始程序方面的其它方面

对于证据保全裁定的采取及解除，以及裁定的送达，还有证据保全的费用等问题，我国《民事诉讼法》均没有明确的规定。而这几个方面在司法实践当中，均应用的非常频繁，其重要性是不言而喻的。如证据保全的裁定在多长时间内进行，在什么情况下应当解除，如何解除，是否应当制作解除裁定书，还在裁定书制作后，如何送达。另外，证据保全的费用如何确定，是否应当归为诉讼费用的一部分。这些都是我国法律没有作出相应规定的地方，应当在立法时予以完善。

（五）证据保全的裁判及相关救济制度存在的缺陷

一般认为，无论是当事人申请证据保全还是法院依职权开启证据保全程序，法院都需要作出裁定，这是由于裁定的性质与证据保全程序的属性和目的相吻合所决定的。而如果作出准予保全证据的裁定，相对一方当事人不得声明不服。这是因为保全证据的目的是为了事后便于调查证据的需要，这种证据并非仅对一方当事人有利，对此双方都可以加以利用，更重要的是，在大陆法系国家，法官审理案件主要任务是依职权查明事实真相，更加强调有关证据的收集和调查对保障其行使调查证据职能具有重要的实体意义。因此，大陆法系国家对于证据保全的裁定是不准予申请复议的。例如，《德国民事诉讼法》第490条规定：“对申请，不经言词辩论裁判之。”“在许可申请的裁定中，应表明准予调查的作为证据的事实、应讯问的证人和鉴定人的姓名。对此裁定，不得申明不服。”《日本民事诉讼法》第238条也规定：“对于保全证据的裁定，不得提出不服的声明。”

我国《民事诉讼法》第74条对于当事人申请证据保全或者法院依职权决定保全证据时，是应当以裁定还是以决定的方式作出，没有作出相关的规定。对此，《民事证据规定》也没有相应的规定。另外，对法院作出的裁定或决定是否可以申请复议，也没有相应的规定。不过，我国《海事诉讼特别程序》第68条规定：“海事法院接受请求后，应当在48小时内作出裁定。裁定采取海事证据保全的，应当立即执行；对于不符合海事证据保全条件的，裁定驳回申请。”第69条规定：“海事法院应当在收到复议申请之日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。”“利害关系人对海事证据保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当裁定撤销海事证据保全；已经执行的，应当将与利害关系人有关的证据返还利害关系人。”

足以可见，相关的规定只出现在《海事诉讼特别程序》中，对于证据保全的裁判及相关救济制度只限于海事案件证据保全，而对于一般的民事证据保全，我国《民事诉讼法》并未对此作出明确的规定，这也是在应该予以完善的地方。

三、对我国民事证据保全制度之缺陷的原因分析

首先，法律文化传统因素。从历史传统的角度来看，中国社会崇尚人性，主张“万事和为贵”，不赞成用诉讼的方式解决问题，缺少以法律手段来保障自己合法权益的习惯与观念，虽然内心知道证据对于解决争议时所起的作用，但是，基于防患于未然而对证据加以保全的观念十分的淡薄，一旦发生纠纷，则因证据突然灭失或者发生客观上的障碍难免会导致诉讼上不利的后果，由于这种传统思想根深蒂固，因此，制约了我国民事证据保全制度的发展。

其次，民事诉讼法学不健全的因素。我国对民事诉讼法学研究的欠缺是另一个制约民事证据保全制度发展的因素，由于种种原因，我国民事诉讼与其他法学学科相比而言，我国的民事诉讼法学仍然显得不成熟，从严格意义上讲，我国民事诉讼的学科体系尚未能够真正建立，仍然未能摆脱单纯注释法学的樊篱，由于研究心态不够开放，对西方国家的民事诉讼理论缺少必要的研究和借鉴，因此，也在相当程度上阻碍了我国民事诉讼法学向纵深拓展，民事证据保全制度方面研究仅仅是停留在表面，没有进行深入的探讨、研究和借鉴。

最后，我国的职权主义审判方式因素。由于我国采取职权主义的审判方式，整个社会长期深受“重实体、轻程序”传统理念的影响，在司法实践过程中还存在着一些不正确的观念，认为人民法院采取证据保全措施是为了固定和保全证据，是为了保证诉讼顺利进行，只要诉讼顺利进行的目标达到了，在采取证据保全措施的程序上是否存在瑕疵就不是很重要了。不过，这种观念已经得到了很大的改善，随着我国司法制度改革的推进，人们会更加认识程序公正的重要性的，法律会越来越完善，我国的民事证据保全制度也会得到更进一步的发展。

因此，我国在证据保全制度方面的发展不快以及存在缺陷的地方是有其自身的原因。只有认识到这些原因和缺陷，对于如何进行完善和构建民事证据保全制度是非常重要的。

第四章 完善我国民事证据保全制度的构想

一、 设立民事诉前证据保全制度

由于我国法律并没有系统地对诉前证据保全做出规定，特别是《民事诉讼法》当中没有诉前证据保全的文字表述，故对诉前证据保全并没有一个统一的概念界定。我国《民事诉讼法》仅规定了诉讼证据保全制度，我们姑且在证据保全制度的基础上，将诉前证据保全的概念定义为：在诉讼启动之前，因情况紧急，证据材料可能灭失或者以后难以取得或对方当事人同意等情形，有关机关根据利害关系人的请求采取一定措施予以提取固定的制度。诉前证据保全有如下特点：

1、必须发生在诉讼之前。而诉讼中的证据保全发生在诉讼之中，一般是在审前准备程序阶段进行。


2、必须以情况特别紧急为要件。作为保全对象的证据材料具有单一性、易变性，如果在起诉后再行申请证据保全保全证据材料可能会灭失或者以后难以取得，将给利害关系人的合法权益得不到保护。


3、必须由申请人提供担保。这是因为此时还未进入诉讼阶段，利害关系人的申请正确与否、是否起诉等都处于不确定状态，如果因诉前证据保全给被申请人造成非法损失的，其合法权益的维护因申请人提供担保而有可靠的保障。


4、必须在法定时间内起诉。诉前证据保全应当以利害关系人在法定期间内起诉作为是否维持保全效力的条件之一，而诉讼中的证据保全则没有这样的要求。


（一）诉前证据保全的申请主体


根据我国现有的法律规定，只有公证机关有权采取诉前证据保全措施。事实上，诉前证据保全的一个重要特点就是及时性、必要性，而公证机关进行证据保全有其不可避免的缺陷。为了更好地促使诉前证据保全制度的完善和发展，笔者认为，可以根据需要保全证据的种类和性质来确定采取诉前证据保全的主体，从法律上明确有权采取采取诉前证据保全措施的具体主体，便于实践中有效运作。


从我国司法实践来看，有权采取诉前证据保全措施的机关除了公证机关、人民法院外，还应当包括其他专业性机构，主要是指政府职能的行政机关，包括公安、工商、卫生、质检、渔政、海事、计量等部门。这些专业性机构本身是具有特定行政职能的行政机关，在采取保全措施是更具有较强的可操作性。


（二）诉前证据保全的管辖


在德国，诉前证据保全应向有管辖权的初级法院提出。如德国民事诉讼法典第486条第2款规定：“诉讼尚未系属时，申请应向在申请人起诉后就本案为裁判的法院提出。在以后的诉讼程序中，申请人不得主张该法院无管辖权。”第3条规定：“在有急迫的危险时，申请也可向应讯问或应鉴定的人所在的或应勘验或鉴定的物所在的初级法院提出。”在日本，诉前证据保全的管辖法院是“管辖接受询问者或文书持有人的居所或验证物所在地的地方法院、简易法院。”而我国设立诉前证据保全制度应坚持“便于人民法院审理‘便于当事人诉讼”的两便原则并结合国外的立法，笔者认为：


1、一般情况下，诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。


2、申请保全的证据具有较强专业性时，也可以基层人民法院指定相应专业行政机关来行使管辖权。


3、申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可以由某一保全机关统一进行保全。


4、人民法院可以根据利害关系人申请保全证据的性质选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论如何选择，人民法院都是当然的保全机关，对于公证机关或其它专业性强的机构利害关系人也享有充分的选择权。


（三）诉前证据保全的程序


1、诉前证据保全申请。我国民事诉前证据保全只能由利害关系人向法院提出保全申请，申请书中要表明：


（1）对方当事人；


（2）需要保全的证据的内容和形式；


（3）证据同案件事实之间的关系，即说明该证据有灭失或难以取得的理由。


2、诉前证据保全的审查。为了防止保全申请权的滥用，有关保全机关在实施保全行为前应对保全申请加以审查。证明自己与另一方有实体上的法律关系的证据；需保全的证据随时有灭失的危险或将来难以取得的证据或理由。申请理由充分的，人民法院应当立即决定采取保全措施；确因客观原因不能保全或无法保全的，应当向申请人说明理由，人民法院无正当理由的不得拒绝保全。


3、申请诉前证据保全的担保。我国《民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及其关于知识产权法律适用的一些司法解释中可以看出，法院均可以要求当事人提供相应的担保，法院对此有决定权。即可以要求当事人提供担保也可以不要求当事人提供担保。但笔者认为，诉前证据保全的当事人必须向法院提供担保。因为利害关系人的申请是在起诉前提出的，与诉讼中的证据保全相比，法院对是否存在保全的必要性和合理性不会因申请不当而给被保全的人或物造成损害难以把握。如果是商业秘密或个人隐私的，更应该慎重。另外，诉前证据保全的当事人是否起诉还是不确定的因素，如果不要求当事人提供担保，给被保全的人或物造成损害将无法予以弥补。故诉前证据保全必须要求申请人提供担保。如果申请人不提供担保，法院应当依法予以驳回其保全申请。至于申请人提供的担保是信用担保还是财产担保。笔者认为，两者均可，但由人民法院决定。


4、法院对诉前证据保全的裁定。德国民事诉讼法典第49条规定：“（1）对申请，不经言辞辨论判决之。（2）在许可申请的裁定中，应表明准予调查的作为证据的事实，应询问的证人和鉴定人的姓名，对此裁定，不得申明不服。”日本民事诉讼法典第238条规定：“对于保全证据的裁定，不得提出不服声明。”


在我国人民法院在接受诉前证据保全的申请后，应及时对申请内容进行审查，在收到申请48小时内就是否受理该项证据保全申请作出裁定，裁定采取诉前证据保全的，应当立即执行，对不符合证据保全条件的，作出了不予证据保全的，利害关系人或当事人对证据保全或不保全裁定不服的可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。


在我国民事诉前证据保全制度中，应当规定申请人应在法院采取诉前证据保全措施之后15日内向人民法院起诉，如未起诉的，人民法院可依职权裁定解除保全措施，并责令申请人负担被申请人的相关费用，申请人对此裁定不得提出上诉。


（四）诉前证据保全的效力


诉前证据保全的效力包括时间效力，空间效力和对人的效力方面：


1、时间效力方面。如果申请人没有在规定的时间内起诉，法院应当解除保全，并将保全的证据材料交还被申请人。这个时间可以参照《民事诉讼法》关于诉前财产保全的时间规定，即以15天为宜。


2、空间效力方面。要限定证据的保管人，一般应当由法院保管，如果由法院保管不适宜的，也可以就地封存，或者交由有条件的单位（个人）保管，保管人要对保全的证据负责，不能改变证据的任何形态。


3、对人的效力方面。保全以后的证据应当及于所有人，而不仅仅只拘束于申请人和被申请人，这是因为在诉讼前，当事人都是不特定的，任何人都有可能成为案件的当事人，则无论是谁，均不得对保全的证据进行修改和利用。


（五）诉前证据保全的费用


日本新民事诉讼法典第241条规定：“诉前保全证据的费用，作为诉讼费用的一部分。”德国对此规定也与日本相同。


我国诉前证据保全的费用，也应当由申请人预付，在将来提起诉讼后作为诉讼费用的一部分，根据案件结果由法院或双方当事人自行商定如何承担，但其又不同于诉讼费。笔者认为，应当根据不同情况分别确定证据保全费用的承担。


其一案件起诉到法院后，申请人胜诉或者该保全的证据成为定案依据的，则证据保全的费用应由败诉方来承担。


其二案件起诉到法院后，申请人败诉或者申请人虽胜诉但该保全的证据未能成为定案的依据，则证据保全的费用仍由申请人自行承担。


（六）诉前证据保全的救济


诉前证据保全作为一种强制措施存在与诉前财产保全竞合的情况，证据即财产，财产即证据，此时对证据的提取、固定或保存备用就有可能给相对人或第三人造成损失，在此情况下，应当由证据保全申请人予以赔偿，如果是保全机关采取违法措施给相对人或第三人造成损失的，应当由保全机关予以赔偿。


二、完善申请证据保全的条件


由于我国《民事诉讼法》第七十四条只规定了在证据“可能灭失或者以后难以取得”的情况下可以申请证据保全。1999年的《海事诉讼特别程序法》第六十七条中规定证据保全的条件是“情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者以后难以取得。” 相关的知识产权法律中也是规定证据保全的申请条件为“证据可能灭失或者以后难以取得”。而纵观各国和地区的规定，并结合我国司法实践，应当将申请证据保全的条件予以扩充，即在《民事诉讼法》规定条件的基本上增加两项：


1、经对方当事人同意。证据虽然没有“可能灭失或者以后难以取得”的情况，但如果双方当事人同意，也可以申请证据保全。如两辆船舶相撞后，双方当事人都有一定的过错，只是对于船舶损害的程度和责任大小需要进一步加以确认，在这种情况下，双方当事人都愿意及时进行证据保全，及时解决纠纷，此时会出现一方当事人申请另一方当事人同意所进行的证据保全，双方当事人可凭保全的证据作为诉讼外和解、调解的材料。因此，申请证据保全如经对方当事人同意时，其目的是作为将来诉讼程序利用或作为诉讼外之利用在所不问。[29]例如：德国《民事诉讼法》第485条也有相同的规定。


2、必须确定案件的现状并且申请人对这一确定有法律上的利害关系。在实践中主要涉及的是对货物的状态的确定，如买方认为收到的货物有瑕疵，因为买方对货物的现状有法律上的利益，而且货物可能会发生变化，在这种情况下，买方申请证据保全就可以取得货物有瑕疵的相关证据，当然就可以保护自己的合法权益。但是如果在正常情况下，短期内不并不会发生这种变化，如建筑物结构有暇疵等，便不得援用证据保全程序。[30]例如：德国《民事诉讼法》第485条也有相同的规定。

三、完善证据保全的主体

（一）应当把公证机关规定为证据保全的主体之一


根据《中华人民共和国公证暂行条例》第4条第11项的规定，公证的业务的范围之一就是保全证据。另外，根据该条关于公证事项范围的规定，有许多内容可能作为诉讼中的证据材料。如，合同、委托、遗嘱的证明，文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符的证明等。再如，根据《房屋拆迁证据保全公证细则》的有关规定，房屋拆迁证据保全公证是指房屋拆迁之前，公证机关对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等保全措施，以确保其真实性和证明力的活动；对于实施强制拆迁房屋所在地公证处管辖活动；对于实施强制拆迁房屋涉及如合同遗嘱、招投标等领域。可见，根据我国公证制度以及有关事务中公证实施的现实，应当把公证机关规定为证据保全的主体之一。


（二）人民法院应当对公证机关采取证据保全措施予以支持


由于公证机关没有采取强制措施的权利，以及现实中收集证据的困难，往往可能出现阻碍公证机关进行证据保全的现象。因此，在规定公证机关作为民事证据保全的主体之外，还应当规定人民法院对公证机关保全证据的支持。即对于故意妨害公证机关采取保全证据的行为，可以由人民法院依据情节与后果按照民事诉讼法第102条的规定，采取对妨害民事诉讼的强制措施或者追究刑事责任。对于需要采取强制措施才能实施证据保全的，规定可以由采取保全证据措施的公证机关向人民法院申请证据保全令，人民法院可以根据申请人以及具体情况允许公证机关采取必要的强制措施。


（三）增加专业性强的机构作为诉前证据保全的主体


如上所述，目前我国诉前证据保全一般都由公证机关承担，人民法院一般在诉讼中采取证据保全。然而，在具体的诉前证据保全实践中，往往存在大量的专业性和技术性强的工作，公证机关以第三人的身份进行证据保全显然是不够的，人民法院也不一定能及时、有效地进行。比如当事人因医疗事故纠纷提起诉讼前以治疗记录可能遭到篡改为由而申请证据保全的情况时有发生。[31]有些物证本身不具有证明作用，需要揭示其内容才能起到证明作用，这类物证内容的揭示，需要依赖一定的科学技术，进行化验或鉴定。这类证据的保全，由于具备极强的专业性要求，如果由公证机关或人民法院进行证据保全可能会耗费大量时间和精力，增加诉讼成本，所以，“建议医疗纠纷的诉前证据保全，由负责医疗事故鉴定工作的医学会采取”[32]依此类推，在其它需要保全的证据具有较强的专业性时，可以由这方面的专业机构来进行，根据需要保全的种类和性质从法律上来确定采取诉前证据保全的主体。即除公证机关和人民法院外，还应当包括其他专业性行政机关，主要是指具有政府职能的行政机关，包括公安、工商、税务、卫生、渔政、海事、计量等部门。这些部门本身具有的特定行政职能使这些特定的行政机关采取保全措施具的较强的可操作性。

四、对证据保全具体程序的构建

（一）证据保全的申请期限

当事人向人民法院申请证据保全“不得迟于举证期限届满前七日”与当事人申请人民法院调查收集证据“不得迟于举证期限届满前七日”的规定是相同的，即都是“不得迟于举证期限届满前七日”。由于这两个期限一样，且与举证期限是有关的，所以应当受到举证期限的限制，即如果双方当事人一致商议延长举证期限，或者因当事人变更诉讼请求等原因而导致重新指定举证期限，或当事人在举证期限内提交证据材料确有困难而在举证期限内向人民法院申请延长举证，经人民法院准许，则会造成举证期限的延长，因举证期限的延长，相对会延长当事人申请证据保全的时间。因而，举证期限发生了变化，证据保全申请期限也应当发生相应变化。对于证据保全的申请期限应当规定：当事人申请证据保全的期限为举证期限届满前七日前，并受举证期限延长的限制。


（二）证据保全的形式要件


由于我国现行的《民事诉讼法》并未对证据保全的形式要件作出规定，只是在1999年的《海事诉讼特别程序法》中规定申请海事证据保全应当提供申请书，申请书应当载明请求保全的证据，该证据与海事请求的联系，申请的理由等。该规定只是对于海事案件适用，其应用范围过于狭窄，故应当在修改我国《民事诉讼法》时，对证据保全的形式要件予以明确规定。笔者结合证据保全的目的以及国外的经验，认为当事人申请证据保全时有释明的责任，应当以书面形式列明以下事项：


（1）对方当事人。即应当在申请书中列明现在或将来要起诉的当事人，如不能明确对方当事人（如遭不知姓名人的殴打致伤或其财产为不知姓名的人损毁等），应允许其及时申请保全证据，而不必等查清对方当事人后再行起诉。但申请人应当说明不能指明对方当事人姓名的原因及理由。


（2）应保全的证据。即应当保全的为何种证据，如请求勘验、申请鉴定人鉴定、申请询问证人或者调取等，保全证据的客体应当在申请时予以确定。


（3）依该证据应当证明的事实。当事人提出申请时，首先需要将其事实的内容加以确定，然后结合所申请保全的证据与此项的关系。


（4）证据保全的理由。即表明证据有灭失可能或今后难以取得，或经对方当事人同意等情形，并对此理由作必要的解释。


（三）管辖法院的确定


证据保全无论是向人民法院还是向公证机关申请，均应当坚持“便于人民法院审理，便于当事人诉讼”的两便原则。即应当基于方便申请人以有利于证据保全的顺利进行来考虑，在通讯、交通越来越发达的现代社会，有些可能灭失或以后难以取得的证据可能会距离有实体纠纷管辖的法院遥远，如果当事人要去具有实体管辖权法院申请证据保全的话，不仅对当事人不方便，而且对法院具体实施来说，也不利于诉讼的经济。因而，针对证据保全的管辖问题，应当分别情形予以规定。


1、起诉前的管辖。


为调查便利的需要，在起诉前，申请证据保全应向证人或鉴定人居住地或者证物所在地的基层人民法院提出。对于当事人双方协议确定证据保全的管辖法院，因此情形有碍于法院调查的便利，应当予以禁止，即不受当事人之间关于民事纠纷的管辖协议或仲裁协议的约束。同样，我国《海事诉讼特别程序法》也有相同的态度，该法第64条规定：“海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议的约束。”


2、起诉后的管辖。


保全证据的申请在起诉后提起的，应向受诉法院提出。在第一审案件过程提出证据保全申请的，应当向第一审人民法院提出，并由一审人民法院进行证据保全；在二审案件中提出的，应当由二审人民法院进行证据保全。在上诉前，无论判决书是否送达，应当向一审人民法院提出；对于在上诉期间提出证据保全申请的，也应向一审人民法院提出，并由一审人民法院进行证据保全。


3、起诉后有紧急情况时的管辖


起诉后证据保全的申请理应向受诉人民法院提出，而证据保全是以证据有灭失或今后难以取得为原因时，经常会出现稍纵即逝的紧迫情况，如应当保全的证据不在受诉法院所在地，有时不能达到保全证据的效果，应当允许在有紧急情况下，可以向证人或者鉴定人居住地或物证所在地人民法院管辖。且由证人、鉴定人居住地或物证所在地人民法院管辖，有助于法院及时行使职权、调查证据更为便利。对于有无紧急情况，则由受诉人民法院予以断定。


（四）证据保全的担保


对于大陆法系国家，立法要求当事人在申请证据保全时应当提供担保，这几乎是一个毫无例外的通则。相比之下，我国的《民事诉讼法》对证据保全没有规定应当提供担保，而《海事诉讼特别程序法》以及《民诉证据规定》和关于知识产权法律适用的一些司法解释中可以看出，法院可以决定是否要求当事人提供相应的担保。对此，笔者有不同的观点：


1、一般性的证据保全，当事人可不提交担保。因为担保的目的是为了防止因申请人的保全申请造成被保全人的损失、而设计的一项救济制度，如果保全的证据是一般的财物，价值不大，即使进行保全也不会对被保全人的财产造成损害。如果要求当事人提供担保的话，也可以设计由申请人提供信用担保。


2、被保全的财物价值巨大或有可能对被保全人财产造成损害的证据保全，必须要求当事人提供担保。虽然证据保全有内容是证据，而不是财产，但是对财产进行证据保全的话，势必会限制财产的各项权能（占有、使用、收益和处分）的行使，极容易对被保全人的财产造成一定程度的损害。在进行保全的过程中，如果以现有可能对被保全人财产造成损害时，也应当要求申请人提供担保，以便日后造成损害有途径予以救济。


此外，应当规定人民法院的法官对证据保全是否提供担保有一定的自由裁量权，即根据具体案件决定是否要求当事人提供担保。


（五）证据保全措施和方法


我国民事诉讼法没有明确规定用什么方法保全民事诉讼证据，但是证据保全措施必须与证据的种类和特征相一致是被实践所证明了的。也就是说，不同的证据要采用不同的保全措施，特定的证据也只能用特定的方法进行保全.一般而言,对于证人证言、当事人陈述,可以录音或制作询问笔录方法;对于物证,可以进行勘验、封存或或制作笔录、绘图、拍照、录象等方法;对于书证、视听资料，可以采取复制的方法。而对于网络证据保全等，由于法律没有明确规定用什么样的方法进行保全证据，使得在司法实践中难以操。对于民事讼证据保全的法可以参照刑事诉讼法中等其它法律中相关的规定予以完善，并以民事诉讼法规定的证据类型分述不同的保全方法：


1、书证的保全。对当事人提供的书证，人民法院应当出具收据，注明名称、收到的时间、份数和页数，由审判员或书记员签名或盖章。单位提交的证据文书，应由单位负责人签名盖章，并加盖单位印章。书证经当事人申请或人民法院认为必要时，均可采取保全措施，除妥善保管外，还要抄录、复印、拍照，也可及时传唤当事人进行调查并制作调查笔录，确定书证的证明效力。


2、物证的保全。物证的保全应当针对物证的特性进行，以保证物证的客观性与真实性，使物证在诉讼中发挥其本身的证明作用。首先要在尽可能的情况下提取原物，只有在原物无法取得或原物灭失时才可提取照片，其次，对于提取到的原物要妥善封存保管；最后，提取、固定物证的过程应当制作笔录，笔录中应记明发现物证、提取物证时间地点；收集保全的物证任何人不得使用、调换、损毁或者自行处理。对于关系国家秘密、商业秘密的物证更应当妥善保管不得泄密，在诉讼结束后由司法机关负责处理。


3、视听资料的保全。视听资料能动态反映案件事实，却又极易被伪造、复制和修改，状态不太稳定。人民法院在依法收集到视听资料后应当封存或采取相应的措施保存，避免丢失，同时，应做好保密工作不得扩散其内容。


4、证人语言的保全。询问证人，无论是用口头还是用书面的方式，其保全都要用文字的形式固定。法庭笔录应当当庭宣读，也可告知当事人和其他诉讼参加人在5日内阅读。作为诉讼参加人的证人认为自己的陈述有遗漏或者差错的，有权申请补正。人民法院在证人证言制作成笔录以后，应当附卷保存，不得擅自改动、遗失或者损坏。对于当事人陈述的保全，类似于证人证言的保全，可以使用相同的方法进行保全。


5、鉴定结论的保全。鉴定结论的保全方式是通过鉴定书的形式完成的，鉴定书应包括绪论、检验、论证和结论四个部分，并由鉴定人签名或盖章，注明自己的职称。鉴定书要加盖单位鉴定专用章方视为有效。对于鉴定记录，一旦作为证据使用就应当附卷妥善保管。当事人可以主动申请人民法院对鉴定结论进行保全，人民法院也可以主动依职权进行保全，及时固定和保护鉴定结论。


6、勘验笔录的保全。勘验笔录是审判人员对现场和物证进行勘验后所作的笔录。在民事诉讼中的勘验笔录上，应让有关人员签名或盖章，附卷保存以备复验、复查，从而保证勘验笔录的真实性。


7、网络证据保全


（1）网络证据的定义。


网络证据是指在网络上反映出能够证明案件真实情况的事实内容，其通过计算机来表达，通过磁盘和摄影机、打印机等加以固定并通过保全公证书发生效力，是一种依靠载体表达的证据形式。[33]从目前来看，人们在日常生活中接触最多的网络证据是：电子邮件（E-mail）、电子公告（BBS）、电子聊天（E-chat）、电子数据交换（EDI）与电子签名（E-signature）等。从其存在的形式上看，网络证据应当是区别与其它证据类型而存在的独立的证据类型。


（2）网络证据的特点


由于网络证据不同于一般的证据类型，所以网络证据有与一般证据不同的特征：


a、证据本身的无形性。由于网络证据所反映的信息必须依靠计算机进行解码，而解码的过程实质上是将编码处理成“0”和“1”，是看不见，摸不着的，故网络证据实质上具有无形性。


b、证据来源具有易删改性。由于网络传输的数据信息本身具有流动性、不稳定性及目前对数据的存储均以磁盘介质为载体，以这利方式存储的数据信息很容易被删除、修改，且不留有什么痕迹。同样，由于信息不断的更新变化，其修改、删除后也无法进行查询。


c、证据的客观真实性。如果网络证据没有人为的删改等影响证据的情况，网络证据具有客观真实性，具有法律上的证明力。它可以长期无损保存及随时反复重现。它不会像物证容易随周围环境而改变，不会像书证容易损坏，也不会像证人那么容易失去真实性。因而，网络证据具有客观真实性。


（3）网络证据的方法


由于网络证据具的一般证据所没有特性，特别是网络证据有其自身容易删除和修改的缺陷，这就为网络证据保全提供了必要性。由于网络证据不同与其它证据，故为了有效地对网络证据予以保全，主要有以下的保全方法：


a、一般的保全方法


对于网络证人证言、网络当事人陈述而言，主要保全方法询问和录制资料等；对网络物证和视听资料而言，主要的保全方法是勘验、制作勘验笔录、绘图、拍照或录像，在方便时可以加以扣押或封存、提取原始介质；对网络书证而言，常用的保全方法除了扣押外，还包括缩微、复制、存档等，在扣押、缩微、复制、存档时，应当会同在场见证人和持有查点清楚，当场列出清单；对网络笔录的保全，常用的方法是打印出来，加以核对，然后签字盖章封存，附案卷保管。

b、网络公证保全方法

所谓网络公证保全（Cyber Notary Authority，简写CAN），是指由特定的网络公证机构，利用计算机和互联网技术，对互联网的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全等的公证行为。[34]


我国已出台了一整套适合中国网络公证的办证方案，此方案由三个部分组成：一是以CA（公证审核的RA为基础）解决身份确认，二是网上数据备份，三是ESCROW网上提存服务，其中，网络公证的数据保全服务，是网络公证的核心项目。[35]公证机关办理网络公证保全通常有两种情况，一种是双方当事人协商同意进行网络证据保全，此时公证机关将双方共同签名的数据电文进行留存，并出具公证文书。还有一种情况是受害方单方申请办理网络公证，公证机关首先要做的就是审核网络证据的生成、存储、传输等是否可靠，只有在客观真实的情况下，才能进行保全措施，也就是说公证机关一定要严格按照保全程序进行。对于保全措施与一般的保全措施类似，主要有备份、打印、拷贝、拍照及摄像等方法。

（六）证据保全裁定的采取

对于证据保全的裁定，我国《民事诉讼法》没有明确的规定，有学者认为，“人民法院受理证据保全，在对证据保全的要件、管辖权的有无、申请是否符合等程序事项加以调查后，认为申请合理的，应该在四十八小时内作出保全裁定”[36]。笔者赞同该学者的观点，对于证据保全的裁定应当比照财产保全的裁定，即应当规定：人民法院接受当事人申请证据保全后，应当在四十八小时内作出保全裁定，如果人民法院认为保全证据的申请不正当或者不符合证据保全要求的，则应当作出附理由的裁定，驳回其申请。利害关系人或者当事人对不予保全的裁定，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。原裁定正确的，裁定驳回复议申请；原裁定不正确的，作出新的裁定改变原裁定。

（七）证据保全的解除

由于我国《民事诉讼法》未对证据保全的采取作出明确的规定，当然也未对证据保全的解除作了规定。笔者认为，在立法时，应当对证据保全的解除程序作出规定，即借鉴我国台湾地区民诉法的规定，作出如下制度设计：诉前证据保全程序终结后逾三十日，案件尚未起诉到法院的，法院可依利害关系人的申请，以裁定的方式解除因证据保全所作留置或其它处置。在诉讼中进行的证据保全，根据申请人的申请或其它原因可以解除证据保全。无论是在诉前还是在诉讼中解除证据保全的，都应该依法制作解除证据保全的裁定书，并依据法定程序送达给当事人。

（八）证据保全的送达

我国现行法律未对证据保全的送达作出明确的规定，只是在《民事诉讼法》及相关司法解释中涉及到有关送达的规定，鉴于此，关于证据保全的送达可以参照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，并结合证据保全自身的特点，作如下制度设计：人民法院应当将裁定与申请的副本送达给对方当事人，为了保护双方当事人的权利，应当传唤申请人和对方当事人在指定的证据保全期日到场。当事人于证据保全期日不到场的，不妨碍人民法院调查证据。在紧急情况下，也可以裁定送达前先行执行有关保全证据的裁定。

（九）证据保全的费用

2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》第十条和第十四条只对财产保全申请费用作出了规定，对证据保全申请费用和实际支出的费用没有作出规定。仅在第三十九条对诉前申请海事证据保全的规定要交纳申请费用，但如何交纳也没有作出明确有规定。正是这种情况的出现，导致有的法院收取有的法院不收取，并且收费尺度不统一，造成一定的混乱。[37]人民法院采取证据保全措施肯定会有费用支出的，而且法院进行证据保全是为了当事人的利益，当事人应当承担相应相应的费用。借鉴我同台湾地区的规定，并结合我国的实际情况，可作如下立法设计：证据保全的费用，除法律另有规定的以外，应当作为诉讼费用的一部分，且一般情况下由申请人先行预交，各方当事人均申请证据保全的，其费用由各方当事人分担，在法院裁决时最终确定其费用的负担。对于诉前证据保全，在三十日内案件尚未起诉到法院的，法院可依利害关系人的申请，裁定证据保全的申请人负担费用。这样可以保障证据保全程序的顺利进行，也可以在一定程度上减少当事人滥用证据保全措施的情形。

五、完善证据保全的救济制度

（一）当事人对证据保全裁定的救济

由于我国《民事诉讼法》并未规定对证据保全的裁定是否可以提出申请复议，仅在《海事诉讼特别程序法》中对海事案件有相关的规定，只适用于海事案件的证据保全，对一般的案件不适用。鉴于在司法实践中，当事人要求对证据保全的裁定申请复议情况比较多，而事实上，如果限制当事人申请复议的话，会限制当事人行使诉讼权利，不利于诉讼公平地进行，因而，我一般的民事案件中设置复议制度，不仅有利于证据保全措施的展开，而且也有利于维护当事人合法权益。故建议在立法时，参照《海事诉讼特别程序法》关于证据保全复议的规定，补充规定：人民法院应当在收到复议申请之日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。利害关系人对海事证据保全提出异议，人民法院经审查，认为理由成立的，应当裁定撤销海事证据保全；已经执行的，应当将与利害关系人有关的证据返还利害关系人。

（二）证据保全措施有误的救济

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定人民法院采取证据保全措施，可以要求申请人提供担保。该规定并没有强制要求申请人提供担保，也没有规定不提供担保的后果。针对此情况，可以允许当事人提供财产或信用担保，如果申请人在提供财产或信用担保的情况下采取证据保全措施造成当损失时，被申请人或利害关系人可以向采取证据保全的人民法院起诉，通过诉讼程序要求赔偿所造成的损失。如果申请人提供财产担保而导致证据保全措施有错误而造成损失的，可以由申请人对此损失予以赔偿。在担保的财产不足以弥补其损失时，被申请人或利害关系人也可以向采取证据保全的人民法院起诉，通过诉讼程序要求赔偿所造成的损失。



参 考 文 献


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31、王月霞：《医疗纠纷证据的收集与保全》 ，载《中国卫生事业管理》2004年第1期。


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33张楚主编 ：《网络法学》， 高等教育出版社 2003年版，第316页。


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36、王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾地区广益印书局 1983年版。







[①]约翰·享利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第118页。


[②]王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第259页。


[③]徐昕：《英国民事诉讼与民间司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。


[④]李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第5页。


[⑤]（日）兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法（新版）》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第117页。


[⑥]王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第259页。


[⑦]常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第208页。


[⑧]何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第336页。


[⑨]樊崇义：《证据法学》，法律出版社2001年版，第165页。


[⑩]毕玉谦：《证据保全程序问题研究》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》，2001年5期。


[11]刘家兴：《民事诉讼教程》，北京大学出版社1982年版，第143-144页。


[12]江伟：《证据法学》，中共中央党校出版社2002年版，第337页。


[13] David w.Louisll.Geofferey C. Hazard.JR.Colin C. Taint. Case and matemals On Pleading and Procedure . The Foundation Press, Inc 1989, P901


[14]张卫平：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社 2003年4月，第385-387页。


[15]仓明：《法律价值要领辨析》，载《盐城师范学院学报》，2002年第4期。


[16]仓明：《法律价值要领辨析》，载《盐城师范学院学报》，2002年第4期。


[17]谢晖：《价值法律化与法律价值化》，转引自《法理学文化论丛》第一卷，法律出版社1999年版。


[18]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。


[19]何家泓、张卫平：《外国证据法选译》（上卷），北京人民出版社2000年版，第203页。


[20]杨良宜、杨大明：《禁令》中国政法大学出版社2000年版，第409-410页。


[21]吴登楼：《知识产权中的禁令制度》，载《人民司法》1999年10期。


[22]何家弘、张卫平：《外国证据法选译》（下卷），北京人民出版社 2000年版，第493页。


[23]罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第35页。


[24]张湘兰、郭漪：《诉前海事证据保全制度浅析》，载《法学评论》，2005年第1期。


[25]最高人民法院民一庭：《民事诉讼证据怀法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第139页。


[26]李国光：《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的理解和适用》，中国法制出版社2002年版，


第216页。


[27]常怡：《民事程序价值之管见》，载《现代法学》1999年第2期，第16页。


[28]宁杰：《论我国诉前证据保全制度》，载《江苏警官学院学报》 2002年第1期。


[29]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾地区广益印书局1983年版，第441-442页。


[30]沈达明：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第327页。


[31]王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼程序的基本结构》，请华大学出版社2002年版，第189页。


[32]王月霞：《医疗纠纷证据的收集与保全》，载《中国卫生事业管理》， 2004年第1期。


[33]草君：《论网络证据保全》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2005年12月第4期。


[34]张楚：《网络法学》，高等教育出版社 2003年5月版，第316页。


[35]马维克：《电子证据与网络保全证据公证》，载《情报杂志》，2006年第3期。


[36]张力：《论我国民事诉讼证据保全制度及其完善》，载《山东科技大学学院（社会科学版）》，第5卷第4期。


[37]王旺林、王劲松：《知识产权中的证据保全》，载《人民司法》，2002年第2期。

 湖北省孝感市孝南区人民法院  刘光辉