【摘要】民法典是大陆法系私法发展的最高形式与必经阶段。民法典在发展私法的过程中存有诸多悖论。为克服民法典与私法发展的悖论，民法典应该保持开放性。民事单行法律与民法典并行存在是民法典编纂过程中的一个普遍现象，民法典的内容应该以宣示权利与保护权利的价值标准来处理民法典与民事单行法律的关系。为使民法典的内容能够适应不断变化的社会生活的需要，民法典应该进行原则概念式的立法。但在概念的立法中，应该尽量避免在法典中对概念进行定义。为保持民法典的开放性，应该保持民法典渊源的多样性，在法典中，应该确立民事习惯与法理的渊源地位。民法典总则的设立有利于保持民法典的开放性，我国民法典总则应该按照权利主体、权利客体、权利行为、权利行使与权利保护的逻辑结构来建立。
【英文摘要】Civil code is the supreme form and unavoidable process in the evolution of the private law in continental law system. There are ambivalent points of views existing in the civil code in process of the private law,s development. In order to overcome such contradictions, civil code should keep its open character. Coexistence of the separate civil statutes and civil code is very common in the process of the codification of civil law, we should treat the relationship between civil code and the separate civil statutes under the value orientation in which the content of civil code is to declare the right and to protect right. In order to make the content of the civil code adapt to the change of social life, civil code should carry out principle-concept legislation. But in the concept legislation, definition to the concept should be avoided. To keep the open character of the civil code, keeping the diversity of the sources of civil code is necessary and the status of civil custom and legal theory should be established in civil code. Setting up the general principle of civil code is in favor of keeping the open character of civil code, Chinese civil code should be built under the logical structure of subject of right, object of right, action of right, exercise of right and protection of right.
【关键词】民法典；私法的发展；法典的解构；开放性
【英文关键词】civil code evolution of the private law de-codification open nature
【写作年份】2007年
 
【正文】

　　一、问题及其界定

　　（一）什么是私法

　　民法的本质是私法，[1]私法是与公法相对应的概念，对私法的含义的解释，应该与公法比较才能明晰。学者对私法与公法的区分，大致具有以下几种观点：

　　主体说。该说认为私法的主体乃为私人或私团体，公法的主体的最少一方是国家或在国家之下的公团体。美浓部达吉先生认为：“因法所规律的社会现象之差异，便当然生出法的类别。而所谓法所规律的社会之差异，又不外是那法所规律的权利义务的主体（法主体）之差异。据此，就可明白从法所规律的法主体之差异去求公法与私法的区别标准的学说，即所谓‘主体说’之所以正当的理由。”其认为“有时国家内的公共团体及其他——间或个人亦可做与国家相等的公法的主体；又有时却是国家做与私人同等的私法的法主体”乃是该“主体说”的学说附加的“副标准”的结果，而不是该“主体说”的分类标准的不正当。[2]笔者认为，虽然“主体说”在一定程度上作为公法与私法的区分标准具有正当性，不过，这种区分并没有很好的描绘公法与私法的区分的本质，也没有指出公法与私法的区别的真正意旨，具有一定的片面性。该说对公法主体与私法主体在法律生活中的互换性阐释的理由也不充分。

　　利益说。该说源于罗马法学家乌尔比安（Ulpians），该说认为“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。”[3]现代学者也是这么认为的，私法是“维护个人利益为宗旨，通过私人间的自己的行为即可实现其利益追求的法规范”，而公法是“以维护统治集团利益，对社会采用行政、刑事、经济等手段的进行治理的法规范”。[4]的确，在很大程度上，私法主要调整平等主体之间的利益而存在的法律，公法主要调整国家的自身利益与社会存在的基础要求的公共利益。因为社会是众多利益的组合体，私法并不局限于调整私人利益，公共利益也是其调整的内容，如政府机构在市场中的采购行为。同理，公法也不仅仅调整公共利益，私人利益也进入规整的客体。正如学者所认为的那样，这些区分“都不过是大体的倾向而已，并不能以之为两者的区别标准。”[5]

　　关系说。该说认为私法中调整的关系的是主体平等的关系，而公法调整的是一种“权力者与服从者”的关系。这种学说具有其合理性，但也有其理论上的弊端。如公法的关系并不一定是隶属关系，如行政契约中的行政管理者与行政相对人之间主体是平等的关系，如学者指出，“国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦站在以利益供应人民和负担义务的地位。又人民亦不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求某事的权利。国家与人民的关系，是互相享权利负义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。”[6]而私法中父母与子女之间的关系也并不总是平等的，如亲权中就含有父母对子女的惩戒的权利，如台湾民法典第1085条规定“父母得于必要的范围内惩戒其子女”。

　　意思说。该说认为私法调整的主体之间遵循意思自治原则，而公法的主体之间不存在意思自由的关系。该说也有其合理性因为其很好的揭示了私法的本质特征在于私法自治。不过这种学说也具有其局限性，如公法中行政契约也有一定的意思自由，而私法中的强制合同的意思自由也受到了一定的强制。

　　凡此诸说，并不能很好地揭示私法的特征与内涵。笔者认为，由于现代社会生活的复杂性，任何法律部门的区分不是绝对的，存在着“你中有我，我中有你”的局面。私法与公法的关系也是如此。利用任何单一的区分标准很难达到区分的效果。如美浓部达吉先生生前所认为的：“关于公法与私法的区别标准的学说之纷然不一……实在于从事该区别，不能只根据任何单一的标准，而应将各种不同的标准结合起来才有可能的缘故。”[7]德国著名民法学家梅迪库斯也说：“任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间界限的尝试，都是徒劳无益的。”[8]我国大陆著名学者王利明教授也指出：“各种分类标准都是相对合理的，不可能存在一种绝对的划分标准。” [9]但是，区分的方法的复杂性并不能表示公法与私法已经完全融合，尽管随着社会的发展，私法与公法纷繁交错， “私法公法化”与“公法私法化”的现象出现，但私法与公法的区分并没有因为社会的复杂性而湮没。笔者认为，根据私法的主体平等，意思自治的本质特性，私法是调整主体平等、其权利义务的设定以遵循意思自治为原则的法律，其应包括物权法、债权法（合同法）、亲属法、继承法以及知识产权法、商事法律等部门法。经济法与社会法因具有国家公权力管理性的特点从而不属于纯正私法的范畴。在大陆法系实行民商合一的法典化的国家，私法的大体范畴相当于民法典以及根据民法典而制定的单行法律。在实行民商分立的国家，其范畴相当于民法典与商法典共同建立的私法体系。我国现在正在制定民法典，鉴于实行民商合一具有理论与实践的优势，本文阐述的私法的主要内容包括以民法典为中心而建立的私法体系。

　　（二）私法的发展及其特征

　　“法律发展”这一概念起源于战后，其常与法律的现代化、法律改革经常相互替代适用[10]。法律发展是一个整体性概念，其指的是“与社会经济、政治和文化发展相适应、相协调，包括制度变迁、精神转换、体系重构等在内的法律进步。”[11]法律发展受社会经济等的发展影响甚大，但是，由于法律具有相对的独立性，法律发展亦显现出自己的独立性，这种独立性表现为独立于一定的经济、社会的发展而具有自己的规律。私法的发展与公法的发展作为法律发展这一属概念下的种概念，其具有法律发展的一般特征，如从落后到先进，贫困到富裕、封闭到开放、专制到民主，奴役到自由、野蛮到文明等。但是，由于二者调整的对象不同，调整方法与手段有差异，私法与刑法、行政法等公法在对社会生活的不断回应中，法的发展表现出不同的特性。

　　第一，与公法的法定主义调整方式不同，私法的调整社会关系的方式主要是法律行为的调整方式。私法以意思自治为其首要原则，而法律行为以私法主体的意思表示为其发生法律关系的基础，所以私法的发展在很大程度上是随着私法主体的发生法律关系的法律行为的发展而发展的。在私法中，只要确定了相关的原则与科学的制度安排，私法主体就可以合理地进行制度选择进行制度安排，从而实现其所要实现的利益，也就能够实现私法所要调整的秩序。可以说，只要人类社会发展具有一定的稳定性与延续性，私法的发展就具有一定的稳定性与一致性。这种延续性与稳定性不仅表现在同一时期的不同国家所具有的相同之处，而且还表现在人类的历史长河中，相同国家的不同历史发展进程中也具有相同之处。如处于奴隶社会的罗马私法制度可以直接为处于资本主义发展阶段的大陆法系所继受，制定于资本主义初期的资本主义德国民法典能够不断适应社会的剧烈变化而仅作较少的修改，1000多年前的“罗马民法大全”至今仍然适用于圣马力诺、安道尔、南非、苏格兰等国家。[12]

　　公法与此不同，公法调整社会关系的方式主要是法定主义调整方式。尽管在一定时期，公法发展也具有一定的稳定性与持久性，这可以说与私法没有什么差别。但是，在人类的历史的发展长河中，公法在不同的国家，特别是同一国家处于不同的发展的阶段，公法的发展表现出明显的断层性，或者说，公法的发展在不同的历史阶段的延续性与稳定性与私法相比，具有明显的差别。我们很难看到，一部公法（典）能够如同民法典那样能够实行上百年或者几百年的。

　　第二，法律的发展主要表现为该种法律体系的建立和逐步完善，正如马克思所说“‘法发展’的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译为法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁这个体系，并使它陷入新的矛盾”[13]不过，公法与私法二者表现并不相同。私法体系的建立在大陆法系国家主要表现为以制定民法典为中心，民法典与单行法律相结合而建立的私法体系，而在公法的发展中，主要是建立刑法典而建立的公法体系，单行法律很大程度上仅仅是对刑法典的注释，除此之外，单行法律很少在法典之外存在。[14]

　　第三，内在的自生自发的生长与外在作用力强制发展，是法律发展的两个不可缺少的途径，但私法与公法的在这两方面的并不相同。私法的发展主要表现为私法的自生自发的成长，建构主义在私法中处于一种薄弱地位。私法的自生自发的发展是私法发展的主要方式，建构主义在私法的发展中，应该服从服务于私法的自生自发的模式，无论建构主义的作用力多么强大，如果脱离了私法的自生自发的发展，这种发展很大程度上将造成私法发展的缺陷使私法不能很好的得以发展。一句话，私法的发展主要体现为一种自生自发的发展模式，这是问题的一方面。问题的另一方面是，由于私法发展的本身特点，离不开建构主义的作用力的引导与推动，一旦脱离了外在的作用力的引导与推动，私法发展的历程将是缓慢的，其也很难形成具有强有力、和谐的私法秩序从而将阻滞私法的发展。而法典编纂也就是这种方式的表现形式。

　　在公法的发展中，主要表现为建构主义的外在的强制作用。离开了建构主义，公法的发展将走向混乱，一个有序的公法秩序将不能形成或者难以形成。因为涉及到国家权力的行使和公民合法权益的保护，在公法的发展中，立法者对自生自发的发展方式一般保持克制的态度，至少不会在很大程度上鼓励该种发展方式。

　　第四，即使私法的发展具有某种建构主义特征，但与公法相比，二者仍具有根本不同。由于私法调整的是平等主体的私人利益，在私法中，私法遵循私法自治、意思自主、行为自由，并且，“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；依其表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范。相当于法律授权当事人为自己制定的法律。”[15]当事人的意思表示具有法律的效力，契约是私法的发展的一种基本机制，只要法律所不明确禁止，即为自由。虽然在公法中，法律所不禁止也即为自由，但是，这种自由与禁止和私法的价值取向是不同的。由于公法要禁止国家公权力对人民权利的基本损害，是防止公权力的滥用与骄纵，其目的是“限权”，私法则为权利的行使提供合法的参照、指引与预见，其主要目的是确认权利，即“确权”。“这种法律（这里是指私法——引者注）不强加责任或义务，而是通过授予人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利与义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。”[16]虽然二者主要为保障权利，但一个是消极的，一个是积极的；一个是禁止，一个是鼓励。也因此，在私法中的建构主义的作用主要引导私法的发展，为私法自生自发的发展起到保障作用。而公法的建构主义主要通过对权力的禁止来规范社会生活秩序。

　　这种差别也表现在二者司法救济的程序中。私法的法律救济主要体现为自愿原则，法官在司法中具有较大的自由裁量权，类推适用与主观解释具有较大的余地。而公法特别是刑法遵循的是罪行法定的原则，行政法遵循的是权力法定的原则，超越法律的自由裁量权的行使在任何一个民主法治国家均是违法的。在公法的发展中，类推适用与主观解释在法律发展中将没有余地或者余地很微小。

　　通过私法的发展表现出的特征，可以得知私法的发展是一个自生自发的生长方式的过程，一个以意思自治为中心，行为自主与强制发展相结合并不断磨合的过程。它也主要表现为在建立以民法典为中心单行法律为补充的私法秩序中，法典的建构与逐渐被单行法律所解构并与之互相融合和促进的过程。

　　（三）本文研究的问题

　　法律必须随着社会的发展而发展，可谓“时亦变，道亦变”，作为治国安邦的私法的宪章——民法典应该随着社会的发展而不断变化乃是私法发展的应有之义。故，虽然民法典的制定应该保持一定的稳定性，不过这种稳定性应该是极其有限的。民法作为私法主体的行为规范与裁判规范，根据一般常理，制定一百年甚至几百年的法律当然不能用来规范现在的生活，但民法典却在法律的发展中构成了一道特殊的风景，制定于1804年的《法国民法典》至今在法国仍发生效力，制定于1896年生效于1900年的《德国民法典》至今仍规范着德国的民事生活，制定于1896的《日本民法典》也在日本仍发挥着私法的宝典的功能。1907年的《瑞士民法典》也已经在瑞士应用了将近一百年。尽管，这些民法典在实践中不断得到修改与补充，但是，就其整个民法典而言，补充与修改的毕竟是少数，有些民法典甚至几乎没有修改，如法国民法典在颁行的一百多年的时间里基本上没有更改，日本民法典从颁布到现在修改的只是有限的十几个条文。况且，在科技发展日新月异的今天，制定民法典仍然成为大陆法系国家一种潮流。这是一个非常奇怪的现象。笔者的疑问是，为什么制定于几百年前的民法典仍然能够适应不断发展的现实生活的需要？民法典在建立私法体系及其对私法发展的历程中有何功效？在我国这个缺乏私法传统、私法的法学理论研究功底还尚欠缺、立法技术并不高明的国家，在轰轰烈烈的制定民法典的过程中应该坚持什么样的立法技术才能防止新制定的法典很快就被社会所解构，从而促进私法的发展乃至社会的进步？

　　笔者认为，影响民法典与社会发展互相回应的问题的因素乃是多方面的，对该问题的答案也并不是唯一的。囿于篇幅的限制，本文只拟对民法典与私法的发展的一般理论进行探讨，并试图提出对我国民法典的编纂有益的建议。

　　二、民法典是发展私法的最高形式

　　从大陆法系私法发展史可以看出，私法发展的规律是从习惯法到成文法，再发展为法典法。学者也是这么认为的，“依据法律发达史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。” [17]尽管各国由于政治、经济等各方面的特定原因，私法发展的过程也表现出不一样，制定法典具体的原因也有所不同。但仅从私法的发展本身的原因来讲，民法典的制定是由私法发展的必然规律以及单行法律本身所具有的局限性决定的。

　　（一）私法发展到民法典，这是私法发展的一般规律所决定的。

　　第一、私法需要统一。民事单行法律往往是调整某一特定领域或特殊的民事生活的规范的总称，这些单行法律一般是随着社会的需要逐步制定的，由于每一个时期社会发展的情势与旧有的法律制定的特定情势不同，这种变化在社会经济发展改革时期更加明显，本来，新法制定本身也就意味旧法的内容适应不了社会发展的变化。新颁布的法律应该适应社会发展的需要，在很多方面就应该具有开拓性，也就不可避免的与原有的法律规定的内容不协调，这种不一致、不协调的规定在很多情况下是不可能在一定时间内通过立法加以修改的，特别在社会转折时期，社会需要大规模立法时，这种新法与旧法不断冲突的状况出现的机率更加频繁，从而使新法对旧法的修改基本上变得不可能。尽管这种法律冲突在一定程度上可以通过法律的适用规则得以解决，如运用“新法优于旧法”，“特别法优于普通法”的规则来予以确定具体的法律适用，但法律冲突的事实表面上仍然存在。何况，这种冲突在一定程度上用这些规则进行解决显得勉为其难，如我国合同法与民法通则关于可撤销、可变更及无效的合同效力的规定[18]。法律冲突的现象存在在一定程度上影响着一个国家法治建设的顺利进行。但如果能够制定法典就能够在最大限度内避免这种情形的出现，“如果我们希望要有一个没有法典的未来，那么，面对调整同一法律关系的无数特别法，我们将无所适从，这样就需要法典作为法律适用的基础并对特别法加以规范”[19]。特别在一个国家刚刚统一的情形下，更需要制定法典来实现国家法律的统一。我们从法国民法典、德国民法典的制定可以得出这一结论。法国民法典是为巩固拿破仑政权、建立法兰西帝国的要求而制定的。在法国民法典制定前期，法国是一个南部为习惯法而北部为成文法的各个分散的邦的组合体，拿破仑统一法兰西帝国后，随之也制定了资产阶级所要求的民法典，实现了帝国的私法的统一；德国在其民法典颁布之前，各个邦都有各自的民法。到1900年，帝国的建立，要求民法统一，德国民法典的制定，达到了此项要求，实现了德意志民法的统一。意大利[20]、瑞士的情行与此基本相同[21]。

　　从法规范本身来看，法规范并非彼此无关地平行存在，而是一个错综复杂的体系。法规范的彼此错综复杂，如果没有一个基本原则的统帅，各个法规范与法规范之间不可避免的将出现矛盾、规定重复等。虽然，各个互相矛盾、错综复杂的法规范之间可以通过法律解释的方式来予以弥补，然而，法律解释也需要借助一定的原则来指导从而消弭其中的矛盾，“解释规范时亦须考量该规范之意义脉络，上下关系体系地位及其对该规整的整个脉络之功能为何。此外，整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”，“诸多规范之各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免其彼此之间的矛盾。”[22]法规范要很好的发挥作用，需要取决于一定的价值。同时，只有针对某种特定的生活类型而制作的法规范，其才能达到规范的目的，为了使各个法规范的作用最大功能的发挥，各个规范之间不能发生矛盾。但只有在一个整体的法秩序中，在特定的指导性原则下，才能使各个法规范互相协调的统一在一起，才能非常有效地进行规范运作，而如果离开这个价值体系构成的整体，法律规范也就很难发挥其功能的整体效应。并且，虽然若干法律规范在某个时期某种具体情形下是能够发挥其规范的功能的，但是，如果离开某种具体情境，随着社会的发展变化，单个的法规范很难发挥其应有的作用，如果各个法规范置于一个整体的民法典的基本原则的统帅下，这种弊端能够在一定程度上得到克服。

　　第二、制定民法典是民事单行法律与民事习惯调整的弊端决定的。在大陆法系国家在制定民法典之前，民事生活主要由民事单行法律与民事习惯来加以调整的，但民事单行法律与民事习惯调整具有内在的弊端。民事单行法律往往是分散的，这些分散的法律往往难以形成一种整体的优势而带来适用范围的狭窄。民事单行法是对特定领域具体、明确、详细的规定，由于认识固有的局限性和新事物的不断涌现，即使这些法律规定如何具体、明确、详细，也难以适应变化了的客观情况。可以说，单行法律的具体、明确、详细的规定使得这些单行法律由于缺乏张力从而在新情况、新问题出现时缺乏适应力，不能涵盖新出现的客观情况，从而也就成了这些单行法律的固有弱点。这就使单行法律陷入一种尴尬境地，一方面，民事单行法律要具有可操作性，其规定必须具体、明确、详细；另一方面，民事单行法律要适应变化了的社会生活，其规定应具有一定的模糊性。这种尴尬境地是民事单行法律固有的局限所不能克服的。可以说，如果没有民法典或类似于法典之类的东西，这些民事单行法律只是一片片零乱的碎玉，虽然美丽，却难以制成精美的浑然一体的玉雕。在英美法系，由于他们实行判例法，民事单行法律的这种缺点可以通过法官的造法来予以克服，当新情况出现时，法官可以运用广泛的自由裁量权来实现对社会的调整。

　　相反，民法典具有一种强大的张力与广泛的适应力，这是民事单行法律所不能企及的。首先，民法典的规范不仅是由众多规范的单纯组合，其有一个精美自洽的体系，具有严密的逻辑性和高度的概括性，具有整体的优势，在分立的单行法律的若干法律规范不能调整的民事生活场合，其能够通过逻辑演变来达到对其的调整。如仅凭《合同法》的有关规定难以实现对生活中出现的所有合同进行规范，其只有根据《民法通则》中有关“法律行为”的一般规定才能很好地实现对《合同法》没有规定的合同类型的内容的调整。因此可以说，民法典在一定程度上，不仅能适应已经存在的客观情况，而且可以涵盖新出现的客观事实，因此也可以在一定程度上说法典是“万能”的。其次，民法典是一个完整的逻辑体系，具有自我监督、自我修补和防止体系内部的制度发生变异的功能。民法典是一个密不可分的整体，如果其中某个环节发生变异，将会影响到民法典其它制度功能的发挥，而即使民法典的某个具体制度、某项具体的规定不能适应社会生活的调整需要，但是，在民法典严密的逻辑体系自我监督下，可以由民法典的内含的价值取向、基本原则的作用发挥而对其加以修正。也正是民法典的这种自我监督、自我修正与完善体系有力的防止了民法典功能的异化，从而也在一定程度上能够使其与时俱进。从而我们也不难知道，法国民法典制定于分崩离析的封建王朝时代，历经封建王朝的复辟，资本主义的辉煌，跨过人类的两个世纪而至今在法国发生效力。被学者语为“生不逢时”反映自由竞争资本主义时代的德国民法典很好的在垄断资本主义时期发挥效力，在今天其仍然焕发其强大的生命力。日本民法典实行了一百多年后仍然保留着制定时的内容，这些很好的说明了法典的强大生命力与适应性。

　　民事习惯是人们在长期的共同生活中形成的具有一定稳定性的生活规则。民事习惯在一定程度上，对民事生活起着一定的调整作用，事实上，民事习惯作为民法典的重要渊源之一，在民法典之外，其对民事生活起着重要的调整功能。由于民事习惯缺乏法律所需要的公开性，也不具有法律所具有的稳定性，而且由于民事习惯具有一定的地域性不具有法律所要求的统一性，这些使其很难对更广范围内的民事活动进行规整。正如学者所说，民事习惯“未能克服习惯的狭隘性，也未能从根本上消除习惯主要只能在遇到具体的具体情势时表现其权威作用的弱点，并且没有文字表现形式因而难以为人们所清晰了解，难以对社会关系予以积极主动的调整，因而，国家或统治者不得不继续寻求法的形式。” [23]特别在民事生活的日渐国际化与统一化的今天，民事习惯调整民事生活是有限的，其只能成为民法典的补充渊源。何况，这些分散的、具有浓厚地域色彩的民事习惯还要经过一定的加工整理才能上升为法律的规定，而民法典的制定，乃是对民事习惯进行统一、整理、加工的最好办法。

　　第三、制定民法典是由私法发展的自生自发的方式的局限性所决定的。私法的发展有两种方式，一是内在的自生自发的成长方式，这种生长方式一般表现为习惯法，另一种是以制定法律的方式从外部促进其生长，这种调整方式主要表现为成文法。这种自生自发的生长方式具有固有的局限性。一方面，这种自生自发的发展是一个缓慢、渐进的演化过程，仅能适应简单的自然经济的存在样式而不能适应经济大规模发展的需要；同时，这种法律调整方式具有严重的地域性，“三里不同风，五里不同俗”正是这种调整方式的深刻反映，这种调整方式难以统一成区域较广的人们的生活需要。另一方面，自生自发的生长方式不可避免的具有本民族、本地域的局限性和狭隘性，该调整方式往往带有许多陈旧的内容，在一定程度上阻碍经济、社会的发展。比如说习惯，在产生之初是能够适应社会发展需要的，然这些合理的习惯为了使人们能够理解其存在的价值，往往创造出不合理的惯例来说明其存在的理由，而这些新生的不合理惯例阻碍了社会进步。正如梅因在比较古印度和古罗马法得出的总结言词所说的那样，古罗马由于有了“十二铜表法”的保护才避免了古印度没有成文法典那样“不幸的遭遇”[24]。古代法如此，现代法亦然，一个上百年的习惯必定会随着社会的发展而不断异化，但如果固定在成文法中就会克服这种异化。故在大陆法系，制定法成为私法发展的主要方式。制定法一方面吸收了习惯法的精粹上升为法律的内容，防止了习惯法的异化，另一方面可以随着社会的发展，经过专门的法律职业部门修订从而使该规定不断适应社会的发展。编纂法典就是制定法的最高方式。

　　同时，法律缓慢的发展方式难以适应社会的不断发展的需要，因为“通常，法律的变化要慢于社会的变化。经济结构、社会习俗、传统观念、甚至正义观念的变化一般都不会立即通过法律条文的变化反映出来。”“要使法律发生变化，通常要形成社会的政治的压力，甚至这种压力出现之后也可能受到抵制和阻止，除非他们力量强大并且明确具体。”[25]那么，在强大的社会阻力面前，需要一种社会变革的方式。而制定民法典莫不是克服阻力，巩固胜利成果的最好选择。法国民法典的制定，巩固了法国资产阶级的胜利成果，虽经波旁王朝政治上的复辟，法国的私法秩序仍然井然有序，资本主义经济依然得以迅速发展，在一定程度上可以归功于法国民法典的功劳。并且，该法典对拿破仑在被征服地区的统治的巩固的贡献也是不可抹杀的。德国民法典的制定真正实现了德意志的领土与民族的统一，在一定程度上德国通过它在分散的德意志疆土上建立了一个强大的统一的民族国家。日本民法典是明治维新的产物，它的制定有力的推进了日本资本主义化的进程。正如德国克里斯蒂？冯？巴尔先生所认为的那样，“不管其关于民法特定问题的规则如何，私法的大型编纂活动至少是高度政治化的工具，其意义在于它们总是追求着推动国内统一的目标。欧洲法制和政治史都一再地反映了这点。《拿破仑法典》是法国革命的皇冠，第一部《意大利民法典》则保佑了意大利的统一运动；《奥地利民法典》则至少在短时间内将奥地利和匈牙利连在了一起；希腊在庆祝其从奥斯曼帝国获得独立的同时，从其制定自己的民法典活中确立了民族同一性。就《德国民法典》而言，它是1871年德意志帝国建立后的直接后果。而在那里，直到1899年以前，只要旅行100公里，就很难不进入到另一个不同的私法体系。”[26]

　　（二）由私法发展到民法典，这是由民法典所具有的优越性所决定的。

　　民法典表现为私法的最高发展方式，其具有固有的优点，在私法的发展中具有不可代替的作用。

　　第一，民法典具有高度的形式理性。大陆法系与英美法系不同，其法律的一个重要特点，在于大陆法系的通常以成文法特别是法典的形式表现出来，法典的形式使法具有形式理性。这种形式合理性主要表现在：①所有的法律判决都是将抽象的法律命题适用于具体的事实情势的结果；②在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；③法律必须是或者被当作是“完美无缺”的制度体系；④凡是不能以合理的法律术语构建的问题也就没有法律的意义；⑤人们的每一种社会行为必须总是被想象为法律判断的适用和实施，不能在法律上构建的问题也就没有什么法律意义。[27]“形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度存在着，但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范，只不过是社会的工具，它们与法律的目的有着紧密的联系。” [28]“现代民法具有明显的现代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直观性追求形式合理性。”[29]它以明确清晰的语言告知人们所有的人在民法中应当平等，每一个人的私有财产神圣不可侵犯，每一项权利的具体内容及其行使的具体规则以及责任的承担。在私人领域，遵循私法自治的原则，国家公权力不得任意介入。我们可以认为，法典化代表了“一种通过逻辑清晰、前后一致的方式和至少在理论上是完美无缺的规则体系，将所有分析得出的法律命题综合起来，这种规则可以适用于任何实际情况，以免出现法律真空。”[30]

　　形式理性本身代表着对价值理性的追求，这种形式理性，克服了司法者的主观任意的癖好，使法的正义、自由、安全、利益等价值的追求通过非人格的制度来实现。“制度化代表了一种通过逻辑清晰、前后一致的方式和至少在理论上是完美无缺的规则体系，将所有分析得出的法律命题综合起来，”[31]民法典的制定限制了法官司法的范围，保障了法的确定性。把长期分散的民事基本生活的法律编纂在一起，其本身保障了法官确定的司法成为可能。“编纂的规范本身在判决理由上不在要求是合法化的，它是‘有效的’。判决的正确性之说明在此仅意味着，从规范中推出法律判决可能被证明，不必再依据基本的法律原则，且一般地看令人生疑。” [32]法典的存在使法官的行为根据法典可以查证，有力的克服了法官司法的肆意。

　　然而随着社会的发展，急剧的社会变革使形式理性和价值理性出现割裂，民法典的这种形式理性日益遭到挑战，但这种形式理性并没有被代表反形式理性的理论所超越。为追求形式正义与实质正义的平衡，现代民法典通过抽象的概念设计，一般条款的扩张，法官的司法权的扩充，仍然实现了价值理性与形式理性的统一。

　　第二，民法典的稳定性与权威性，有利于建立一个统一的私法体系。民法典是私法的宪章，为私法的“宪法”，正是因其权威性和具有高度的稳定性，指导着一切民事单行法律的制定。一切民事单行法律应该从民法典的规定出发，从而使私法成为一个内容协调的体系。民法典的体系“有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。”[33]因为民法典有一个逻辑自洽的体系，具有体系的功能。在法典编纂过程中，概念法学认为民法典是一个封闭的逻辑体系。而利益（价值）学派认为，民法典的体系应该是一个开放的利益（或价值）体系。但是，不管是封闭的还是开放的体系，由于体系的存在，具有体系化的功能。正如普赫塔（Puchta）所指出的那样，“体系化的功能，不仅在于可对所拟处理的资料，获得较好之鸟瞰，以及较佳之掌握的可能性；而且为确保所认识之真知，体系化亦构成其唯一之可能途径，盖非经体系化，不能科学地思考或处理问题，并检证自思考或处理问题之经验中，所取得的知识。”[34]其对体系化的功能认识无疑是合理的。正因为统一的私法体系的存在，民法典“比单行法和法规具有更为集中、系统地反映或表现立法者、决策者、主权者的意志、利益和政策，也便于社会公众更集中、系统地了解、理解和遵守现行法律制度，更有利于形成和维护法制统一、政治统一的局面，也更适宜于为单一制的、多民族的、统一的大国所采行。”[35]

　　第三，民法典的编纂本身代表着一种编纂技术要求，有助于法的简化和规范化，为法学和司法的发展提供一个新的起点[36]。民法典的编纂代表着一种对既有、陈旧、过时的法律制度的整理与革新。由于每一个时期制定的法律都具有一定的局限性，随着时间的发展将不能适应调整社会生活的需要。这时需要对既有的法律进行整理与汇编，使之系统化，进行法典编纂是一种很好的形式。“法典编纂常常是一种革命性的步骤。尽管所有的法典声称是仅仅表述旧的、先已存在的法律，多数伟大的法典编纂委员会都曾利用这种机会进行革新和变革旧的法律。同时，因为法典编纂需要将大量的、迄今未加整理的杂乱无章的材料系统化，法典编纂本身必然把业已存在法律精确化、现代化。”[37]如波塔利斯（Portalis）所说，“一部法典不是立法者的思想的主观的即刻（spontaneous）产品……（它）在它的条文是过去几个世纪的理性劳动的结果。”的确，一部真正的法典在很大程度上是对一个民族的、历史的、社会的、文化的以及经济的遗产（legacy）的复述，但“它也是被设计出来的，在某种意义上，它是新的立法的产物，是新的原则、规则的创造。” [38]

　　真正的法典编纂不等于法典汇编，这种统一不仅仅是形式上把各个分散的单行法纳入到一个法典当中。它吸取了法典编纂前存在的法律调整的先进经验，摒弃或修正了其落后或难以适应社会发展的具体规定。而且，法典编纂移植了其它国家对经济社会调整的先进规范，经过立法者的归纳改造，并使之与该国的经济社会相适应。与此同时，它吸收了法典编纂前由习惯调整的秩序的优秀成果，经过立法者的归纳、分析与改造使之成为法典的内容。这已为其它国家的民法典所证实。如德国民法典的制定，一方面是吸收既有的日耳曼的私法规则，同时也大力吸取了罗马法的具体制度内容，很好的将既有的规则与外来的制度紧密结合起来，当然，这与德国许多著名法学家如普赫塔（Puchta）、温德沙伊德（Windscheid）等对罗马既有的制度的整理的辛勤贡献是分不开的。正因为民法典是人类智慧对规范制度的总结，有助于法的简化与规范化，这为一个国家的法学与司法发展提供了一个新的起点。

　　第四，民法典是各个私法部门圆洽融合的产物，也是市民生活的基本诉求。民法典是市民社会的基本法。民法典调整的平等主体之间的人身关系与财产关系正是市民社会的基本关系的体现；法典对私人生活关系的人身权与财产权的保护也是市民社会人的权利保护的基本需求；法典对私法统一的同时也是平等、自由、独立、进步等价值的彰显，这也是市民社会中主体的平等、自由、独立精神的反映。正因为民法典的编纂孕育着立法者对这些人类永恒价值的追求，能反映市民社会发展的基本诉求，适应社会发展的基本规律，所以民法典是市民社会中的人永恒追求的动力。

　　第五， 民法典保障了国家法律知识的系统化[39]。民法典是将调整民事基本生活的法律规范的集结。总则与物权编、债权编、婚姻法编、侵权行为法编等知识的体统化，不仅能够很好地理解这种知识，而且还使知识进一步分化成为可能。正因为这种知识系统化的分化，有力地促进法官在针对具体案件的判决的分工，促进了法官对不同领域的司法水平的提高，同时也促进了知识水平的增长。反过来，实践知识与能力的增强同时又促进了相关领域的知识水平的增长。

　　法典编纂是追求完美和精妙的人类智慧结晶的产物。返观历史上曾经出现的著名的民法典莫不是人类智慧的最高成果。法国民法典表意清晰，语言优美，通俗易懂；德国民法典逻辑严密，条理清晰，结构完整；特别是德国民法典创造了法典总则，各分则之外又有小总则，通过法律行为将法典的各部分融会贯通地串联起来，使法典逻辑严密，条理清晰，结构完整，有力的克服了法典的繁琐、重复与混乱，更是人类理性最高的反映。

　　第六，法典编纂有助于贯彻体现于将民法的价值观念贯彻于整个法律体系中，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。[40]民法的各种规范与制度的设立是为适应各种民事生活调整的需要，由于民事生活的各种利益的错综复杂性，各种规范与制度之间不可避免的存在诸多冲突与矛盾。令我们奇怪的是，这些规范与制度能够非常协调有序的在统一的民法典体系中发挥其应有的功能，这就在于民法典具有一个完整的体系。如表见代理制度是以牺牲本人的利益为代价而彻重保护具有信赖利益的相对人利益的，这与代理制度的保护本人的利益具有一定的冲突性。但是，他们非常和谐地在民法典中发挥其应有的作用，这在于民法典体系的功能。

　　第七，民法典的编纂为私法的发展提供了一个基本的框架与发展的平台。民法典的编纂是对既有的私法的概括与新引进的法律制度的融合的结果，其主要是建立一种新的私法秩序或者巩固既有的私法秩序。尽管法典的历史已经证明通过法典建立一种新的理性法律秩序的努力难以成功，因为法典的制定很大程度上是各种力量对比、新旧利益的磨合、折衷的产物，任何民法典的制定难以是激进的，很大程度上带有保守的色彩。但是，历史也同时证明，尽管法典不能完全建立一个新秩序，其在新的法律秩序的建立与转变中具有不可磨灭的作用。其对既有的法律规则与新制定的法律规则的统一，为私法的进一步发展所作的贡献无疑是巨大的。对于我们这样一个后进的国家制定民法典而言，一方面，既可以对既有的私法规则、制度进行总结，另一方面，可以广泛吸收在其它国家经过立法实践证实、与市场经济相合的、成熟的规则与制度。正是由于民法典是对过去的私法规则的总结和新的原则、规则的创造，加之民法典的较长的固定性与永恒的生命力，其建立的私法秩序也在一定程度上为私法的发展奠定了一个发展的基调与平台。如学者所说，民法典是所有的真正法典的最好的一个典型，具有“创造一个永恒的结构（framework），指导着法律的发展的方向。”“法典可以作为法律应该怎样或者将要怎样，以及怎样创造与改革的表达。”[41]

　　尽管在制定法典之后，单行法律自会在法典的衔接处不断成长，然而，这些法律为法典所吸收，反过来成了法典的内容，丰富了法典的内涵。如学者所说：“法律的解释和诠注一经生效，其结果将反过来被法典所吸收，并自此之后成为法典的组成部分……由于法典能够反映法律的变革和新的经验，因此它能够延存下去，并适应新的任务和发展。”[42]众所周知，民法典不能囊括生活的全部，如果仅从适用的角度出发，随着网络技术的发达，人们对法律内容及其各种渊源经由数据化处理后就可以轻易检索和处理时，人们不禁怀疑制定法典的必要性。故有人认为滥觞于十九世纪的法典主义于二十世纪之时应为接近黄昏的时代，然而，二十世纪又是一个盛产民法典的世纪，不仅在欧洲，德国之后，瑞士、希腊、意大利、葡萄牙、东德先后制定了法典，在亚洲，日本之后也有台湾地区、韩国等跟进。据意大利的一位学者在一九八三年的统计，二战后就出现至少四十七部法典，这还没有把社会主义国家改革后的法典算进去。[43]同时也应看到。法典编纂不仅仅为大陆法系国家所偏好，这也在一定程度上为普通法系国家所采用。如原来继受普通法传统的以色列成功的继受了大陆法系制定法传统而盛行制定法典[44]。在20世纪的美国，由于众多的判例出现阻碍了司法的顺利进行进而大量颁行“重述”（Restatments），尽管这些重述不是大陆法系国家具有真正意义上的法典，但在这些重述中，已经具有抛弃普通法系传统带有大陆法系意义上的具有能够进行司法的规则，如《美国统一商法典》的制定。同时，集结有普通法系传统与大陆法系传统的欧洲的统一私法的运动的法典编纂也正在如火如荼的进行[45]。此现象耐人寻味、真值深思。
 
【作者简介】
许中缘，湖南大学法学院副教授。
 
【注释】
（本文系2004年度国家社科基金资助项目“我国民法典总则立法若干疑难问题研究”阶段成果。（资助批号=04CFX019））
[1] 江平、张楚：《民法的本质特征是私法》，载《中国法学》1998年第6期。
[2] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第36-37页。
[3] D.1，1，1，2.《民法大全 正义与法》，第35页。
[4] 李建华、彭诚信：《民法总论》，长春：吉林大学出版社1998年6月第1版，第57页。
[5] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第39页。
[6] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第28页。
[7] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第32页。
[8] [德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年11月第1版，第13页。
[9] 王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社2003年12月第1版，第14页。
[10] 姚建宗：《法律与发展研究导论》，长春：吉林大学出版社1998年9月第1版，第366页。不过，笔者在本文中使用的“私法的发展”也不能完全等同于“法律进步”，在本文中，私法的发展的更多的是指私法发展的一个流程，是私法的一般历史演变，是一个中性的描述性的概念，似乎更相当于英文中的 “evolution”，而非“progression”或“development”。但这并不能非常有效的对此进行区分，民法典的制定与完善过程中，私法的发展已经成为法律进步的价值载体。
[11] 张文显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月第1版，第158页。
[12] 弗兰克.闵策尔：《求大同：德国民法典立法的成果和错误 纪念德国民法典生效一百周年》，载《中外法学》2001年第1期。
[13]《马克思恩格斯全集》中文版，第37卷，北京：人民出版社1971年6月第2版，第488页。姚建宗：《法律与发展研究导论》，长春;吉林大学出版社1998年9月第1版，第368页。
[14] 不过，行政法比较特殊，其一般不具有制定法典的形式，所以，也就没有法典与单行法律的区分。但这也不是绝对的，在有的国家如法国，行政法典也存在。参见Jean Louis Bergel, “Principle Features and Methods of Codification”, in Louisiana Law Review, May, 1988.p.1078.
[15] 梁慧星：《民法总论》（修订本），北京：法律出版社2001年版5月第2版，第175页。
[16] [英]哈特：《法律的概念》，张文显 、郑成良、杜景义、宋金娜译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第30页。
[17] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2000年第1期。
[18] 学者提出在民事合同中，欺诈、胁迫合同是无效的，如遗嘱合同；而在经济合同中，欺诈与胁迫合同是效力待定。这种见解有一定道理，但还是欠缺很有说服力的法律根据，何况，民事合同与经济合同也难以区分。
[19] [意]桑德多.斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》2002年第1期。
[20] 有关意大利的私法发展的历史可参见[意]阿尔多贝特鲁奇：《意大利统一前诸小国的民法典的制定与1865年意大利民法典》，徐国栋译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，北京：中国法制出版社2000年7月第1版。费安玲：《1942年意大利民法典的产生及其特点》，载《比较法研究》1998年第1期。同时可参见李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，北京：人民法院出版社2004年第1版，第134-155页。
[21] 有关瑞士的私法发展的过程可参见《比较法总论》中有关“瑞士民法典”的篇章，参见[德] K.茨威格特、H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第308-330页。同时可参见同时可参见李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，北京：人民法院出版社2004年1月第1版，第134-155页。
[22] [德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第316页。
[23] 周旺生：《法典在制度文明中的位置》，载《法学论坛》2002年第4期。同时参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》（序），北京：清华大学出版社2003年10月第1版。
[24] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务出版社1959年2月第1版，第11-12页。
[25] [美]H.W.埃尔曼：《比较法律文化》贺卫方 、高鸿钧译，北京：清华大学出版社2002年10月第1版，第5页。
[26] [德]克里斯蒂.冯.巴尔：《欧洲：多部民法典的大陆，或者走向单一民法典的大陆？》，张小义译，张新宝校，载《法学家》2004年第1期。
[27] [德] 马克斯.韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社1998年9月第1版，第62-63页。
[28] [美]艾伦.沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国政法大学出版社1992年6月第1版，第33页。
[29] 李建华、蔡立冬、董彪 ：《论中国民法的现代性问题》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
[30] [德] 马克斯.韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社1998年9月第1版，第61页。
[31] [德] 马克斯.韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社1998年版，第61页。
[32] 温弗里得.哈斯默尔：《法律体系与法典：法律对法官的约束》，载[德]阿图尔?考夫曼?温弗里得.哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年1月第1版，第277页。
[33] 王利明：《关于民法典体系的再思考》，载王利明著：《民商法研究》（第6辑），北京：法律出版社2004年3月第1版，第5页。王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。
[34] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第421页。
[35] 周旺生：《法典在制度文明中的位置》，载《法学论坛》2002年第4期。同时参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》（序），北京：清华大学出版社2003年10月第1版。
[36] 封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，北京：清华大学出版社2003年10月第1版，第242页。
[37] [美]艾德华.麦克威利：《法典法与普通法的比较》，梁慧星译，陆元校，载《法学译丛》1989年第5期。
[38] Jean Louis Bergel, “Principle Features and Methods of Codification”, in Louisiana Law Review, May, 1988.p.1081.
[39] 温弗里得.哈斯默尔：《法律体系与法典：法律对法官的约束》，载[德]阿图尔?考夫曼?温弗里得.哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年1月第1版，第275页。
[40] 王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。王利明：《再论中国民法典的体系》
[41] Michel MuAuley, “Proposal for a Theory of Recodification”, in Loy. L. Rev.Summer (2003), p.265.
[42] [德]罗伯特.霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，北京：中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第65页。
[43] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学2002年8月第1版，第80-81页。
[44] 尽管学者对该法典是否真正的使该国从原来的普通法系法律传统的转变发生怀疑，但是，现实已经证明以色列的民法典已经在该国很好的发挥作用。关于对以色列法典的与以色列法律文化的论述请参见Daphne Barak?Erez, “Codification and Legal Culture: In Comparative Perspective”，in Tul. Eur. & Civ. L.F. p.125-136.
[45] See Chrisrian Kirchner, “A ‘European Civil Code’: Potential, Conceptual, Methodological Implications”, in U.C. Davis Law Review,Spring,1998,p.671-692.