“相同或者类似商品”不是判断商标混淆的唯一标准。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出的“存在特定联系的商品”，以及《商标法》（2001）第十三条第二款规定的“反淡化”，都是禁止商标混淆的基本规则。有如此明确的规定和司法解释，然而，目前在我国商标法实践中，参照《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）判定商品类似，这已经成为工作习惯，《区分表》几乎等同于“相同或者类似商品”确定性判定，几乎成为判定商标混淆的唯一标准，这个现象应当引起业界的充分重视。
一、以《区分表》为基准的“相同或者类似商品”判定规则

禁止在“相同或者类似商品”上注册相同或者近似商标，见《商标法》（2001）第二十八条：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”，这是审查申请注册商标的基本的准则。第二十八条之外，法律明确将“相同或者类似商品”作为防止混淆规则的，只有第十三条第一款关于保护未在中国注册的驰名商标的规定。这两个条款所指的“同一种商品或者类似商品”，其判定基准原则上是《区分表》。

从2001年修法以来的情况分析，实际工作中，有将以《区分表》为基准的“相同或者类似商品”规则扩大运用的举措。例如，2005年12月印发的《商标审查及审理标准》将第十五条，代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人的商标；第三十一条下半句，“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；第四十一条，“是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”商标，该等商标的保护范围，均被解释为“原则上限于与该商标所使用商品或者服务相同或者类似的商品或者服务上”。[①]前述三个审理标准的运用，使一些明显违反诚实信用原则恶意抢注的商标，结果在《区分表》“不相同或者不相类似的商品或者服务上”被核准注册。[②]

以《区分表》为基准，进行“相同或者类似商品”判断，结果出现了一些值得反思的判例。例如，“啤酒”（32类）与“烧酒”（即俗称的“白酒”）（33类）；“鞋”（25类第07群组）与“服装”（25类第01群组），被判定“不相同或者不相类似”。尽管反复讲《区分表》不是唯一根据，只是重要的参考工具，然而，支配性的意见是，《区分表》是总结多年的类似商品划分的实际经验制定并对外公布的。有些观点认为，如果不坚持使用《区分表》是对多年工作经验的一种否定，脱离《区分表》，没有一个具体客观的标准，商标申请审查和审理工作将无所适从。这种意见也在相当大的程度上影响到法院的商标行政案件审理工作。例如，将食用“醋”与饮料“醋”判定为不类似。[③]结果，在关于商标授权的行政案件中，鲜有突破《区分表》判定“相同或者类似商品”的判例。

二、以“容易造成混淆”为证据的“存在特定联系的商品”判定规则

《商标法》（2001）第二十八条，针对的是商标授权阶段的问题，是行政审查和行政诉讼中混淆判断的标准。而《商标法》第五十二条第（一）项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”规定，针对的是商标民事纠纷。关于民事侵权案件判定“相同或者类似商品”的标准，见最高法院《商标法司法解释》第十二条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

从这条解释分析，商标民事侵权案件判定“商品或者服务是否类似”基准有两个，首先是“应当”以相关公众的一般认识综合判断，而不应当拘泥于《区分表》；其次是《区分表》“可以”作为判断类似商品或者服务的“参考”。根据对该解释的分析，商标民事侵权案件中涉及“类似商品或者服务”的判定标准，《区分表》可以作为参考。即在商标民事侵权案件中，以《区分表》为基准的“相同或者类似商品”判定仍然可以作为认定商标混淆的参考标准。但是，最高法院在解释的第十一条强调指出，类似商品，“是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”这显然是指《区分表》之外的标准。

《区分表》之外，判定混淆的基准是“存在特定联系、容易造成混淆的商品。” 我们不能把“存在特定联系、容易造成混淆的商品”等同于“类似商品”。“存在特定联系的商品”是指那些即使按照《区分表》判定不类似，但是有特定联系、容易导致混淆的商品。最高法院的这两条解释立意在于挣脱《区分表》的窠臼，但是它把“存在特定联系、容易造成混淆的商品”这个新概念，套进了《区分表》“类似商品”的概念，所以这两条司法解释的适用一时还不容易挣脱《区分表》的框框。

围绕商品特征进行商标混淆判断，商标法律观念经历了三个发展阶段。以美国法为例，第一阶段认为，在有直接竞争关系的商品上使用相同的商标才构成侵权。第二阶段认为，在类似商品上使用相同的商标也构成侵权，这个观念体现在1905年美国商标法中。前两个阶段采用的是以《区分表》为基准的“相同或者类似商品”规则。第三个阶段，是1946年美国商标法提出的观念，相同或者近似的商标使用在相关的商品上，纵然商品之间没有竞争关系，但是普通消费者认为使用相同或者近似商标的商品之间存在某种特定联系，也构成侵权。1989年美国商标法再次确认这种“存在特定联系的商品”的观念。

美国学者麦克阿瑟在其著作中，将前两个阶段的观点归为陈旧，将第三阶段“存在特定联系的商品”定义为现代规则。以商品之间有直接竞争关系，亦即用相同或者类似商品为标准判断是否构成混淆，纵然是经典观点，仍然不失为商标申请注册审查的基本准则，但是在1946年后，在法院审理商标侵权案件中，这个观点已经逐渐地被扬弃，取而代之的是“相关商品”之间存在“特定联系”混淆判断规则。法院认为，按照《区分表》对商品进行分类是为了美国专利商标局行政工作方便，既不能限制也不能扩大注册商标的保护范围。美国专利商标局也认为，“商品分类制度是为专利商标局工作方便制定的，它既不表明在列在相同类别的商品必然是相关的，也不表明列在不相同类别的商品没有联系，以及不可能造成混淆”。[④]

我们注意到，商标法律发展史上，“存在特定联系的商品”代替“相同或者类似商品”的法律观念，从而成为判定商标混淆的首要规则，是从认定侵权这个角度提出来并发展至今的。相应地，我国最高法院关于商品之间存在“特定联系”的解释，也是针对人民法院审理商标民事侵权案件提出来的。在商标侵权案件中，即使参照《区分表》判断商品“不相同或者不相类似”，但“相同或者近似商标”的使用，也会产生冲突。这样冲突的事实，是在商标使用中产生的，是《区分表》预设之外的事实，这也给我们提出一个问题，是否要根据实际混淆，对原来以《区分表》为基准判定“不相同或者不相类似”的商品进行调整？这个问题引申，就涉及到对于商标专用权的保护是否就局限于商标注册证核准使用的商品范围？反言之，商标注册证核准使用的商品是否足以抗辩其他权利人的民事侵权指控？我们需要相当长的时间来思考，需要相当长的篇幅来论证这个问题。这里不再深入。提出来，是为了说明商标授权和侵权两个阶段，在判定商品混淆的标准上应当保持一致性的必要性。

商标民事侵权案件中判断混淆的“存在特定联系的商品”规则，是否可以适用于商标行政案件？目前没有见到权威性解释。从最高法院司法解释的标题针对的是“商标民事纠纷”，商标行政案件不适用该解释提出的标准也是有理由的。个人认为，在商标初审阶段，首先应当以《区分表》为基准进行“类似商品”是否构成混淆的判定，但在商标异议、复审，以及商标行政诉讼阶段，由于申请人或者利害关系人对以《区分表》为基准进行混淆判定发生争议，提出了新的证据证明在《区分表》之外，由于商品之间有关联，可能产生或者已经产生混淆的事实，则应当援引最高法院“存在特定联系的商品”的标准，进行是否容易造成混淆的判断。

从《商标审查及审理标准》中，我们看到关于判定商标混淆的标准，商标行政管理部门与法院已经开始了良好的互动。该《标准》指出：“在商标驳回复审、异议、异议复审、争议、撤销、撤销复审案件审理中，涉及商品或者服务类似与否的判断问题的，以本标准为原则进行个案判定。”[⑤]可见，虽然限定于个案，商标局、商标评审委员会是认可《区分表》之外的判断商标混淆的标准的。我们也注意到，关于“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者对象等方面相同”的判定，《商标审查及审理标准》比最高法院的解释有了更详细的说明。这些说明仍然是在增补《区分表》框架中的“类似商品”这个概念中讲的。但是，关于最高法院解释中“或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，《商标审查及审理标准》则没有提及。因此，我们还不能轻易结论说，商标申请审查工作已经普遍接受了以“容易造成混淆”为证据的“存在特定联系的商品”，作为判定商标混淆的标准。

三、以防止“误导公众”为目的的“反淡化”判定规则

反淡化虽不以混淆要件，但它是商标混淆理论的延伸和例外。我们注意到，我国最高法院在有关问题的答复中吸收和使用了“反淡化”的观念。在[2003]民三他字第1号函中，最高法院指出：“使用与他人在先注册并驰名的商标文字相同的文字作为企业名称或者名称中部分文字，该企业所属行业（或者经营特点）又与注册商标核定使用的商品或者服务相同或者有紧密联系，客观上可能产生淡化他人驰名商标，损害商标注册人的合法权益的，人民法院应当根据当事人的请求对这类行为予以制止。”[⑥]显然，在这份指示函中，最高法院在“核定使用的商品或者服务相同”，或者有“紧密联系”之外，继续提出了“反淡化”的标准。

严格地讲，反淡化是为商标争取到更加广泛保护的准则。该理论起源于英国和德国法院判例，1920年介绍到美国。1996年美国制定联邦反淡化法。该法于2006年再次修订。根据最新的反淡化规则，即使商品“不相同或者不相类似”，即使商品之间没有“密切联系”，甚至对于谨慎的消费者来说，不会产生误认，也不会产生关于其他关联认识，如果给他人的驰名商标的显著性或者商标的声誉和价值形成损害的，也应当予以禁止。从我国最高法院的上引指示分析，也是在保护“在先注册并驰名商标”的意义上，引进和使用“反淡化”概念的。

个人认为，最高法院的指示是引申解释了《商标法》（2001）第十三条第二款的规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这款规定的“潜规则”就是“反淡化”，符合反淡化规定的要件。首先，商标保护不以商品“相同或者类似”为前提；其次，与该条第一款“容易导致混淆的”标准不同，第二款规定是“误导公众”，显然也不以“混淆”为条件；最后，“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，其所指，不外乎“反淡化”规则所指的使驰名商标显著性降低，或者商标声誉被玷污，或者商标价值被贬值等损害。综上分析，我国商标法制度中引进并存在现代商标法“反淡化”规则的。该规则既可以适用于商标行政案件，也适用于商标侵权案件。

注释：

[①] 参见《商标审查及审理标准》，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会，2005年12月印发，第112、122、125页。

[②] 参见原告（被上诉人）TMT贸易有限公司诉被告（上诉人）国家工商行政管理总局商标评审委员会及第三人广东省轻工业品进出口（集团）公司商标行政纠纷案，北京市高级人民法院（2006）高行终字第98号行政判决书。

[③] 参见“贵妃醋”案：北京方太新怡华食品销售有限公司诉北京英茹食品销售有限公司、长沙马王堆农产品股份有限公司商标侵权纠纷案，北京市高级人民法院（2003）高民终字第1005号民事判决书。

[④] See Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair

Competition, 4th ed., West 2001, Page24-127.

[⑤] 参见《商标审查及审理标准》，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会，2005年12月印发，第135－136页。

[⑥] 参见最高人民法院2003年11月4日颁布，[2003] 民三他字第1号《最高人民法院关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关适用法律问题的函》。

 正见永申律师事务所 李静冰