刑法第三百八十四条把挪用公款归个人使用的具体用途分成三类，即非法活动、营利活动以及非法活动、营利活动以外的一般用途，并加设不同条件作为构成挪用公款罪的客观要件。关于这一点，理论界一直存在不同的观点。有的学者认为，不能忽视不同的用途对行为的社会危害性程度实际的影响，特别是将挪用的公款进行非法活动或营利活动，其造成损失的可能性随之增加，立法对挪用公款不同用途规定不同的构成要件是有依据的。[1]还有观点认为，挪用公款罪的客观要件中，不应将挪用公款的社会危害性与挪用公款后用途的社会危害性混为一谈。[2]有的学者进一步指出，刑事立法中，一般把目的行为规定为犯罪构成的客观要件，动机行为则于犯罪的成立不产生影响。[3]笔者也认为将“具体用途”规定为挪用公款罪的客观要件，无论是在刑法理论上还是在司法实践中都存在着很大的问题，理由如下：

第一、将具体用途作为犯罪构成要件，不符合我国刑事立法根据目的行为确定构成要件的原则。在直接故意犯罪中，行为人主观态度里包含着犯罪目的和犯罪动机，犯罪目的是行为人通过实施犯罪行为期望发生危害结果的心理态度，而犯罪动机则是刺激并维持犯罪行为的内心起因和意志倾向。犯罪目的决定犯罪的性质，是某些犯罪构成的必备要素；犯罪动机不决定犯罪的性质，只影响量刑的轻重。就犯罪目的和犯罪动机的性质来讲，目的总是违法的，动机不一定违法，如为了看病而去盗窃，其动机是为了看病，并不违法，但其目的是通过盗窃获得看病的钱，则是违法的。就行为对客体的作用，目的行为一定侵害客体，动机行为则不一定侵害客体。因此，目的行为决定行为的基本特征，在刑事立法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪。正因为如此，只能把目的行为而不能把动机行为规定为犯罪的客观要件。这在刑法学上属于基本的刑法理论，在刑事立法上也属于基本的立法规则。然而 97刑法第三百八十四条对挪用公款罪客观要件的规定却违背了这一立法规则。在挪用公款罪中，行为人的目的是改变公款的用途，挪作个人使用，这是违法的；其动机有的是为了进行非法活动，有的是进行营利活动，还有的是为满足自己一时的生活需要，这中间既有违法的动机，也有合法的令人理解和同情的动机。将其中合法的令人理解和同情的动机也作为定罪因素并不合理。


第二，将具体用途作为犯罪构成要件，有违罪刑相适应原则的要求，容易引起罪刑关系的不协调。挪用公款罪危害的是公款所有权单位对公款的的使用权和国家工作人员的职务廉洁性。挪用公款行为的危害性大小，具体体现在挪用公款的数额大小和挪用公款的时间长短等因素上，与挪用公款的具体用途没有直接关系。[4]挪用公款的具体用途也许有一定的社会危害性，如进行非法活动，但它不是直接危害公款的使用收益权，而是危害其他方面的合法权益，触犯其他法律和法规。因此，刑法规定的挪用公款的犯罪情形，应该是危害公款所有权单位利益和损害国家工作人员职务廉洁性的挪用公款行为本身，而不是挪用公款后的用途行为。如果将挪用公款后的用途行为纳入挪用公款罪的构成条件范围，就可能出现一些不公正的定罪和量刑情况。例如，某甲挪用公款10万元归个人使用两个半月，用于生活消费；某乙挪用公款3万元归个人使用十天，进行营利活动。不难看出，前者的社会危害性大于后者，然而按照现行法律规定，前者不构成犯罪，后者却构成犯罪，这样的结果难以令人心服口服。实践中甚至还会出现对拒不交代挪用的公款使用用途的犯罪嫌疑人无法定罪的情况，因为既然使用用途是挪用公款罪的构成要件，那么用途没有查清楚，就是典型的事实不清、证据不足。


另外，挪用公款进行非法活动的，自然包括挪用公款进行严重刑事犯罪活动。如果对这种挪用公款进行严重刑事犯罪活动的，只按挪用公款罪进行处罚，势必会严重违反罪刑相适应的原则，而按照最高人民法院相关司法解释进行数罪并罚，又会违反“一行为不得重复评价”的刑法原则。造成这种两难境地的原因，其实就是因为立法将挪用公款的具体用途作为了挪用公款罪的构成要件，如果“非法活动”不是挪用公款罪的构成条件，对挪用公款罪进行活动的犯罪情形进行数罪并罚就是合理的。


第三，将具体用途作为犯罪构成要件，破坏了刑事法律体系条文之间的内在逻辑关系。从刑法分则条文之间的内在逻辑看，立法者将挪用公款罪与贪污、贿赂等犯罪共同规定为一章，是因为它们都是国家工作人员职务犯罪，是同类性质的犯罪。在司法实践中，贪污、受贿获得的财物与挪用行为获得的公款一样，也有可能用于走私、赌博等非法活动，但贪污、贿赂钱款的使用用途都不是这些犯罪必备构成要件，而挪用公款的使用用途却是挪用公款罪的构成必备要件。在刑法分则规定的其他侵财型犯罪中，也没有将获得财物后的具体用途作为其犯罪构成的条件。因此，刑法第三百八十四条的规定既不能与同一章的其他犯罪构成要件保持一致，也与刑法分则中其他侵财型犯罪的构成条件规定不协调，条文之间缺乏应有的内在统一。也就是说，刑法第三百八十四条挪用公款罪的构成条件的配置，在刑法分则中是独一无二的。


第四，将具体用途作为犯罪构成要件，不利于挪用公款罪的司法认定。现实中的使用情况难以简单地用“三种用途”来界定清楚。就挪用公款的侵犯对象——公款而言，公款是种类物，公款一旦被挪出控制在个人手里，用途就很难说清了。例如：某国家工作人员还赌债 2 万元，儿子生病住院又交了 2 万元押金，其挪用公款2 万元，连同 2万元存款，还了赌债又交了押金。这时就连行为人自己也很难分清挪用的公款是用于非法活动还是用于一般用途。另一方面，即使明确知道公款的初始用途但最终用途也很难界定。如某甲挪用公款80万元购买一座楼房，其中一楼作为店铺出租，二楼用于开设赌场，三楼则作为家庭居住，对此，应如何认定这 80万元究竟用于何种用途，又如何界定三种用途各用多少款项。假设某甲在三个月内就把 80万元归还给单位，那又将如何定性?


同时，刑法关于使用用途的表述也容易引起歧义，影响司法实践中对挪用公款罪的认定。“非法活动”和“营利活动”的区分存在认识上的分歧，“营利活动”与“非法活动”两者是有着交叉关系的一对概念，“营利活动”有合法与非法之分，“非法活动”同样有营利与不营利之分。如国家机关工作人员挪用公款经商办企业，是属于非法活动还是营利活动，司法实践中认识常常不统一。[5]


由于挪用公款各种用途的立案标准不同，行为人为避重就轻往往都交代将公款用于非法活动和营利活动之外的其他活动，这就给司法机关查明案件真实情况带来很大困难，在难以查证的情况下，往往会使行为人侥幸逃脱法律的制裁，不利于有效打击挪用公款犯罪行为。综上所述，笔者认为，应将法定的三种公款用途从挪用公款罪的客观要件中删去。一是这种区别本身没有实质上的意义，且会造成刑法理论上的混乱；二是从挪用行为本身给公款所有权单位造成的危害和影响看，三种用途的危害性大小并没有可比性；三是会加大查处犯罪的司法成本，不利于打击挪用公款犯罪。不论挪用公款干什么，只要侵犯了公款的占有、使用、收益权和国家工作人员的职务廉洁性，都同样构成挪用公款罪。如果挪用公款后将公款用于的违法活动构犯罪的，则应另立罪名与挪用公款罪数罪并罚。如果挪用公款进行的违法活动未另行构成犯罪的，只在量刑时作为从重处罚的情节。


注释：


[1]参见孙国祥著:《贪污贿赂犯罪疑难问题管理与判解》，中国检察出版社，2003年版。


[2]李希惠、杜国强:《论挪用公款罪的几个问题》，载于高铭暄、马克昌主编:《刑法热点难点问题探讨》，中国人民公安大学出版社，2002年版。


[3]参见马克昌、丁慕英主编:《刑法的修改与完善》，人民法院出版社，1995年6月版


[4]参见魏刚：《使用方式不应作为挪用公款罪的构成要件》，载《人民检察》1999年第9期。

[5]参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版。

 江西省德兴市人民法院 房鑫林