聚焦证券市场民事责任制度
发布日期：2003-12-19 文章来源： 互联网
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继“亿安科技案”之后，中国股市又惊爆“银广夏”涉嫌造假黑幕。银广夏1994年开始上市交易，1999年业绩大幅度提升，每股收益0.51元，相应的股价从1999年底的13.97元启动，一路飙升，至2000年4月19日升至35.83元，4月20日，银广夏实施每10股转增10股，股价随即展开填权行情，2000年12月29日填满权并创下37.99新高，折合除权前的价格为75.98元，全年上涨440％。涨幅雄居沪深两市第二名。同时，该公司年报再创“奇迹”，主营业务收入9.09亿元，净利润4.18亿元。分别比上年增长136.72％和226.56％，在总股本扩张一倍的基础上，每股收益高达0.827元，为中国股市所罕见。2001年8月8日，该公司董事局发布风险提示公告，称其全资子公司天津广夏在产品产量、出口数量、结汇金额及财务数据等方面存在严重不实。事实证明，银广夏在过去两年间创造出巨额利润“神话”，完全是一场骗局。尽管中国证券市场上上市公司造假已不是偶然，在此之前，琼民源、成都红光、东方锅炉、大庆联谊、郑百文、ST猴王、黎明股份、蓝田股份造假、欺诈案相继浮出水面，甚至有人曾放言中国股市没有一份报表不造假，但是近年来号称“中国第一牛股”、“中国第一蓝筹股”的“银广夏”发生造假，还是在股市引起极大震动。目前，中国证监会正在对“银广夏”造假案进行调查，尽管我们现在还很难肯定“银广夏”利润作假的背后，是否与市场操纵有关系，但有一点可以肯定，银广夏是一个典型的庄股，大户持股近七成，另外，银广夏高层中不少人持有公司的股票，银广夏董事局主席张吉生、总裁李有强和董事、财务总监、总会计师丁功民分别持股3.712万股、3.858万股和2.7556万股。随着神话的破灭，广大中小股东的利益保护问题，又一次摆到人们面前。
中国证监会主席周小川指出，目前中国证监会正在加强稽查，让问题严重的中介机构淘汰出局，让虚假披露或者从事内幕交易的上市公司承担责任。他希望通过10年左右的时间使绝大多数中介机构都能诚信尽责。这期间，证券稽查工作的力度一定要强化而不能削弱。
财政部部长助理、中国注册会计师协会秘书长李勇表示，有关方面现正对银广夏事件进行全面调查，如果相关会计师事务所及注册会计师在该事件中存在违法违规行为，中注协将按规定予以严肃处理，绝不手软。
中国证监会副主席高西庆鼓励中小股东状告银广夏相关责任人。他指出，中小股东可以把违法的董事会、董事和总经理等高层管理人员、承销商、会计师事务所、律师事务所等中介机构及相关人员送上法庭。
如何界定诉因和性质
梁定邦（中国证监会首席咨询顾问）：亿安科技案的关键是要找到诉因。美国证券法规定了操纵股市的民事赔偿，而我国证券法没有，这就需要运用我国民法中规定的侵权行为制度，但要明确侵的什么权？对投资者来说，他一旦进入证券市场，法律就要确保市场公正，禁止通过不正当手段抬高股票价格，此外，投资者有权获得真实的信息，发布虚假信息的行为就影响了投资者的权利。投资者提起民事诉讼，可能会牵涉到公司背后的自然人、负有责任的证券经营机构以及发布虚假信息的上市公司承担连带责任。在证据收集方面，律师或法院可以运用证监会的调查取证资料和有关交易资料。
王利明（中国人民大学法学院副院长、全国人大财经委员、最高人民法院咨询委员）：对证券欺诈行为，大陆法国家用缔约过失来解释，英美法国家大多数用侵权来解释。我不赞成大陆法采用的缔约过失，因为其前提是当事人之间有交易，产生了信贷关系，而证券中的问题很难判断其中是否有交易关系，比如说普通股民与庄家之间有什么交易关系呢？我比较赞成美国法用的侵权概念，它有一定道理。当事人之间没有交易关系而事实上又造成了损害，要对这种损害进行补救找不到民法上其他的请求权基础，就可以用侵权来解释。不过侵权也有一个理论上的障碍：欺诈是否构成侵权？大陆法系不承认欺诈构成侵权，因为涉及到交易的情况首先要判断合同的效力问题，这个问题只能用可撤销和行为无效制度来解决，从根本上确定合同是否有效，才能确定当事人应承担什么责任。对亿安科技案中庄家的操纵行为，我个人还是倾向于用侵权理论来解决此类问题。对欺诈行为可提出侵权之诉，这样就为民事诉讼提供了依据，也回答了诉因问题。
郭 锋（中国人民大学金融法研究所副所长）：我认为证券欺诈主要还是应定性为侵权行为，而且要定性为特殊侵权行为。归责原则在主观上以过错推定为主，公平原则和其他原则为辅；原则上使用推定因果关系。这样可能会造成滥诉，但可以用其它机制来约束、弥补，如美国规定“初级举证责任在控方，次级举证责任在辩方”。
齐 斌（西门子公司中国法律顾问、民商法博士）：在我国，对民事责任的定性以及证券欺诈在法院的诉由和诉因方面都是空白。美国1933年《证券法》、1934年《证券交易法》以及美国国会授权证监会作出的一些规定，明确确定了内幕交易、欺诈、操纵市场等行为，一般受害者有一个法定的诉由和诉讼权利，包括美国1995年颁布的《美国私人证券诉讼》确定了在什么情况下诉讼的权利。我国由于没有这种法定的诉由和诉讼权利，不得不回到传统的民法理论如合同法、侵权法等去推导、演绎出民事责任的构成要件。证券市场上的一个哲学是保护投资者，如果给投资者民事救济制造了很大难度，事实上是纵容违法，违法者被追究的可能性不大。应该通过对亿安科技案的审理或颁布司法解释，确立一个在证券欺诈、内幕交易情况下独特的诉由。这样律师、法院、受害投资者可以不再就个案推导合同基础、侵权基础。像亿安科技庄家的操纵行为，我倾向于这是一种侵权行为，而不是合同关系。
侵权民事责任和因果关系
江 平（中国政法大学教授、原政法大学校长、原全国人大财经委委员）：亿安科技案件的股价操纵行为应定性为民法中的侵权行为，符合侵权行为的构成要件。首先，四家公司操纵证券市场的行为存在，并有主观故意，还获得了利益；其次，证监会的行政处罚决定书已经将四家公司所获利益定为非法所得，并处以没收和罚款，因此可以认定，四家公司的违法所得的来源是股民的损失；第三，证券法、公司法已将投资者的利益放在首位，规定对投资者的损失赔偿优先于行政处罚和刑事罚金，因此，操纵者的非法所得应当返还给投资者。即使现在四个庄家账户上已没有钱，但这些钱到哪儿去了，完全可以依法追查得出来，不可能这些钱就不知去向了，违法所得一定要追缴；第四，关于操纵行为与损失之间的因果关系，是否需按一般侵权行为由原告举证，如何区别操纵行为与股市上其他风险因素对损失的影响，是本案中需要加以探讨的。
齐 斌：在美国民事诉讼中，有一种制度，对于控方提出的文件，辩方必须全部提供，若有而不提供则会导致败诉。中国现在没有这种制度，投资者去上诉的时候需要自己举证很多东西，这等于让他们放弃权利。我认为中国还是应走大陆法系的路子，可以借鉴郭锋教授提出的“过错推定”制度，从证监会的处罚事实就可以推定它有过错，在这期间对股东交易的损失负责。若被告认为没有因果关系可以提出证据，而不应赋予原告太多的举证责任。当然，原告对自己的损失计算还是应该进行证明。
薛 峰（北京市高级人民法院研究室研究人员）：可以引用经济学关于证券市场的理论来解释民事责任问题。通过市场反映的信息对于价格是否灵敏来决定市场有没有效。我国证券市场是一种弱势市场，即大量存在着内幕交易，市场价格与价值完全脱离。在这样一个基础上决定民事责任因果关系和责任承担，决定投资者的损失是风险原因还是他人的违法行为，这是很难的。美国在1933年大股灾之后认识到要保护股民的利益，日本二战后在盟军司令部控制下制定的证券法也确认要保护投资者利益。我国证券法第一条虽然明确规定保护投资者的利益，但后面贯彻得很少，基本上没有规定，操作上想适用民法上的规则。民事责任以信息真实还是虚假为中心，在此之上延伸出两种，一种是对信息的不真实披露，一种是不公正交易。投资者与市场主体之间的关系不同，责任也不同。证券上的侵权责任要件与一般侵权不同，与特殊侵权也不同。我认为证券的民事责任应以侵权责任为主，以合同责任为辅，给法院多提供一种选择渠道。日本则把证券方面的民事责任界定为消费者权益。
施天涛（清华大学法学院教授）：证券法的民事责任是很薄弱的地方。证券法的主导思想不是利用民事方法而是利用行政方法来解决问题。证券交易是民商事行为，投资者是否有权利对在证券交易中受到的欺诈以及相关人的违法行为提起诉讼，证券法上有个别条文涉及到这个问题，但无法操作，实际上剥夺了投资者的权利。实践中的案例也能说明这一点，如上海“红光”案就被驳回了，从司法救济的角度看对投资者的影响很大。
如何计算投资者损失
郭 锋：关于损失的界定，不能采用民法、合同法中一对一的方式计算损失。证券市场由于其特殊性，无法证明当事人之间是一对一的交易关系和因果关系。从欺诈者的角度看，其行为造成的损失也有几种：欺诈者得到的利益高于原告要求赔偿的数额；欺诈者得到的利益低于原告要求赔偿的数额；欺诈者没有获利；损失不是欺诈行为造成的。
在损失界定上，在美国，有从原告角度出发的实际损失规则，也有从被告角度出发的交易获利规则，不同案件适用不同的方法，主要看审判是注重对投资者的损失弥补还是注重对欺诈者的经济惩罚。
我认为我国目前应以弥补直接损失为主，不鼓励惩罚性赔偿，惩罚由公法来解决。根据每种案件欺诈种类的不同，司法解释对赔偿可分别进行规定。我国不宜采取美国那种判断股票实际价值的做法。我国的股价通常是脱离公司业绩的，以股票的实际价值作为计算基数，肯定难以找到标准。我认为要么计算原告的实际损失，要么计算被告的交易获利。特别是计算原告实际损失，只需要计算股票买入卖出的差价，不需计算股票的实际价值，比较简单。操纵过程中有的投资者反复买卖，这个连续过程的损失如何计算？我开始认为盈利部分保留，单算亏损部分，但后来认为还是应该将股民赚的钱扣除，只算净亏部分，这样符合实际交易损失的计算规则。这必须通过讨论才能确定。
齐 斌：美国计算实际价值损失主要用于不实陈述，这个实际价值也是一种推定，比如说在不实陈述及重大误述后，法律推定在你作出更正后多少个交易日内的平均价为实际价格，它吸收了更正的结果，排除了不实成分。这也是次优选择，并不最好。可能大家对该公司完全失去了信心，大量抛盘，即使更正了价格也会很低。美国的损失计算公式很多，各法院之间互不认同，谁认为合理谁就判下来，没有统一标准。因此我认为应在证券法中只设立一些原则，把更多事情留给律师和法官去确定。
保护诉权 创造判例
王保树（清华大学法学院院长、教授）：如何保护证券市场中中小投资者的利益，如何有效抑止庄家操纵市场、内幕交易、信息误导，这是当前证券市场发展中必须予以重视、予以解决的问题，否则投资者会对证券市场失去信心。对亿安科技操纵者的行政处罚，不能代替对投资者的民事赔偿。受损害的投资者根据民法的侵权损害赔偿理论，采用集团诉讼的方式维护自己的权益，证券监管机关和人民法院都应当予以支持。维护了投资者的利益，就维护了市场的公平和公正。
付郁林（中国人民大学法学院博士后研究人员）：对投资者的民事赔偿，我认为有三种途径来解决：第一种是立法，但对“亿安科技”这样的案子太遥远了；第二种是司法解释，但如果是一个从无到有的过程，那么缺乏解释对象；第三种途径更加实际也更有用，那就是通过司法判例。亿安科技民事索赔案就可以作为一个开创先例的司法判例。在新的诉讼层出不穷的情况下，大陆法系也在慢慢向英美法系靠。英美法系不受那么多合同的约束，不需先进行复杂的归位，就是实事求是地解决问题，很功利也很有效。整个侵权法领域都是通过司法判例慢慢建立起来的。我国对于集团诉讼较谨慎，政府的态度是为了保证社会安定。实际上集团诉讼有利于社会安定，可以避免社会冲突，从政府角度考虑不应抑制。它跟破产法不一样，企业破产可能会导致社会动荡，但集团诉讼则能安定社会。
我认为代表人诉讼制度还需要完善。我国代表人诉讼制度分为人数确定和不确定两种，而美国规定只有进行登记才能确定原告身份，这方面我国制度是有优势的。另原告、被告资格问题，这实际上是一种违反公法而侵害私人利益的案子，同环境污染等公害案件有类似之处。从诉讼理论来说，原告有可诉利益，被告有违法情节。目前诉讼法理论有原告资格扩大的趋势。从理论上来说，可以通过诉讼信托来解决。各国集团诉讼都面临不同困境，美国因人数不确定而混乱，德国的信托方式涉及到一系列的授权、资格认证等复杂问题，日本的选定代表人制度也有问题。我国的立法相对说来兼顾了多方考虑，从目前来看即使没有新的立法，对于集团诉讼如果不怕麻烦的话，立案是没有问题的。从长期来看有新的立法和司法解释当然更好了。我国目前没有规定诉讼信托的制度，直接适用有一定难度，可以考虑通过协议方式。刚开始立案登记的人可以开会，立案登记也应该有截止日期，不能没完没了。
