法律适用者总希望其工作能够像“1＋1＝2”那样简单，但现实是，任何法律规定都只能表现为有限的条文，而生活世界则有无限的变化。以有限之条文应对无限之变化，就不能不讲法律适用方法，于是就有了法律的“适用”、“准用”与“类推适用”。一一对号入座固然理想，不能对号入座时仍须有应对的方法，毕竟法官不应以法无明文规定而拒绝裁判。关于小区车辆被盗的问题，也是如此。
　业主与物业公司之间存在合同关系，被称为“物业服务合同”（或者“前期物业服务合同”）。一方提供服务，另外一方支付报酬，因而是双务合同、有偿合同。但仅此还不够，为了正确地适用法律还必须作进一步的合同性质认定，特别针对在小区内停放车辆，是服务合同、保管合同抑或其他？认识存在分歧，这也彰显出合同性质的认定，意义重大而又操作不易。


　我们不妨设想，一个有车之人购置商品房时会考虑什么？其一，应该有一个停放车辆的位置；其二，车辆停放在那里应该是能够让人放心的。为了实现这些目的，应该做些什么呢？


　首先，要获取一个车位。根据物权法第七十四条第二款：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”相应地，获取车位的合同具有买卖、赠予或者租赁的性质。这可以看成是一个独立的合同，有时也会被集成在商品房买卖合同或者前期物业服务合同中。


　其次，业主和物业公司之间成立物业服务合同。这种合同有一定的特殊性，通常是一种集体合同及附合合同，表现为格式条款，单个的业主通常没有自主选择的余地。这一点无论是对于“前期物业服务合同”（参照《物业管理条例》第二十一条），还是对于由业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业订立的“物业服务合同”（参照《物业管理条例》第三十五条第一款），均不例外。物业服务合同与前期物业服务合同通常是两个合同，属于“重起炉灶另开张”。当然也不排除有另外一种可能，即新的物业公司取代原来的物业公司的合同地位，从而只是合同主体发生变化，合同本身仍然只有一个。另外还要强调一点，物业服务合同并非物业公司与业主委员会之间的合同，而是物业公司与业主之间的合同，因此不是总体上只有一份合同，而是有多少户业主便有多少份合同。当然，由于不是所有的业主均有车，物业服务合同相应地会有所变化，或者是将车辆保安的内容作为物业服务合同的一项附加条款；或者是设立两套物业服务合同方案：一套不带有车辆保安内容，另外一套则有，由业主选用。


　上述获得车位的合同与物业服务合同有可能被集合成一个合同（混合合同），也有可能各自独立。通常车位获得后，当事人权利义务关系固定下来，较少再生纠纷，因而以下仅考虑单纯的物业服务合同关系。该合同既为《物业管理条例》所规定，因此已成了典型合同（有名合同），尽管它的名字没有出现在合同法中。在法律适用时，条例有规定的依条例，没有规定的依合同法。合同法规定的15种合同中，有偿地处理事务或者提供服务的合同有承揽、建设工程、运输、委托技术开发、技术咨询和技术服务、保管、仓储、委托、行纪和居间。因此，仅说“业主与物业公司仅成立服务与被服务的关系”（“服务合同说”），针对法律适用而言，尚属于事无补，因为“服务合同”有很多种，这一定性并不能够将法律适用者引导至某一确定的法律规范，因而还必须进一步认定“物业服务合同”的性质。与我们讨论的问题相关的有承揽、保管、委托。以下仅针对此三种合同展开分析。


　承揽合同中承揽人的主要义务是完成工作及交付工作成果（参照合同法第二百五十一条），法律规范的重点是合同履行的结果；物业公司的主要义务是提供保安服务，法律规范的重点是合同履行的过程。二者存在较为明显的差异，不应等同。


　保管合同中保管人的主要义务是保管寄存人交付的保管物并返还该物（参照合同法第三百六十五条）。保管人履行保管义务通常是在自己的支配领域，比如小件寄存，保管人保管寄存人交付的行李箱，是在保管人的特定场所。物业公司不仅对车辆负有保安义务，对于所有业主的财产（楼房、室内的财物等）以及人身均负有保安义务。我们不应说物业公司是在保管业主们的楼房、居家财物，我们更不能说物业公司是在保管业主们的人身。业主将车停放在自己的车位，与将自己的电脑摆放在自己屋里一样，都是放置在自己的支配领域。所以，不应该将物业公司对于业主车辆的保安义务简单地等同于保管人的保管义务。“保管责任说”的不当在于，将物业公司对于业主车辆的保安义务独立化，看成是有别于物业服务合同的一项独立的保管合同的内容。笔者认为，这与通常的当事人意思是不一致的，当事人通常认为他们之间只有一个物业服务合同关系。


　笔者认为，物业服务合同属于一种有偿的委托合同：业主委托物业公司处理事务，即提供保安服务及其他服务；业主向物业公司缴纳物业管理费，也就是报酬。物业公司对于业主的车辆所负的是受托人的义务。因而，适用法律时，《物业管理条例》没有规定的，适用合同法分则中“委托合同”一章的规定；又由于物业服务合同是有偿合同，进而也有可能准用“买卖合同”的规定（合同法第一百七十五条）；此外是适用合同法总则的规定。依合同法第四百零六条第一款前段：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”因而，物业公司承担的是过错赔偿责任，不是无过错责任，也不是仅对重大过失和故意负责。


　车辆在小区内被盗或者被毁损，物业公司是否承担赔偿责任，关键要看物业公司是否有过错，其判断的标准是受托人应尽的善良管理人的注意。尽此义务即无赔偿责任，否则，则负完全赔偿责任。当然，物业公司要想分散此种经营风险，也可以考虑投保责任险。


　如果对于车辆在小区内被盗或者被毁损，物业服务合同双方当事人均没有过错，则产生所谓风险负担的问题。其中，（1）价款风险应由物业公司负担，业主可因此拒付相应的物业管理费（比如，按月缴费场合拒付当月的物业管理费的一部或者全部）。这是准用合同法“买卖合同”章第一百四十二条所得出的结论，车辆停放在小区的停车位，即视为已向物业公司交付。（2）标的物的风险则应由车主承担，这是适用自罗马法以来被普遍遵循的“灾害归所有人承受”（casum sentit dominus）原则的结论。当然，车主可以通过为其车辆投保来分散这种风险。（3）对于物业服务合同的车辆保安部分，车主没有义务另外提供一部车辆，由物业公司提供保安服务，如果这算是一种风险的话，则是由物业公司负担，物业服务合同可以相应地变更，因为这属于一种情事变更。

清华大学法学院教授 韩世远