我国仲裁法颁布至今已逾10年，其有关仲裁机构设立的规定为我国仲裁机构及仲裁制度的发展壮大发挥了重要作用，但随着形势变化，其消极方面的影响也愈加明显。因此，在修订仲裁法的过程中有必要对以下问题作出调整。

一、仲裁机构的设立区域


　仲裁法规定，“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立……”对此，有专家认为“设区的市都可以设仲裁机构实在太多了，没有必要”。笔者以为，从当前中国经济发展状况看，除东部几个发达省份外，一般也只有设区市的经济状况才可以满足仲裁制度生存的需要。而且，本规定的措辞是“可以”而非“应当”，立法语言中，“可以”亦意味着“可以不”。因此，规定设区的市可以设立仲裁机构并不必然要求所有设区的市都要去设立仲裁机构。换言之，这一规定本身并不必然导致仲裁机构的数量不合理的增加。将仲裁机构的设立地的最低级别限制在设区的市亦无不可。但从立法者对于为何要规定在设区的市可以建立仲裁机构的解释来看，其似乎并不是基于上述考虑，而是未能厘清仲裁与其他纠纷解决制度的区别使然。从我国现实情况看，可能不仅是立法者对仲裁制度特殊性的认识不清，许多地方政府机关亦对仲裁机构生存环境的识别有误。可以说，造成目前中国大陆地区涌现185家仲裁机构之“蔚为可观”的局面的原因正在于此。很多市在组建仲裁机构时考虑的往往不是关于设立仲裁机构的基本条件——“根据需要”，而是希望通过仲裁机构的设立来宣传本地的形象，更多的似乎是出于一种“攀比”心理——“兄弟城市都有‘自己’的仲裁委员会，我们也应该有一个”。


　上述情况直接导致了在我国虽然仲裁机构数量庞大，但很多仲裁机构对经济纠纷解决的作用十分有限，对市场经济的发展几乎不具有影响。据统计，到2006年底，我国已设立的185家仲裁委员会中，受案超过500件的只有27家，仅占总数的15％，而受案不足50件竟有44家，占总数的24%；在受案超过500件的27家仲裁委员会中，争议标的超过100亿的仅有北京仲裁委员会1家！


　从这些数据可以看出，目前我国大陆地区拥有的185家仲裁机构中，相当一部分似乎并不是“根据需要”，至少不是根据“真正”的需要而设立的。这些仲裁机构很大程度上自身根本不具备发展提高的潜在因素，在没有行政干预的情况下，很有可能被仲裁界的自然竞争所淘汰出局。而若行政机关欲维系这些仲裁机构的存在，最有效的莫过于通过行政拨款的直接支持或在本地以行政手段强制推行仲裁这两种方法，从过去仲裁业发展的教训看，在上述两种方法中无论采取哪一种都很可能导致仲裁机构受制于行政机关而使其民间性不保！


　基于此，笔者以为，在修订仲裁法时，可以不再规定仲裁机构设立区域的级别，而应对究竟何为“根据需要”中的“需要”提出若干具有可操作性的指导标准。


　二、仲裁机构的设立机关


　仲裁法规定，“仲裁委员会由前款（仲裁法第十条第一款）规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”这一规定在当时是具有一定积极意义的。在仲裁法颁布之前，我国实行的还是行政仲裁模式，社会主义市场经济体制改革亦刚刚开始。时代背景决定了当时市场经济中的市民社会无论是在思想意识方面还是在自身条件方面，都不具备单独完成组建仲裁机构的能力。如果不采取由有关部门“扶上马，送一程”的方法，根本无法达到仲裁业发展的起始条件。仲裁法颁布施行后，各有关市人民政府从财政拨款、人员配备、后勤保障等诸多方面对仲裁机构的组建提供了有力支持。


　经过十几年的市场经济体制改革，我国的整体经济环境与仲裁法颁布时相比已有很大改观，初步具备了支持仲裁业发展的能力。而我国仲裁业经过十几年的培育发展，亦初步具备了保持自我发展的能力。另外，由于我国长期以来行政本位的惯性思维，如果一直赋予行政机关组建仲裁机构的权力，将使仲裁机构行政化的倾向始终难以根除，仲裁机构的民间性始终难以完全彰显。笔者以为，在这样的情况下，考虑强化仲裁民间性，进一步隔断行政机关对仲裁机构影响的时机已经成熟。对此，“有人认为，仲裁机构成立时政府曾给予财政及各方面大力支持，现在机构‘翅膀硬了’，强调其民间性质就是想搞私有化，是‘过河拆桥’、‘忘恩负义’行为。”这种认识的本身就隐含了行政本位的意识，混淆了政府与仲裁机构的关系，恰恰证明了必须坚决地对仲裁机构的设立机关进行改革。


　笔者以为，在将来的仲裁机构设立事宜中，应当将现行的政府牵头组建的方式，改为由商会等民间团体负责筹建，由国家社会团体登记管理机关代表政府进行登记的方式。之所以建议作出这样的转变，主要是基于以下两点考虑：第一，从国际实践看，将仲裁机构的设立由目前的政府过渡到商会组织是符合国际惯例的；第二，从商会及仲裁的性质看，现代社会是利益多元化的社会，很多事务是某一个群体的事务，不可能都由政府包起来，这些事务所涉及的就是所谓的“第三领域”[在市场经济体制下，社会可以分为三个领域：一个领域是企业（私域），一个领域是政府（公域），还有就是第三个领域。这个领域它既是私有部门，它又是代表一定群体的社会领域，它不是全社会的，但它是某种有共同利益的人群]。而商会作为主要作用于第三领域的民间性自治组织，在市场经济条件下，其地位和作用日益凸显，亦能更准确地把握市场经济主体的需要(当然，将商会转变为仲裁机构的组建机关，并不意味着同时赋予其管理仲裁机构的权力)。商会的民间性与仲裁机构的民间性本质上是一致的，因此，由商会来负责组建仲裁机构不仅能促进商会这一民间性组织功能的进一步发挥，还可促进政府职能的进一步转变，更可保障仲裁机构的民间性，进而促使社会主义市场经济的进一步发展壮大。


　三、仲裁协会与仲裁机构间的关系


　仲裁法明确提出了建立中国仲裁协会的问题，其规定“中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定”。但时至今日，中国大陆地区的仲裁机构数量已经达到了185家，而仲裁协会仍未成立。这种情况是难以令人满意的，但更为令人担心的是，在目前关于建立中国仲裁协会的讨论中，竟然出现了赋予协会审批权及财产调拨权等行政权力的意见。


　笔者认为，上述情况的出现使得我们有必要再次重申仲裁协会的法律地位及其与仲裁机构间的关系。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，这种自律性决定了其不可能具有如行政机关般的行政权力。其自律性主要表现为所有成员都享有充分的民主权利，有选举权和被选举权，有对组织的工作和其他成员提出建议、批评及进行监督的权利等。因此，仲裁协会的章程及其职能必须由会员大会在充分协商的基础上，通过多数表决的方式予以制定。


　就仲裁协会与仲裁机构的关系而言，两者不应相互隶属，而是一种指导、服务与监督的关系。就仲裁协会的职能而言，其大致可包括如下几项：第一，根据协会章程依法对各仲裁委员会、各仲裁委员会的组成人员、各仲裁委员会的仲裁员进行监督、保护、管理、服务；第二，协调仲裁工作、总结仲裁经验、开展仲裁国际、国内交流，培训仲裁员队伍，奖励优秀仲裁员和惩戒违纪仲裁员，组织仲裁活动的区域协作，推动仲裁理论与实践研讨；第三，制订并公布仲裁规则的示范文本，供各仲裁机构根据自己的实际情况酌情采用；第四，维护仲裁机构及仲裁员的合法权益。


　四、仲裁机构的终止及其分支机构的设立


　仲裁法和国务院办公厅有关重新组建机构的相关通知中并未就仲裁委员会的终止及其分支机构的设立问题作出相关规定，但这些规定又是实践中必不可少的。


　仲裁机构既然是民间性的社会团体法人，其当然有根据发展需要设立分支机构的可能，亦有终止活动的可能。因此，对上述问题法律规定的缺失不能不说是一大遗憾，因为这些规定直接关系到仲裁机构的质量和相对稳定等问题。


　笔者以为，关于仲裁机构的终止条件宜区分为自行终止和法定终止两种情况。如某仲裁机构认为其已无存在的必要，在经过机构成员绝对多数意见同意后，可以向有关国家社会团体登记管理机关申请注销登记。此时，在仲裁机构与其他组织间的权利义务关系处理完毕，无未决事项后，可以准许其终止活动。另外，若某仲裁机构已不具备法定存在条件（如缺乏维持其运转的必要财产和工作人员及聘请的仲裁员），则可由有关机关主动终止其活动。


　关于仲裁机构分支机构的设立，可接受目前实践中按地域和行业设立的做法，但其设立的目的应为“仲裁业务拓展的需要”。为保障仲裁机构的民间性，避免其与行政机关的不适当“勾结”，还应作出其不得以具有行政管辖权和行政审批权的行政部门为依托设立分支机构等限制性规定。

西南政法大学经贸法学院 周 江