缓刑制度起源于西方国家，我国的缓刑制度是清末从西方国家引进的，新中国成立后，即 1950年中央人民政府司法部《关于假释、缓刑、褫夺公民权等问题的解释》正式确立了缓刑制度，规定：“缓刑一般适用于对社会危害性较小、处刑较短的，且依据具体情况又暂不执行为宜的徒刑犯。”我国1979年刑法首次在法律上系统、全面地对缓刑制度作出了规定， 1997年刑法修订过程中，对缓刑的规定作了重要的修改补充，刑法第72条规定：“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯不适用缓刑。”这就使我国刑法中的缓刑制度更趋完善。缓刑制度是我国刑法运用惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的刑事政策而确立的重要刑罚制度之一，是这一基本的刑事政策在刑罚制度中运用的具体化。适用缓刑，既表明了国家对犯罪分子及其犯罪行为否定的评价，同时又体现了对犯罪分子一定的宽大政策。在维持原判刑罚效力的基础上给犯罪分子以悔过自新的机会，有利于教育改造犯罪分子，充分体现我国刑法的人道主义精神。多年来，缓刑制度在教育和改造犯罪分子，实现刑罚预防犯罪的目的及刑罚社会化等方面发挥着非常重要和积极的作用。然而，在立法中，对缓刑的适用和执行等方面仍缺乏有效的规范性的法律文本，导致在司法实践中，容易产生两个极端，一是不敢大胆依法适用缓刑，主要顾虑缓刑过多适用会引起不必要的麻烦，让他人误解法官在适用缓刑中是否具有徇私枉法嫌疑。二是缓刑适用过滥，认为只要符合三年以下有期待刑条件，被告人认罪的均可适用缓刑，不考虑宣告缓刑后的社会效果等。如何能够使缓刑制度真正起到应有作用，是立法和司法界亟待解决的问题。在现行法律规定前提下，司法实务界应当对我国缓刑制度的有一个正确理解。
一、 缓刑适用的前提条件。

我国刑法规定缓刑适用的前提要件是“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”。这是我国刑法关于适用缓刑的刑种和刑期的规定。缓刑是一种附条件不执行原判刑罚的方法来迫使罪犯改恶从善的刑罚制度，这种制度的性质决定了缓刑的适用对象必须是罪行较轻、社会危害性较小的犯罪分子。但何为短期自由刑？有的人认为，六个月以下为短期自由刑，还有人认为一年以下为短期自由刑。[1]如果将短期自由刑限制在六个月以下或者一年以下有期徒刑，那么缓刑适用的范围将非常狭小，缓刑的作用得不到充分发挥；也有人建议，为了扩大缓刑的适用范围，“对判处五年以下有期徒刑的犯罪分子，可以适用缓刑”，[2]他们认为，缓刑犯重新犯罪率低，而监狱内劳改犯重新犯罪率普遍较高，对五年以下的轻刑犯收监执行，往往效果不明显，以至弊多利少，特别是被判处五年以下有期徒刑的多是青少年犯，可塑性较大，他们正处于增长知识、谋求职业、成家育子的人生黄金时代，如果投入劳改，几年出来，一切都很难追回或弥补。有学者对此提出质疑，如果将缓刑适用范围放得太大，即有期徒刑太长，则加大缓刑的适用风险，不仅不能促进罪犯改恶从善，反而可能破坏社会公正，一些本应收监的罪犯没有收监，从而使社会公众怀疑犯罪分子是否受到惩罚。[3]世界各国一般综合考虑各种因素确定缓刑的适用范围，意大利对一般罪犯适用于二年以下监禁或拘禁，对18岁以下扩大到三年；德国、西班牙在一般情况下缓刑适用于一年以下监禁者，特殊情况，可适用两年以下者；韩国缓予适用的对象是一年以下监禁或苦役者，缓予执行的适用对象是被判三年以下监禁或苦役者，法国缓刑的适用者可以是被判处五年以下监禁的自然人。我国1979年刑法和1997年刑法都规定缓刑适用于三年以下有期徒刑和拘役的犯罪分子，三年有期徒刑在我国刑法中具有特殊的意义，我国刑法分则和单行刑事法律中对普通刑事犯罪规定含有三年以下有期徒刑或者拘役的法定刑条款是相当多的，如抢劫罪的最低刑期为三年以上，侮辱罪、诽谤罪等犯罪最高刑期为三年以下有期徒刑，从而可以理解为，需要判三年以上有期徒刑的，都是罪刑较重的，行为人的人身危险性较大，行为社会危害性较大；而需要判三年以下有期徒刑的，相对来说，行为人的人身危险性较小，行为人的行为社会危害性不大，因此，对被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子适用缓刑符合我国刑法的逻辑。另外，根据我国刑法规定的罪刑相适应的原则，以及根据我国现行刑法和当前审判实践，一般来说，判处有期徒刑超过三年的是较重的罪，三年以下和拘役则是较轻的罪，所以，我国刑法对缓刑的适用对象作了上述限制性规定。

缓刑适用于三年以下有期徒刑，是指宣告刑，而不是法定刑，这是显而易见的。即便有少数条款和罪名的法定刑低限超过了三年以上有期徒刑，如果犯罪分子具有减轻处罚情节，仍有可能被判处三年以下有期徒刑甚至拘役，因而如果罪犯具备缓刑适用的其他条件时，仍可获得缓刑宣告。例如我国刑法第17条第三款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”这样，一些未成年犯所犯罪行的法定最低刑虽然超过三年，只要符合减轻处罚条件的，实际宣告刑还可能是在三年以下，只要符合缓刑适用的实质要件，该罪犯可以被宣告适用缓刑。

关于犯有数罪的犯罪分子，按照数罪并罚的原则被决定执行三年以下有期徒刑的，是否可以适用缓刑，国内外立法也不统一，我国在1951年9月12日司法部批复中指出：“数罪并罚徒刑案件，可知其行为是不好的，一般不需要宣告缓刑。”1996年6月26日最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》中规定：对于犯有数罪的贪污、受贿、挪用公款的犯罪分子不适用缓刑。现行刑法对此未作明文规定，在理论上和司法实践中，对此都有不同的看法：一种意见认为，对于犯数罪的，对其所犯的各罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则，决定执行的刑期在有期徒刑三年以下的，亦可适用缓刑。因为刑法规定适用缓刑的范围就是被判处三年以下有期徒刑和拘役的犯罪分子，所以既然决定执行三年以下有期徒刑，就应当认为是被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，如果符合刑法规定的其他缓刑条件，当然可以宣告缓刑；另一种意见认为，缓刑是原判刑罚附条件不执行，是适用于被判处拘役和三年以下有期徒刑的犯罪分子中那些犯罪情节较轻、悔罪表现较好，将其放回社会不致再危害社会的人。而一人犯数罪，说明其主观恶性深，社会危害较大，不能轻信其放到社会上不致再危害社会，因此，按照数罪并罚原则处罚的人，不应当适用缓刑；还有一种意见认为，刑法对数罪并罚的犯罪分子是否适用缓刑，没有作出另外限制性规定，这就要求我们在司法实践中具体掌握。既要符合数罪并罚原则，又要符合宣告缓刑的条件。这里存在两个问题：第一，数罪并罚中决定执行的刑期和缓刑中被判处的刑期是两个不同的概念，因此，不能把按数罪并罚原则决定执行的刑期当作缓刑中被判处的刑期，适用缓刑。也就是说，被判处有期徒刑的犯罪分子，数罪总和刑期必须是在三年以下时，才能考虑是否适用缓刑。如果仅仅是数罪并罚中决定执行的刑期在三年以下，而实际总和刑高于三年，则不能适用缓刑。第二，不能认为犯有数罪的犯罪分子社会危害性必然大，因而不适用缓刑，对案件应当具体分析，对于犯罪情节轻微，犯罪人真诚悔过，放到社会上不致再危害社会，所犯数罪总和刑期又在三年以下的可以适用缓刑。笔者认为，犯有数罪的犯罪分子，同犯有一罪的犯罪分子相比，一般而言，其人身危险性和社会危害性较大，但也不能笼统地说，所有犯数罪的犯罪分子一律不能适用缓刑。因为数罪既包括故意犯罪,也包括过失犯罪；既包括重罪，也包括轻罪。因此对此问题应当具体问题具体分析。在数罪并罚案件中，犯罪分子所犯数罪的各罪都是犯罪分子实施犯罪行为的一部分，不能全面说明犯罪分子的主观恶性程度和对社会的危害程度，只有将犯罪分子的数罪合并起来，决定应当执行的刑罚，才能真正反映犯罪分子的主观恶性和社会危害性。决定执行的刑期就是对犯罪分子最后应当判处的刑期，因此，对于数罪中最高刑期在三年以下，虽然总和刑期超过三年，但决定执行的刑期在三年以下，而数罪又都具备缓刑其他条件的，仍可以适用缓刑。如果数罪中有一罪本应判处三年以上有期徒刑，但有立功表现，结果判处徒刑在三年以下，其又具备了适用缓刑的法定条件，也可以适用缓刑，但这应当属于个别情形。如果数罪中有一罪不宜判处缓刑，必须判处实刑的，或者数罪中有一罪的最高刑期超过三年，或者决定执行的刑罚超过三年，都不能适用缓刑。

适用缓刑的案件如何并罚，实践中有两种不同的做法：一种是先将数罪分别量刑，然后再按刑法规定，决定应当执行的刑期，并宣告缓刑的考验期；另一种做法是，先将各罪分别量刑，并宣告缓刑，再决定应执行的刑期和考验期。笔者认为，数罪并罚的案件在适用缓刑时，必须对犯罪分子先分别定罪量刑，再按照数罪并罚的原则决定应执行的刑期，再适用缓刑，而不能先对各罪适用缓刑，再在总和刑以下决定应执行的刑期。这是因为：第一、根据刑法规定，数罪并罚决定执行的刑期是由数罪中各个罪的刑罚决定的，而缓刑考验期并不是一种刑罚，所以各罪的刑罚不应把缓刑包括在内，第二种做法显然是混淆了徒刑与缓刑的概念，把缓刑作为一种刑罚来适用了；第二、缓刑作为一种刑罚的执行方式，是依附于原判刑罚而存在的。因此只能在最后确定了原判的刑罚之后，才能确定用什么样的方式执行刑罚。

二、 缓刑适用的实质条件。

我国刑法规定缓刑的实质条件是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”。这就是说，对犯罪分子定罪量刑而不予关押，将其放在社会上进行监督考察，必须经法官根据其犯罪情节和悔罪表现进行分析判断，认为其人身危险性小，“确实不致再危害社会”时方可。从理论上讲，“确实不致再危害社会”是适用缓刑的决定性要件，而犯罪情节和悔罪表现则是预测和判断“确实不致再危害社会”这一要件的事实根据。认为对犯罪分子适用缓刑不致再危害社会是一种主观判断，是一种预测。然而这一预测并非没基础的猜测，而是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现进行的。学者们认为人的行为并不是完全不可判断与推测的，尽管人具有主观能动性，人的行为因个性、所受教育、经历、智力、情绪等不同而有差别，但是，人的行为毕竟受思想支配，对特定人而言，其人格具有相对稳定性，因此，其行为有一定的确定倾向性，其行为是基本可以预测的。[4]但是，在司法实践中，“确实不致再危害社会”这个判断标准并不好把握。有时法官根据犯罪情节和悔罪表现进行预测判断所得出的结论是准确的，但由于被预测者的个人条件和外部条件的变化和影响，例如被宣告缓刑者所处的特定环境不良、所在单位或基层组织无教育监督能力，不具备有利于缓刑犯改造的工作、劳动、学习环境等，而发生与法官准确预测的反向结果。因此，仅仅根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现来考察其人身危险小，小到确实不致再危害社会的程度，这是不全面的。不可否认，罪犯的人身危险性大小的判断标准主要取决于当时的悔罪程度和犯罪情节轻重，但社会控制力量的强弱，监管能力的大小、监管环境的好坏，罪犯的家庭状况、生活来源等情况，也应当是在考察判断罪犯人身危险性大小的一个不可忽视的方面。英国刑法第31条规定：受监禁判决之犯罪者，经法院考核其性情、身世、年龄、健康、神经状况、犯罪之性质或其犯罪可得减刑之情状，认为可以处较轻之罪或宣告缓刑时，得于令其具结后宣告三年以下之缓刑，并得令其加具妥保。犯人于缓刑期中，应操行优良，随传随到。奥地利刑法第43条规定：宣告缓刑时，尤应审酌行为之性质、行为人之人格、责任之程度、素行及犯罪后之态度。泰国刑法第56条规定：犯有期徒刑之罪，应受二年以下有期徒刑之处罚，但无有期徒刑之前科，或其有期徒刑之前科系因微罪或过失者，法院斟酌被告之年龄、以往之记录、行为、智力、教育训练、健康、心境、习惯、职业、环境、品性或其他足以减轻责任之情况，得于认为适当时，以判决宣告被告有罪，但暂时停止刑罚之决定，或决定其刑罚，但停止其执行，并附加其不加管束条件予以释放，使于法院判决之日起五年以内期限中，获得矫正之机会。

笔者认为，我国对缓刑适用的实质要件的规定实际上就是按照刑罚个别化原则，对已被判处拘役或3年以下有期徒刑且非累犯的犯罪人，根据本人及其罪行的某些情况衡量其人身危险性大小，从而确定其是否会再危害社会。在符合前提条件后，适用缓刑的关键就是根据有关情况看犯罪人是否会再危害社会。而这是通过犯罪人的人身危险性反映出来的。因而，在决定是否适用缓刑的过程中，犯罪人的人身危险性大小就成为衡量犯罪人是否会再危害社会的标准，也成为决定是否适用缓刑的关键因素。在实践中，由于对人身危险性的判断比衡量犯罪行为造成的社会危害大小要困难得多，而且法条只有概括性规定而没有列举性规定，所以由于理解差异，以致不同的法官常常对同样的情况得出完全不同的结论。根据我国法律规定，犯罪情节作为考量被告人是否具有再危害社会的最为重要的因素。所谓犯罪情节，是指与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在定罪量刑中必须予以考虑的各种具体事实情况。犯罪情节具有提示犯罪行为社会危害性和行为人人身危险性的功能。从量刑情节出现的先后次序及与犯罪之产生和发展过程的关系为标准划分，情节可分为罪前情节、罪中情节、罪后情节。罪前情节指存在于犯罪以前的影响量刑的情节，如犯罪人的一贯表现、是否有前科、犯罪原因等，罪前情节只对行为人的人身危险性状况有所影响，但对行为的社会危害性状况则不发生影响，亦即犯罪行为的社会危害性状况不会因为罪前量刑情节的不同而有丝毫改变；[5]罪中情节是指存在于犯罪的实施过程中对量刑有影响的情节，其涉及面最为广泛，犯罪的实施程度、犯罪动机、犯罪手段、犯罪未遂和犯罪中止等都属于这一范畴，罪中情节不仅影响行为人人身危险性状况，而且影响行为社会危害性的程度。行为的社会危害性状况是量刑的前提和基础，也是量刑的主要依据，因此，罪中量刑情节是一种最为重要，并被广泛使用的量刑情节；罪后情节是指发生在犯罪结束后的影响量刑的情节，它主要是指犯罪后的态度，如自首、坦白、毁灭罪证、订立攻守同盟等。罪后量刑情节主要影响行为人的人身危险性状况，例如，犯罪以后自首的，行为的社会危害性状况不会因为犯罪人的自首而发生任何变化，但某些自首表明了犯罪人的人身危险性较小，甚至消除了。和罪前量刑情节不同的是，在一定的场合，罪后量刑情节不仅影响行为人的人身危险性状况，而且也会对行为的社会危害性状况发生影响，例如，犯罪人在实施犯罪行为以后，积极退赃，尽量挽回犯罪行为造成的损害，这就不仅表明了犯罪人的人身危险性有所减弱，而且表明了犯罪行为的社会危害程度有所减轻。一般来说，罪前情节和罪后情节并不属于犯罪事实，因而其本身不能反映犯罪社会危害性的大小，但它们在一定程度上反映了犯罪人的人身危险性状况，因而可以影响量刑轻重。而罪中情节主要直接反映了犯罪社会危害性的大小，因此它是决定对犯罪人是否处以刑罚或处以多重刑罚的主要情节。法官在考虑对罪犯是否适用缓刑时，具体把握各种情节，有利于准确地适用缓刑。

三、 缓刑适用的排除条件

我国刑法规定累犯不适用缓刑，这是我国规定的唯一不适用缓刑的情形。累犯是被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子。值得注意的是，关于缓刑适用的对象，1979年刑法第69条规定：对于反革命犯和累犯，不适用缓刑。在刑法修改中，对于反革命犯是否可以适用缓刑，存在以下两种观点：[6]第一种观点认为，反革命罪已被修改为危害国家安全罪，因此这类犯罪也不适用缓刑；第二种观点认为，对于危害国家安全的犯罪分子，其中犯罪情节较轻，确有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会的，也可以像普通刑事罪犯一样宣告缓刑。立法机关经过权衡，采纳了第二种意见，只保留累犯不适用缓刑的规定，未将危害国家安全的犯罪分子排斥在缓刑的适用对象以外。对累犯不适用缓刑的原因主要在于累犯具有较强的人身危险性，累犯是再次犯罪，甚至多次犯罪，表明其对社会的危险性，表明从宽的刑罚对其缺少威慑或改造作用，对于这样的犯罪分子，放到社会上改造，难以防止其再危害社会。因此，对累犯不应当适用缓刑，刑法对此明文规定是正确的。

但是，对于有前科但不构成累犯的犯罪分子，能否适用缓刑？我国刑法未对此作出具体的规定。日本刑法第25条对缓刑的必要条件的规定中有两项排除条件：（1）以前未被判处过监禁以上之刑的；（2）以前虽被判处过监禁以上之刑，但自执行终了或获得免除执行之日起，五年内未再被判处监禁以上之刑的。巴西刑法典第57条规定：犯人不曾在巴西或国外因犯了其他罪而被宣告有罪，或在巴西因犯了违警罪而被宣告有罪的，凡不超过二年的拘役，或第3O条第（三）款规定的监禁，可缓期两年至六年执行。泰国刑法第56条规定：犯有期徒刑之罪，应受二年以下有期徒刑之处罚，但无有期徒刑之前科，或其有期徒刑之前科系因微罪或过失者，法院斟酌被告之年龄、以往之记录……之情况，得于认为适当时，以判决宣告被告有罪，但暂时停止刑罚之决定，或决定其刑罚，但停止其执行。瑞士刑法典第41条规定：行为前五年内，如因故意犯重罪或轻罪而受三个月以上重惩自由刑或轻惩自由刑之执行者不得缓刑。可以看出，有的国家将有前科的罪犯排除了适用缓刑。在我们的司法实践中，也经常遇见类似问题，笔者认为，对于这种情况，应当具体情况具体分析，我国刑法将该种情况是否适用缓刑的权力赋予了法官，法官应当综合考量我国刑法对缓刑的规定条件，结合个案的具体情况，作出最终的裁判。也就是说，有前科的罪犯如果认为其确不致再危害社会，完全可以适用缓刑，这符合缓刑的本质，也符合司法实际，同样也符合扩大缓刑适用范围的发展趋势。


注释：

[1]参见林山田：《刑法学》，台湾商务印书馆，1983年版，第196－197页。


[2]参见陈伯山：《对缓刑立法的修改建议》，《法学与实践》1993年第3期，第44页。


[3]参见赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》第三卷，法律出版社2003年版，第533页。


[4]参见赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》第三卷，法律出版社2003年版。


[5]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第336页

[6]参见周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第194页。

 郑州铁路运输法院 马守锋