二十世纪中国商法学之大势
发布日期：2003-12-11 文章来源： 互联网
中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学。中国商法孕育于十九世纪下半叶中国由传统农业社会向现代工业社会巨大历史性跃迁的进程之中。二十世纪初期大规模的法律改革运动，使商法成为了中国社会经济现代化之法制基础的重要组成部分。以此为契机，中国商法学应运而生。在近百年的历史发展中，中国商法学，与中国社会经济现代化运动一样，经历了一个曲折发展的坎坷过程。其隐现兴抑，无不与中国社会经济现代化进程的起伏波荡有着某种内在的联系。伫立于世纪的转折点上，回首审视中国商法学在一个世纪里所经历的沧桑演变，展示中国商法学在波澜壮阔的百年现代化进程中的变迁历程，是走向二十一世纪中国法学所面临的重要课题之一。由于学力所限，本文无意对百年中国商法学具体理论和各种学说的源流演变作史的铺陈，也不准备对商法学家在一个世纪里所表达的意见观点进行综述，而仅仅是对中国商法学在二十一世纪产生、发展、消失和复兴的过程作宏观性描述的一个初步尝试。
中国商法学产生于二十世纪初期，但是，中国人对于商法的关注从十九世纪四十年代以后就已经开始了。?
鸦片战争的硝烟还没有完全散去，一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，试图了解那个陌生的“西洋岛夷”，探寻战争失败的原因。一批由中国人自己编著的世界地理历史著作出现了。如林则徐的《四洲志》、姚莹的《康〖HT5，6“SS〗车〖KG－?3〗酋〖HT〗纪行》、杨炳南的《海录》、徐继畲的《瀛环志略》、梁廷楠的《海国四说》、陈逢衍的《英吉利考略》、汪文泰的《红毛英吉利考略》、魏源的《海国图志》等等。其中最重要的当属魏源的《海国图志》一书。在《海国图志》中， 魏源对西方的商事制度已有所了解并作了简单的介绍。例如，对于西方的公司制度，他描述到，”西洋互市广东者十余国，皆散商无公司，惟英吉利有之。公司者，数十商辏资营运，出则通力合作，归则计本相分，其局大而联“。西方各国”方其通商他国之始，造舰炮，修河渠，占埠头，筑廛舍，费辄巨万，非一二商所能独任……非公司不为功“〔1〕。可见魏源对于公司这种商事制度的作用已经有了初步的认识。另外，《海国图志》对西方的保险、银行制度也有所介绍。虽然魏源十分赞叹这些”夷制“的精巧与实用，但是他并没有把这些与工业生产力相联系的企业组织形式和法律制度也视为应师的”夷之长技“，没有给予特别的重视，也没有提出采用和学习的明确主张。?
1861年后，为适应办理对外交涉事务的需要，清政府设立了京师同文馆。京师同文馆化学和天文学教习法国人毕利干（Anatole Adrien Billequin） 翻译了刻版刊行后名为《法国律例》（Code Napoleon）一书。〖BFQ〗《法国律例》包括了《刑律》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则律》、《民律》、《民律指掌》六个部分。其中的《贸易定律》“系陈明一切商贾交易之事，并于一切运载各货或系雇赁车船，并车夫水手及铺户生意赔累倒行打帐等事，均归《贸易定律》，因案例衡之”。〔2〕《贸易定律》实际上就是《法国商法典》的简译本。光绪三年八月，〖BF〗驻英公使郭嵩焘从便利外交的角度，动议编订在各条约口岸通行的“通商则例”。清政府开始一面“广购各国律例诸书，饬同文馆总教习及各馆教习学生等以次翻译”，一面“咨行出使各国大臣搜集其国之法律等书，饬随带之翻译官陆续译出录寄”。〔3〕但这些尝试与经济现代化制度基础的抉择和设计问题无关，又因实际上难于推行而被搁置，没有产生实际的结果，也没有引起人们的重视。?
中国最早对于商法问题进行讨论并形成比较系统的商法思想的，是十九世纪七十年代以后的改良思想家和维新思想家。?
十九世纪七十年代，中国民族产业资本开始形成并有了初步的发展。民族资本在发展的初期，在投资形式的抉择上，或寄名洋商、附股洋商，或托庇于官督商办形式之下，真正商办私营企业所占比例不大。产生这一现象的重要原因之一，是民族资本对市场经济行为的法律环境的主动抉择。陈旧的封建法律不仅不能刺激和鼓励新式投资活动，它的泛刑罚化、严酷责任原则以及封建官吏在执法过程中的任意曲法、敲榨勒索，使投资者十分忧虑其投资的安全性。这大大抑制了他们的投资于商办私营企业的欲望。为了规避封建法律，民资资本在最初对洋务派所倡导的“官督商办”抱有着极大的热情，试图在洋务派官僚的名望和权力的庇护下，在一定程度上摆脱封建法律的束缚。郑观应在谈到“官督商办”的优势时指出，“全恃官力，则巨费难筹，兼集商资，则众擎易举。然全归商办，则土棍或至阻挠，兼倚官威，则吏役又多需索。必官督商办，各有责成。商招股以兴工，不得有心隐漏。官稽查以征税，亦不得分外诛求。则上下相维，二弊俱去”。〔4〕这很形象地描绘出当时投资者响应“官督商办”的真实心态。另外，由于外国商人在不平等条约的保护下享有协约关税，减半子口税和免除厘金等特权。在无法通过合法渠道来改善自身发展的法律环境的情况下，中国商人开始借用外国人的名义，创设了完全由中国人经营和集资的“假洋行”，或附股于洋行之中。华商大量附股洋行或“寄名洋商”， 一方面是为了寻找“靠山”，逃避封建官吏的勒索，另一方面还因为在外国企业里有一套行之有效的商法制度。根据国外学者的研究，“70年代后期以后，英国商法，特别是那些涉及有限赔偿责任的商法，也普遍应用于在华英国轮船公司。这样不仅更加方便，而且更为安全，二者相结合，便吸引了更多的中国资本到外国企业中来，在轮船和保险领域更是如此”。〔5〕
随着中国民族资本的发展，“附股或寄名洋商”和“官督商办”的形式已经日益限制了中国民族资本的发展。“官督商办”，只是在名义上“由官总其大纲，察其利病，而听该商自议条议，悦服众商”。〔6〕但是实际上，商立之条议只是招股之工具，企业开办后商股根本无权可言。在“官督商办”企业内部，由洋务派官僚派遣的政府官员调度一切，“商民虽经入股，不啻途人。即岁终分利亦无非仰他人鼻息，而局费之当裁与否，司事之当用与否皆不得过问。虽年终议事亦仿泰西之例，而股商与总办分隔云泥，亦第君所曰可， 据亦曰可，君所曰否， 据亦曰否耳”。〔7〕附股于洋行或“假洋行”，虽然使中国商人获得了一些利益，但是能找外国商人， 借用其名号进行活动的只是少数商人。大部分商人没有这样的机会，因而在市场竞争中处于不利的地位。而且“寄名或附股于洋商”，由于中国投资者的投资行为不受本国法律的保护，投资风险极大。同时，外国资本把持了对于企业的经营管理权，并对中国商人参加投资条件的加以种种限制，〔8〕也阻碍了中国商人追求更多财富和利润。?
同时，十九世纪下半期后，中国与世界市场的联系更加紧密。不论是商业资本还是产业资本， 中国民族资本主义都必须面对这个市场。虽然中国人对于市场及市场的风险并不陌生，但是新型的与工业文明和国际市场紧密联系的市场及其更大的风险和不稳定性则是他们始料未及的。“经营的不稳定性到处存在，如同投机行为，价格波动，银行挤兑、战争恐慌，经营亏损和破产所证实的那样”。〔9〕在1866、1871、1873、1878、1879、1883年， 出现了
不同程度的市场崩溃的危机。〔10〕这些危机的出现原因很复杂。但是， 没有健全的法律来规范人们的市场活动是一个重要的原因。这些危机“对中国的工业化产生了有害的影响。它不但折磨着许多对商业和金融业有兴趣的商人和金融家，而且也给了许多对近代企业怀有兴趣的商人以近乎致命的打击”。〔11〕在19世纪80年代，中国出现过一个投资近代企业的小高潮。但是由于疯狂的投机行为而酿成了1883年的金融风潮。在风潮之前，“中国纠集公司本系创举，承其乏者不仅非内家，愿入股者，亦未必尽谙西人贸易之经。去年忽招商，开平等票逐渐飞涨，遂各怀立地致富之心，借资购股，趋之若鹜。一公司出，不问好歹，股票早已满额，麾之不去，一年之中，聚成公司一二十处”。〔12〕但在金融风潮之后，就上海一隅而言，“设公司者数十家，鲜克有终，而矿尤甚。承办者往往倾家荡产，犹有余累，‘公司’二字久为人所厌”。〔13〕?
面临官僚控制、列强压迫、市场无序等问题，中国民族资本呼唤着新型的法律。改良思想家敏锐地感受到这种时代的法律需要，从商本主义的立场出发，提出了制定限制官吏横行干预、确定国家保护职能、保障市场安全的“商律”的要求。陈炽指出，“中国之官商相去悬绝，不设专官以隶之，不设专律以防之，不定地方官吏之考成功罪以警之，而欲恤商情，振商务，保商权，是犹缘木求鱼，欲南辕而北其辙，其必不得已”。〔14〕郑观应也提出国家应从速制定商务通例、税则、航海章程，“恤商惠工”，“如有新出奇器，准给独造执照，及仿西法颁定各商公司章程，俾臣民有所遵守，务使官不能剥商”。〔15〕
改良思想家的“商律观”，在十九世纪九十年代由维新思想家进行了发展。《马关条约》确认了外国在华的设厂权。外国资本的大量涌入，使中国稚嫩的民族资本主义经济面对着强大的竞争对手。在对内方面，清政府的“官督商办”等国家资本主义政策已经明显地压抑了私人资本主义经济的发展。在这样的背景下，维新思想家要求对封建上层建筑进行全面的改革。康有为指出，“今数十年，诸臣言其变法者，率略变其一端，而未尝及其全体”〔16〕，“变其甲不变其乙，举其一而遗其二，枝枝节节而为之，逐未偏端而举之，无其本原，失其辅佐，牵连并败，必至无功。”〔17〕从这种“全变论”出发，维新思想家把商法问题置于政治改革和法律现代化的整体中，对于商法的功能和作用进行了重新的思考。康有为指出，“所谓变法者须自制度法律先为改定，乃谓变法”。“宜采罗马及英美德法日本之律，重定施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口，其民法、民律、商法，市则、船则、诉律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我夙无，而事宜，可补我所未备，故宜有专司，采定各律以定率从。”〔18〕这时商法问题被置于整个近现代法律体系中了。维新思想家对于制定商法十分重视。康有为指出，在万国并争之世，“商律与海律未备，尤非所以与万国交通也。”〔19〕“商官、商律之不设，故无以定价值之低昂，治倒帐之控诉，治伙友之倒亏，治奸滑之诓骗，银钱无定价，则受平色之困，行规不与官通，则官可任意遏抑，体制又与官隔，则胥吏又可借端欺凌。”因此有必要“早派大臣及专门之士妥为辑定。”〔20〕维新思想家所要求制定的商律大体上与西方的商法体系一致，对其主要的制度和原则大体都有涉及。维新思想家把商律视为规范资本主义经济，鼓励其发展的重要工具。商律的作用，一主面是“齐”，即维持市场发展的有秩序性，另一方面则是“保”，即保护资本主义经济自由发展的权利，保证市场营利活动的迅捷、简便，是使“商人能自行之法，各业能自振之方”，〔21〕是使“商人便利，使商人有权”〔22〕之法。维新思想家所要求制定的商律或商法，是与传统的封建国家商业法具有完全不同的功能和价值目标的新型的资本主义私法体系，是一个权利本位、发展取向、法治精神的商法，是一个保护中国民族资产阶级的经济权利、鼓励中国民族资本主义经济发展、限制和反对封建国家进行国家干预的、祟尚法治主义的法律部门。?
改良思想家和维新思想家对于商法的论述，是其社会改革方案的重要组成部分。因此，他们关注的焦点是商法对于中国经济现代化的作用和影响，研究的问题也主要集中在中国要不要制定商法，为什么要制定商法，商法的社会政治经济作用和功能等比较原则的问题上。虽然这些问题也是商法学应当研究的问题，但是仅仅有这些内容，还不能说中国商法学已经产生了。“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。〔23〕因此，法律思想的产生和发展，不等于法学已经产生了。由商法思想到商法学，还需要一个过程及具备其它一些因素。而这些要素是在二十世纪初期，伴随着中国商事立法运动，才开始产生的。因此本文认为，在十九世纪下半期，中国社会里虽然产生了商法思想，商法学作为一个法学学科还没有真正出现。但是，这一时期商法思想的产生与发展，为中国商法学在二十世纪初期的产生，起了开榛辟棘、畅其先路的作用。
中国商法学产生于二十世纪初期。由此至一九四九年是中国商法学初步发展的时期。 一、中国商法学的产生?
判断一个部门法学是否已经产生或存在的标准，是一个十分复杂的法学发生学问题。一般地说，只有具备了专门研究人员（队伍）、明确稳定的研究对象和比较系统的著作等最基本的法学形态要素时，才能说一个部门法学产生并存在了。二十世纪初期，已经出现一个具有专门研究人员的、以商事法律为明确的研究对象、产生了比较系统著作的法学研究领域。?
二十世纪初期，在大规模的法律改革运动中的商事立法活动中，把商事法律作为一个专门问题进行研究变得十分迫切。?
不论是对于清政府，还是对于中国经济现代化的进程，商法都是个陌生的新事物，都需要进行深入的研究。可是，既无传统可以因循，商事立法只好外求于“参酌各国法律”。光绪二十九年七月十六日设商部，成为清政府定商事法及相关法律的主要机构之一。商部下设律学馆，主要职责是翻译外洋商律各书兼及路矿律、招工律、保险律、报律并各国条约。修订法律馆也是“首重翻译”。在前期主要翻译的是英美法系国家的商法学著作，如美国破产法、美国公司法论、英国公司法论等，原因是这一时期清政府所聘的商事立法顾问主要是美国人〔24〕；在后期，因聘用的立法顾问主要是日本人，翻译工作也就主要集中于日本和德国的商法法律和商法学著作，如日本商法，德国海商法，日本票据法，日本加藤正治破产法论，德国破产法，等等。清政府在进行商事立法活动过程中，不仅仅要了解世界商法的实践和理论，对于中国商人之间存在的大量的商事习惯和惯例，也要进行调查、整理，以期制定出来的商法“通行无碍”。修订法律馆拟定了《法律馆调查各省商事习惯条例》，计55条，条下设项，下发各地商会。〔25〕同时，清政府还面临着商法制定完成后，进行实施的问题。为此，清政府兴办了很多法政学堂，培养裁判人材。在法律教育中，商法也是一个十分重要的课程。总之，无论是立法问题，还是法律教育问题，都需要对商法进行专门的研究。?
另外，商法的制定，对于民族资本的发展有着十分重要的现实影响。作为民族资本利益自觉的标志，各地普遍成立了商会。为了维护自身的利益，商会和商人需要了解商法，运用商法。在积极参与了编辑商事习惯、代商申诉，解决中外商事纠份的活动的同时，它们逐渐由参与进而发展为对清政府商事立法的批评。这是因为虽然清政府依照西方资本主义国家的商法而制定的商事立法，在客观上改善了中国民族的法律环境。但是，由于“商法观”上的差异，中国商人逐渐对于清政府的商事立法开始不满。他们提出，“政府颁布商事法令、每不与商人协议、致多拂逆商情，是非不足以资保护，而较多窒碍”。〔26〕“法律为保护人民而设，其保护之结果可行否，必经人民而后定，商法所以保护商人，则必经商人公认可知也。”〔27〕1907年5月，上海商务总会、上海预备立宪公会，商学公会共同酝酿发起商法大会，讨论商法草案的制定。1907年11月19日至21日，在上海愚园召开了第一次全国商法讨论大会。与会代表自全国各地及海外华人商会，计85个商会，143名代表。在会议期间，代表们共同商议制定商法草案的一些重要问题，并形成了自己起草商法典草案的决议。1909年12月19日，又在上海召开了第二次商法大会。中国民族资本对于商事立法活动的参与，也必然要求对于商法进行研究。?
商法制定、商法适用、商法教育，都需要对于商法问题进行专门的研究。要进行商法研究，则需要有自己的研究队伍。在最初，清政府在进行商事立法和法律教育中，主要是依靠外聘的外国学者。如1906年9月1日（光绪三十二年七月十三日），修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎起草了《大清商律草案》，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船法五编，1008条，宣统元年陆续脱稿。又聘请日本法学家松冈义正起草了《破产法》，共237条，也于宣统元年陆续脱稿。商法制定、商法适用、商法教育，需要大量对于商法问题有较为深入了解和研究的专门人材。适应这种需要，从二十世纪初期，国内举办了一批法政学堂。“在1894—95年的甲午之战，日本打败了中国。中国人以为日本的胜利，乃因普及教育和实行法治有成所致”。〔28〕所以，去日研修法政成为当时的一个热门。留日学生不仅积极参加推动中国现代化的运动，而且还通过翻译、办报刊杂志，广泛地向中国介绍西方的法律观念和法律知识。“清末之际，译本以法科的占最多”。〔29〕其中关于商法方面的翻译作品占了相当的比例。国内法政学堂与留学法律教育，为中国自己的商法学者的出现准备了条件。?
在对商法进行研究现实需要的推动下，二十世纪初期，出现了一批由中国人翻译、编译和编著的商法学著作。由于西方商法制度经历了长时间的发展，比较成熟，而中国传统律学中又没有相对应的内容，同时，商法的技术性强，而与道德伦理等文化价值准则没有直接的联系，所以当时的商法学著作绝大部分是对于国外商法学著作的翻译，或以国外商法学著作为基础进行编译、编著的。属于这一类的著作主要有雷光宇据日本志田钾太郎《新商法论》编著而成的《商法商行为》（1907），据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）、《破产法》（1911），秦瑞王介、郑剑译述的日本松波仁一郎著《日本商法论》（总则、会社、商行为、手形、海商），陈时夏据日本商法学家青木*！二氏著作和志田钾太郎讲授编译而成的《商法海商》等。另外，在当时的《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生们翻译、编译的国外商法名家的论著。 ?
由此可见，在二十世纪初期中国商法学已经产生。那么，中国商法学产生的具体过程是怎样的呢？其产生的标志又是什么呢？由于史料的缺乏，我们很难对中国商法学产生的具体历史进程，作非常细致的描述。从现在掌握的资料来分析，本文认为，1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着是中国商法学的正式产生。?
商法大会，是中国第一次全国性的专门讨论商法编辑问题的民间组织的大会。在两次商法大会上，工商业者和法学专家共同研究了中国商法典的编制问题。在第一次商法大会上，与会代表共同确定了商法编订的主要部分以及编订的次序，即第一编为公司法，第二编为契约法，第三编为破产法，第四编为商行为，第五编为手形法即票据法，第六编为海商法，第七编为总则。在第一次商法大会之后，预备立宪公会商法编辑所指派秦瑞王介、孟昭常等五人任编订员，分任商法各编的起草工作。至1908年12月已编制完成《公司法草案》一编，商法编辑所将此草案附理由书及浅说约四十余万字，分送各地商会征求意见，并邀请各地商会派代表到上海开会讨论。1909年12月《商法总则编》又告编成，因商法第二次大会召开在即，也一并公告讨论，其理由书约十余万字。1909年12月19日，第二次商法大会在上海召开。在会上各商会代表对于商法编辑所编定的草案进行了讨论和修改。最后，大会公推秦瑞王介、孟昭常二人在完成草案修改后，为代表赴京，将商法草案呈部。同时指出其它未完之商事法令必须继续编缉。此次会议的《商法总则》与《公司法》后称《商法调查案》。其上呈部之时，恰值清王朝原定之《钦定大清商律》已不适用，法律修订馆的《商律草案》尚未出台，农工商部准备修订公司章程之际，故为其采纳。在稍事修改之后，定名为《改订商律草案》，呈资政院审议。但因辛亥革命爆发而搁置。后来民国初年公布的《商人条例》、《公司条例》就是在此基础上制定颁布的。?
清未商法大会是中国商法发展史上的一件大事，也是中国商法学发展史上的重要事件。商法总则理由书和公司法草案理由书，是清未商法制定中的一个重要商法文献，也是中国人对于中国商事立法问题进行研究的第一部比较系统、完整的理论著作。因此，本文认为，1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着是中国商法学的正式产生。?
二、中国商法学的初步发展：1912年至1928年?
中国商法学在这一时期有了初步的发展，主要有三个方面的原因。?
首先，是商事立法活动的进一步开展。1911年，辛亥革命推翻了清政府的封建专制统治，中华民国成立。民国政府在建立之初就把商事立法作为一项重要的任务。在《南京临时政府宣告各友邦书》第八条中，民国政府明确表示，要改订民法、商法及采矿规则，改良财政，蠲除工商各业的种种限制。由于“编辑法典，事体重大，非聚中外硕学，积多年之调查研究不易告成”，民国政府暂时援用前清的商律和破产律。1912年5月14日，民国《大总统秘书厅交商部拟定商律文》中指出，“从速调查中国开矿办法及商事习惯，参考各国矿章、商法，草拟民国矿律、商律”。同年7月，民国政府成立法典编纂会（1914年更名法律编查会，1918年又更名为修订法律馆），专司法典编纂之事。民国政府法律修订馆对于商事法典的编辑进行了长时期的工作，但进展缓慢。1921年华盛顿会议召开，中国又派团参加。施肇基代表中国又提出了废除不平等条约的十大原则，与会各国继续反应冷淡。最后，在美国人休斯（Hughes）的提议下，通过了一项决议，即各国各派委员一名，组成治外法权调查委员会，考察在中国领事裁判权现在之情形，中国法律、司法制度以及司法行政状况。 经考察后， 由委员会提出报告和建议，再行决定是否应立即放弃治外法权。〔30〕这一决议促使北洋政府在法典编制上加快了速度。北京政府特饬修订法律馆加速各类法典的编纂。1922年北京政府修订法律馆“因旧案未能适用，新法急待商订”，开始起草《票据法》第二次草案，1924年春又由修订法律馆外国顾问爱斯加拉起草商法，其中《票据法》、《保险法》、《海商法》的草案于1926年至1927年陆续完成。?
其次，是中国经济现代化进程对于商事法律的需求。1912年4月下旬，上海总商会刚刚成立不久，就提出“振兴工商”的根本之途之一在于完善民族工商业的法律基础和法律环境。“商律为整顿工商之纲领，扩充实业所因依”。1912年11月，民国工商部主持召开了以“编订法律”为首要议题的全国临时工商会议。会议期间，与会代表不仅对于政府所提出的各种法律草案进行了认真的讨论，还提出了“设立商事裁判所案”、“请速订商法案”、“阻止营业不正竟争案”、“改良中国商业簿记及采用复式簿记案”等参考案和未决案，要求政府尽快制定并实施商法。在全国临时工商会议后，成立的中华全国商会联合会，也把推动政府的商事立法活动作为自己的一项重要任务。1913年，商联会成立了商业讲习所，从事商法的宣传教学活动，并编辑 了一套商法讲义，分期在中华全国商会联合会的机关刊物《中华全国商会联合会报》上连载，其中主要内容涉及法学通论、民法大意、商法大意等。《中华全国商会联合会报》还开辟了法令浅释专栏，对于各种商法逐条解释，并回答工商界提出的各种法律问题。二十年代，上海银行公会，还起意编订《票据法》草案。上海总商会，为配合这次民间的《票据法》草案的编订，曾通函全国，征集意见，以为编订准备。?
最后，法律教育的发展，也是推动这一时期商法学发展的不可忽视的重要因素。法政教育是清未高等教育的重心，国内法政教育与留学法政教育的热潮，相互推波助澜，汇为风气。到了民国时期，对于法政教育的狂热更是有增无已。民国六年六月十八日，教育部准北京大学所请，仿照美、日等国大学法科兼设商业之例，将现有商科改为商业专门，隶于法科。此后，私立法政专校常按地方需要修正学则，添设商业一科。〔31〕这种状况，增加了对商法研究的需要。?
正是基于以上三点，中国商法学有了初步的发展。这种发展可以从当时正出版的商法学著作的情况得到到说明。在此期内，商法学著作的数量有了大幅度的增加，仅正式出版的就已接近百部。这些商法学著作大体可以分成三类。第一类是一般性的商法学著作。这类著作一般讲述商法的定义、沿革、法系、适用、编辑等有关商法的一般原理。第二类是对民国政府颁行的商事法律引申文意，阐明法理，溯及源流，征引学说，逐条释义。中国商法学产生于清未，但是由于当时中国商事立法尚属草创，商法学除了对国外商事法律制度进行介绍和研究外，很少对中国自己商事立法进行注释和整理。对于现行商法进行注释，是这一时期商法学发展区别于清未的一个重要特点。同时，由于在本期民国政府只以行政法规形式颁布的《商人通例》和《公司条例》，而其它的商事法还在编制之中。本期的商法法条注释学，主要集中在商法总则（依据上《商人通例》）和公司法（依据是《公司条例》）。在民国初期，由于清未的几个商事法律还准予适用，也有对前清的商事立法进行注释疏理的商法学著作。第三类是翻译作品和比较商法学著作。比较主要的有，王家驹编著的《比较商法论》（1917）及陈寿凡译述的日本松本蒸治的《商法原论》（1920）。 这类作品的出现在一定意义上说明了，本期中国商法学在范围、视野都有所拓宽。?
中国商法学的发展还表现在，本期内因立法和商事裁判的实际需要，对于中国社会里商事习惯和商事惯例进行的调查、分析、整理上。在某种意义上，这是清未民商事习惯调查活动的继续。这些商事习惯的调查活动，是立法活动的重要组成部分，但对这些商事调查资料的整理和编辑，则是本期商法学研究的很有特色的方面。当时已经出版的民事商事习惯调查报告录，主要有《民商事习惯调查录》（司法部民事司编）、《各省区民事习惯调查报告文件清单》、《山西省民商事习惯调查会报告》（6册）。由学者编辑的主要有董俞编辑的《民事商事习惯汇编》（1919），该书收集社会通行的并经政府承认的民商习惯，说明其在法律上效力。1934年严谔生出版的有15位法学家作序的《上海商事习惯》一书，实际上是本期民商事习惯研究在三十年代的余绪。?
三、中国商法学的初步发展：1928年至1949年?
一九二八年至一九四九年，是中国商法学发展史上一个具有重要意义的时期。?
为立法服务，对立法进行学理解释和注释研究，与立法同步发展，是中国商法学发展上的一个总体特征，也是三十年代以后中国商法学发展的重要特色。在1929年一年之内，南京国民党政府就基本上完成了商事基本法律的制定。其过程大体如下。?
1929年6月5日，胡汉民、林森提出《民商划一提案》，经审查后由中央政治会议第183次会议议决交付立法院，确立了“将民商订为统一法典，其不能合并者则分别立单行法规”的原则。1929年11月5日立法院按民商合一体制完成《民法债权编》，把商法总则中的经理人、代办商，商行为中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送订入《债权篇》。与此同时，立法院商法委员会等机关也开始起草各项单行商事法律。1929年8月14日，中央政治会议议决《公司法原则》。同年12月完成起草工作。12月5日交立法院第64次会议修改通过。12月30日公布，计6章共233条。《海商法》也于同年12月完成，12月17日交立法院第66次会议。本次会议议决将《海商法》草案交商法起草委员会与民法起草委员会审查，并于同年12月24日、26日立法院第68次会议修改通过，颁布实行，计8章174条。《票据法原则》于1929年完成，中央政治会议第193次会议议决照原则起草。商法起草委员会于1929年8月23日完成草案拟订，中经修改补充于同年9月28日交立法院本年第55次会议修改通过，同年10月30日公布，计5章139条。《保险法》于1929年12月30日公布，但末定施行日期，一直未真正实施计3章82条。?
商事立法飞跃性的发展和商事法体系的完整性，刺激了中国商法学的迅速发展。而这种发展的情况，完全可以从三、四十年代蜂拥而出的商法著作的数量得到证明。到1949年为止，本期出版的商法学著作已经大大超过了前三十年出版商法学著作的总和。这些著作覆盖了从商法一般问题，到公司法、票据法、保险法、海商法、证券交易法，信托法等所有具体商法学部门。本期商法学著作的特点是系列性。当时比较著名的商法学家大多都出版了从商法一般理论到各基础性部门法的商法学著作。如王效文先后出版了《商事法概论》（1931）、《商事法要义》（1947）、《中国公司法论》（1930）、《新公司法论》（1948）、《中国票据法论》（1930）、《海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1930）等十几本著作。王去非出版了《商法原论》（1931）、《公司法要论》（1931）、《票据法要论》（1931）、《海商法释义》（1930）、《破产法概论》（1930）等。另一位商法学家王孝通著作出版的情况与上述两人的情况基本一样，出版了《商法要论》（1931）、《商事法概论》（1937）、《中国公司法论》（1932）、《票据法要义》（1934）、《票据法精义》（1939）、《中国海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1933）、《现行破产法概论》（1937）。其他比较著名的商法学家还有张知本、丁元普、王家驹、何基鸿、李浦、戴修 王 赞 等人，就商法学中的具体部门出版了专著。在四十年代，由于1943年领事裁判权被废除，使中国法律普遍适用于在华的外国人和外国公司。如何对待外国公司，成为了1946年修订《公司法》的热点问题。这一立法课题，带动了四十年代对于公司法的进一步研究〔32〕。从中国商法学与商事立法的关系角度来说，本期商法学发展有一个值得重视的特点，即在法典编辑上采用民商合一体制与商法学的独立发展是同时出现的。清政府和北洋政府在商法制定上都采民商分立制，即制定单独的商法典。但是对于民商合一还是分立的问题一直存在着争议。在清末，翰林院侍读学士朱福铣，依据日本法学家梅谦次郎的理论，曾向清政府提出采英美之制，不编定独立商法典的主张，但未被采纳。〔33〕在民国时期，对于民商法典的编辑问题，也存在着分立还是合一的问题。中国民商法学界对这个问题也进行了一些研究。出版或发表了一些论著，如朱学增《民商法应否分立之商榷》、崔仲彝《民商法统一论》、吴炯昭《商法民法分合论》。南京国民党政府在制定民法典时，提出了编订民商合一法典的主张，其理由是，第一，西方民商分立是因为在历史上商人是一特殊阶级，而我国自汉初弛商贾之律后，四民共受治于一法，商人本非特殊之阶级；第二，编定民商合一法典并不防碍商法注重进步的性质；第三，民商合一法典与商法之国际性并不矛盾；第四，民商合一已成为世界立法之新趋势，我国何可独与相反；第五，人民在法律上应平等，不能因职业或行为不同即特别订立单独法典。这不仅是因为职业种类繁多不能遍及，而且与平等原则不合；第六，商行为标准难定，第七，商法规定事项本列一定范围，无法以总则贯穿其全体；第八，民法商法关系密切，民商分立在适用上不便。〔34〕在采用民商合一法典编辑体制后，虽然也有人把民商合一视为民商合并，但是商法仍然作为一个基础性部门法存在着，商法学也是作为法学的重要独立分枝发展着。这不能不说是本期法律体系的重要特征，也是法学体系的重要特征。?
1949年以后，中国社会经济现代化走上了新的道路，二十世纪前五十年的中国商法学，除在中国台湾省内得到了继续的发展外，对于二十世纪下半期的中国社会和中国法学几乎没有产生什么特别重要的影响。五十年时间积累下的商法学著作和文献，尘封于图书馆和资料室的书架之上，既无人整理，也少有人问津。一些在商法学史上作出过重要贡献的学者、著作和事件，已经渐渐为人们所遗忘。在中国政法大学出版社1991年出版的《中国法学著作大词典》中，作者几乎用了同样的单调的语言来评价这些著作，即认为这些著作只对于了解这一时期商法学的研究状况具有一定的意义。由于这种学术史传统的断裂，我们有必要在此就对二十世纪前五十年中国商法学的发展，作一点反省。?
在长达五十年的发展中，中国商法学从无到有，逐步发展，一直保持了法学研究中的重要组成部分的地位，取得一定的成绩。但是，客观地讲，五十年中国商法学的研究在总体上、在深度上、在广度上都与当时世界商法学发展的总体水平存在一定的距离。其基础理论研究薄弱，学术活动很少，仅注释法条学一枝独秀。同时，中国商法学对于商事立法的实质性影响，以及通过商事立法对于社会经济现代化进程的实质性影响也是极其有限的。尽管在二十世纪初期，中国民族资本对于商法问题表现出的了极高的热情，但是随着时代的前进所带来的诸多复杂的因素，中国民族资本对于商法的热情渐渐冷却下来了。中国经济现代化走上了与商事立法相“分离”的道路。中国商法学对这种“分离”，缺乏应有的警醒，也无力进行深入的研究以找寻解决的办法，这正是中国商法学在五十年里一直发展有限的重要标志。
一、计划经济的法律需求与商法学的消失?
在计划经济体制下，商法作为一个部门法的消失，是一个普遍的现象。前苏联东欧社会主义国家在设计自己的法律部门和立法时，无一例外地都将商法概念予以摒弃。因此，不能把计划经济体制下商法消失看成是一种偶然现象。商法在计划经济体制下的消失，是由计划经济本身的性质及其对法律的独特需要所决定的。在某种意义上，商法的消失是社会经济结构和经济行为规范的变化的一个重要法律表现。?
正如自然经济、商品经济、市场经济都有其具有独特内容和丰富内涵的法律需求一样，计划经济也有自己的独特的法律需求。也正如在完全竟争条件下的市场经济不需要法律一样，在理想状态下的计划经济也是不需要法律的。但是，在人类历史上，既不存在理想的市场经济，也不存在理想的计划经济。现实存在过的计划经济，也必须依靠明确的、具有强制力的规则或行为规范对于计划参与者给与一般引导。通过一般引导和强制作用，使计划活动参与者自觉地执行国家计划，以此来降低国家在组织和管理经济活动中的组织管理成本，保障国家计划的正常实施。认为计划经济不需要法律，也没有对法律的需求的观点，实际上是一种误解。?
但是，计划经济的法律需求与市场经济的法律需求是完全不同的。在计划经济下，整个社会经济活动被视为一个有机整体，个人没有以自己名义作为独立的主体参与“社会主义经济活动”的权利。国家是社会资源的唯一所有者、经营者、管理者。国家领导国民经济的主要手段是国家计划。经济建设的任务主要甚至全部由全民所有制和集体所有制企业等“社会主义经济组织”来完成。作为社会主义经济组织的企业，不是营利组织，而是担负一定的实现国家计划任务的“经济机关”。国家与企业的关系是隶属性的管理与被管理、命令与服从的关系。企业间的经济关系，不是竟争性的关系，而是为完成国家计划而发生的经济协作关系。尽管计划经济体制下的法律规范中也使用了“企业”、“债”、“合同”等传统法律术语，但是，这些术语适用于与市场经济不同的经济现实，表述的也是与市场经济法律需求不同的一种法律需求，因而具有了不同的意义。例如，在计划经济体制下广泛使用的“经济合同”这一法律概念，与传统民商法中的“契约”、“债”不仅仅是提法与语辞的不同。“经济合同首先和主要是计划的工具，是有计划的组织社会主义企业的生产协作的法律手段。不但如此，而且它本身构成计划化的一个环节”。〔35〕因此，从计划经济法律需要的视角来看，不仅需要对传统法律部门的存在价值进行重估，而且还必须创造并建立适应计划经济的客观需要的新的法律部门。?
十九世纪二十年代，关于商法是否可以作为社会主义法律体系是的一个独立部门，是否的必要制定商法典的问题在苏联法学界引起了激烈的争论。大约在二十年代中期，苏联的一个商事委员会根据俄罗斯联邦人民委员会的旨意，起草了一部商法典草案，该草案以大陆法系商法的模式，试图将西方国家的商法制度引入苏联。起草该法典的法学家认为，鉴于当时苏联多种经济成份并存，有必要建立一个与民法平行发展的商法部门，或者使商法成为民法的一个独立部分。法学家们呼吁“还给商法以特殊的位置”。在这种种情况下，苏联法学家纷纷著书立说，勾画苏联商法的蓝图。如B.M.戈尔东著有《苏联商法体系》（1924），E.H.丹尼洛娃著有《苏联商法》。但是，这种学说受到了以巴拿甘斯为代表的红色法学家的批评。他们认为，商法是市场经济下利益冲突的产物，而商品经济在社会主义时期仅是暂时存在，没有必要把资产阶级的商法制度引入社会主义经济和法律中来。这场争论的结果是否定了社会主义商法的独立存在。〔36〕
从人类历史上第一个社会主义国家苏联开始，社会主义国家的法学家，一直努力建构适应计划经济法律需要的新型法律部门和相关的法学理论。1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》，是对计划经济法律需求的最为经典的实在法表述。同时在理论方面，社会主义国家的法学家们也创造了丰富多采的“经济法”理论。其中以苏联的拉普捷夫为首的“现代经济法学派”的“纵横统一经济法理论”，是对于高度集中的计划经济法律需求的最集中的法学理论表述。在这个理论中，社会经济关系被分为两类，一类是发生在公民之间，公民与社会主义经济组织之间的以消费的目的的经济关系，一类是发生在国家与社会主义经济组织、社会主义经济组织之间的以实现计划为目的经济关系。前一类经济关系，主要由民法来调整，而后一类经济关系因传统的民商法无力调整，而主要由经济法来调整。在这种民法、经济法二元经济法律体系模式下，商法的命运只能是消失。商法学也失去了存在的基础与生存的价值。?
二、改革开放前中国法学对于经济法律问题研究?
1949年以后，随着计划经济体制在社会主义中国的建立和发展，商法也丧失了其作为独立基础性法律部门的地位，在中国社会主义法律体系中完全地消失了。作为法学体系重要分科的商法学也随之消失了。?
社会主义改造完成后，计划经济体制得到了确定和发展，中国法学也开始了对计划经济法律需求的研究。但是，由于建国后的法制建设，在以“阶级斗争为纲”思想的支配下，我国法制建设一度主要放在刑法领域。与此相适应，法学研究也主要把被简单化的“阶级性”作为观察、认识、评价法律现象的唯一视角，法学的立论、推论、结论、结构、体系，对法律资料和文献的收集、分析、使用，以致行文方式，无不围绕着“阶级性”旋转〔37〕。在这种情况下，虽然中国法学对于法律在经济管理和组织经济活动中的职能和作用已有所认识，如1955年出版的孙国华著《我国人民民主法制在社会主义建设中的作用》一书中，作者指出人民民主法制对我国各项经济组织工作直接起着巨大的保证和创造性的促进作用。但是，现实紧迫的阶级斗争和政治运动为法学理论的自由发展所留下的空间过于狭小，而服务于现实的繁忙也就取代了构造相对完整和独立的理论体系的学术研究。〔38〕在“左”的思想的影响下，法律主要是被作为阶级统治的工具，政治斗争的武器，因此，当时的中国法学在为经济建设服务的研究方向上没有也不可能给予更多的重视，还缺乏对于中国计划经济法律需求进行研究的自觉性。?
在经济法律问题研究萎缩的情况下，当时的中国法学除了对马克思主义经典作家对于经济法律问题的论述进行了系统的摘编，出版了《马克思恩格斯列宁斯大林论民法》等一系列著作外，还很不系统地翻译了几本苏联关于民法、经济法律问题的著作。此外，为了教学的需要，也根据苏联的法学理论编写了一批教科书和讲义。从总的看来，经济法律问题的研究还处于很不成熟的阶段上，这不仅表现在对于西方资本主义的法律和法学缺乏研究，对于中国历史上民法学、商法学缺乏研究和借鉴，还特别地表现在对于五、六十年代里在苏联东欧国家里比较繁荣的“经济法”理论也没有认真学习和借鉴。〔39〕
与中国法学的这种状况相比，实际的立法工作部门出于立法工作的实际需要，在有关计划经济体制下经济立法的理论问题进行了一些探索。例如，1962年开始起草，1964年完成的《民法草案（试拟稿）》，其第三编“财产的流转”，下设通则、预算关系、税收关系、信贷关系、借贷关系、储蓄关系、结算关系、物资分配关系、商品购销关系、农副产品收购关系、买卖关系、基本建设工程关系、运输关系、租赁关系、劳动报酬福利关系共15章，计199条。该试拟稿突出反映了当时集中统一的计划经济体制的特点，十分强调财产流转关系的计划性和行政管理性，扩大了民法调整的范围，把经济行政关系也作为债法规范的内容。〔40〕这一《民法草案》实际在是在“民法”的名义进行的“社会主义经济法典”的编辑，比较集中地反映了计划经济的法律需要。此草案稿，对于中国改革开放后的中国民法学、经济法学的产生了重大的影响。?
在这一时期里，为了适应中国对外贸易的现实需要，中国政府开始起草《海商法》。在海商法的起草过程中，虽然也强调了社会主义海商法应与资本主义海商法的有本质的区别，但具体内容上，大部分还是与当时的国际贸易惯例保持了一致。当然，这一时期的《海商法》并是商法的组成部分，而是针对于独立于国内经济活动的“海外贸易”这一特殊领域。由于国家对于对外贸易实行严格的管制，海商法基本上一种在适用主体、适用范围都十分特殊的特别法。1963年法律出版社出版的由魏文翰编著的《海商法概论》，是对以当时《海商法（草案）》为依据编写的。这是新中国成立后出版的第一部《海商法》著作。?
三、计划与市场并存时期的商法和商法学?
十年内乱结束后，党在十一届三中全会上作出了把党的工作重心转移到经济建设上来的历史性重大决策。改革开放，为中国的社会经济现代化进程注入了活力和动力，也为中国法学的发展与繁荣提供了沃土和动力。以在十年内乱中被撤消的法学研究机构（包括大学中的法律系和专门的政法学院），及法学刊物的复刊和创刊为标志，中国法学开始进入了全面恢复和快速发展的时期。?
为了适应经济建设这个党和国家中心工作的需要，中国法学也自觉地把研究中心转移到了对中国社会主义改革开放条件下的各种法律问题的研究上来。关于社会主义法律体系问题，成为了这一时期中国法学中的重要问题。回顾十几年来研究过程，我们不难发现在市场经济体制下作为基础性部门法的商法并没有回到法律体系中来，作为传统法学体系中重要部门法学的商法学也没有伴随着中国法学的恢复和发展而回到法学研究领域中来。本文认为，产生这一现象的原因存在于这一时期经济发展的现实之中。?
在长达十四年的时间里，中国社会主义经济改革不断“突破把计划经济与市场经济对立起来的传统观念”，经历了被表述为“计划经济为主、市场调节为辅”、“社会主义有计划的商品经济”等几个发展阶段。在整个发展过程中，一方面，传统的高度集中为特征的计划经济一直是改革的对象。作为经济改革的成果，经济活动的主体不再仅是计划经济下全民所制企业和集体所有制企业了，私营企业、个人（个体户）在“公有制为主体，多种经济成份并存”的新格局下开始出现并积极地参与经济活动。集体所有制企业也逐渐从计划的严格控制下解放出来，成为了独立的经济活动主体。全民所有制企业在“增强企业活力”的要求下，也努力成为“具有一定权利义务的法人”。在改革进程中，这些经济主体与市场的联系更加紧密了。另一方面，在国民经济的重要领域和重要部门，国家计划一直还是资源配置的一个重要手段。国家还必须直接管理和组织国民经济中的重要经济活动。在这一时期里计划与市场这两种资源配置的手段被历史地统一于社会经济的现实经济生活中来。各经济主体，特别是国有企业必须在国民经济计划组织与自身的市场生存活动中寻求某种内在的统一性。由此而产生的现实社会经济运行机制和经济行为规范，既不同于传统的高度集中的计划经济，也不同于西方资本主义市场经济。这是一种全新的事物。研究如何对计划与市场复合而产生复杂经济关系进行最佳的法律调整，是中国法学面临的全新课题，没有任何现成的模式可以遵循。?
在不断的探索中，中国法学逐渐发展出了一种比较固定、并为法学界所认同的“二元经济关系分析模式”，即，把现实的经济关系划分为“平等主体间的经济关系”和“不平等主体间的经济关系”。〔41〕1986年《民法通则》就是这种“二元经济关系模式”的产物。1986年《关于（中华人民共和国民法通则）（草案）的说明》中指出，“民法主要调整平等主体之间的财产关系，即横向的财产关系。政府对经济的管理、国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系，或者不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政法调整”。这一说明，实际上是我国在这一时期对于经济关系分析模式和法律调整模式的基本选择。〔42〕从此以后，“二元经济关系模式”盛行于中国法学的研究中。尽管对于“不平等主体间的经济关系”的内容和范围存在着不同的、分歧极大的争论，但是都把国家对经济活动宏观调控行为、对经济主体活动的管理行为、对企业内部的监督行为做为“不平等主体间的经济关系”来看待，并把这些内容全部纳入到经济法的调整范围之中。在民法、经济法的二争局中，传统商法被经济法所“吸收”。?
在“二元经济关系分析模式”下，社会主义经济法律体系只能是由民法与经济法构成的，社会主义经济法律问题的研究也主要是由民法学和经济法学共同担负的。从法学发展中过程来看，这一时期里民法学和经济法学，是与经济建设联系最为紧密的部门法学，也就成为了这一时期里发展最快、成果最多、最富于活力和朝气的部门法学。?
在长达十几年的民法学与经济法学“两雄争锋”的局面下，商法学研究不可能真正进行和全面地开展。造成这一现象除了上述提到的法律体系结构的原因外，还有观念上的原因。虽然商法、商业经济法之间存在着十分明显的差异和不同源性，但是把商法、商业经济法都视为商业立法的观念，在这一时期十分流行。《中国大百科全书。法学卷》中的商业法辞条就反映了这种观念。《商业法》（辞条）中写到，“当代世界上商业立法模式大体有两种：市场型经济商业法，主要指资本主义主义国家的商业立法，传统称为商法。”计划型经济商业法，是“实行计划经济的国家的商业立法。其立法范围仅限于国内商业 ，其内容与传统的商法截然不同。它规定①商业的作用和地位；②商业的基本任务和目的；③国家对商业工作的领导和监督；④商业行为要在国家政策和计划指导下进行；⑤维护消费者的利益。”〔43〕在这种流行观念的基础上，还形成了认为建国以来中国的各级政府部门和权力机构，制定颁布的商业行政法规，与经济法中的有关商事交易规则一道，构成了中国独特的商事法体系的观点。〔44〕此外，认为商法的出现不是商品经济发展的需要，而是一种历史沿革的观点也被介绍到中国。〔45〕这些观念的传播与流行，更强化了商法学缺失的状况。?
从总的方面来看，在本期内，商法学研究处于一种“非结构化”的地位上。在八十年代，国内法学界出版了大量的关于经济法律方面的著作，几乎全部是民法学和经济法学著作。?
为了适应对外开放和需要，还进行了对于外国商法制度的研究。大学法律系和专门法律院校开设了外国商法、外国民商法的课程，还出版了几部外国商法方面的著作，如《西方民商法制度》、《外国商法》、《外国民商法》等。虽然对于世界商法制度的研究，是传统商法学的重要内容。在这一时期里，对于国外商法制度的研究，一般是由民法学者来进行，其目的一是进行法律史的研究，二是为了批判借鉴，三是从国际私法学的角度，维护我国的权益。
值得注意的是，在同一时期里，关于公司法、票据法、保险法、海商法、破产法等问题都是在经济法、涉外经济法、国际商法、国际经济法等不同的名义下，以“经济法理论”为依据来进行研究的。在本期出版的一些法学研究综述性的著作和工具书中，也都把这些问题的研究归入了经济法或经济法学的范围内，而不分列商法或商法学专目。本文认为，这些研究的存在不能视为商法学存在的证据，也不能把这些研究统统视为商法学研究，而主要应纳入经济法学发展史研究的范围。〔46〕
随着形势的发展，在二十世纪九十年代初期，经济体制改革进入了一个更加深入的阶段。全民所有制企业改革不断深化，其独立法人地位得到了立法和理论的肯定和支持，其营利性质也逐渐被认识和重视。为了进一步深化改革，股份制、票据、证券，这些原来传统商法上的制度设计重新出现在社会主义经济生活中来，并日益显现出持久的生命力。法学中原有的“二元经济关系分析模式”中的“不平等主体之间的经济关系”范畴内涵的混杂性、不统一性开始明显化，从原有经济法律理论出发所推荐的制度设计和规范架构已为现实经济改革的飞速步伐所突破。在民法学、经济法学自我调整的主流下，也开始出现了要求“超脱民法、经济法的框架，来探讨社会主义商品经济的法律调整体系”〔47〕，重新认识商法在法律体系中的独立地位和作用的呼声。一部分学者开始从市场的角度对于商法地位、作用和功能进行了研究和重新认识。〔48〕
有人著文指出，在改革开放取得巨大发展的同时，也存在着一些问题。如经济组织和经济行为的失控，及对一些新的经济现象如横向经济联系、股份制、企业集团、企业兼并、企业承包租赁、破产等，还没有及时纳入法制轨道。在这种情况下，国家要为企业创造良好的经济环境，从筹集资金、保证交易安全、分散风险到消化损失，改革的实践都呼唤着商法，应当尽快制定公司法、票据法、保险法、证券法、海商法等商事法律。“有计划的商品经济是对商品经济进行计划管理，管理的对象是商品经济。这就要求计划不能脱离其对象而盲目发展。总之，商品经济不能脱离市场，市场必须受国家的宏观调控”。基于对于计划和市场关系的理解，作者认为，“有计划商品经济的法律调整，有必要进行新的调整”，并得出“商法是有计划商品经济应当选择的一种基本法，是实质意义上的国民经济增长法”的结论。〔49〕
还有人著文提出，在有计划商品经济的条件下，我国的经济立法应当是民法、商法、行政法和经济法的混合体。“商法是适应商品经济发展的内在要求，调整商品经济关系的基本法律，除商行为之外，大致包括公司法、票据法、保险法、海商法等方面的内容”。文中强调，“既然我国目前仍处于商品经济社会，就应当重视商法。但在实际在上我国尚未承认商法应有的地位和作用。商事法也没有引起我国立法机关和法学理论界的高度重视。讫今尚未颁布一个象样的商事立法。在法律部门的分类上，也将属于商法性质的法律规范完全划入了所谓经济法之中，由此而带来了无法克服的矛盾”。在商品经济的情况下，“如果硬要将商法规范纳入经济法中，只能使经济法内涵一片混沌，无法从目前所处的困境中摆脱出来”。应将商事立法，摆在十分突出的位置上，使它成为创设科学、完善、合理的微观经济运行的法制基础和条件。〔50〕
对商法功能和地位重新认识的尝试，发生于中国经济改革的市场取向日渐明显的九十年代，并非偶然。这是对十几年经济立法领域成就和教训进行了深刻反思的结果，是新时代即将来临在法学领域中的反映和先声，从中我们似乎已经隐约听到了中国商法学走向复兴的脚步声了。
1992年，在中国历史发展上将作为一个新时代开端的标志而在未来历史学家的著作中被反复提到。从此，中国经济现代化进程又一次走上了以市场经济为其基本制度框架的新时期。中国法学在这个新时代里将何去何从呢？中国法学又一次面临自身生存基点和发展方向的抉择问题。?
1992年10月24日，中国法学会召开了在京常务理事扩大会议。会议提出，在市场竟争条件下，法学工作者要有一种危机感、紧迫感。法学理论研究必须改革，必须迈出新的更大的步子，在改革中求生存，在开拓中求发展。〔51〕在此后几年里，中国法学发生了结构性的重大变革，其中重要的表现之一，就是最近几年来法学内部学科体系的重构，以及中国法学对于社会主义市场经济条件下法律体系的重新认识。商法地位与功能的重新发现和商法学研究的复兴，既是这一重大结构结构性变革的结果，在某种意义上而言，也是这种结构性变革的直接动因之一。?
从1992年开始，社会主义市场经济的法律需求及其法律体系建构问题，一直是法学研究的重点，而社会主义市场经济体制下，民法、商法、经济法三者间的关系及各自的地位、作用问题，又是重点中的热点、焦点。?
在1992年7月中国法学会民法经济法研究会年会上，从我国民事立法和经济立法如何适应社会主义市场经济的要求的角度，与会学者讨论了公法与私法，民法、经济法与商法的关系与地位问题。一种意见坚持计划经济下的法学观念，认为公法与私法的划分是简单商品经济和自由竞争资本主义时代的产物，公法私法化和私法公法化是社会化商品经济的必然产物。社会主义市场经济立法既要体现社会化商品经济的要求，又要维护社会主义公有制的主导地位，所以不应强调公私法的划分以及商法的独立性或私法性。传统商法之“公法化”，已使它成为了经济法的组成部分，在我国更是如此。另一种意见则认为，在社会主义市场经济体制下，法律调整模式应当将公法与私法区分开来，经济法属于公法，民法属私法，商法介于两者之间，是“私法的公法化”，民事立法和经济立法体系应由这三个部分支撑。这两种观点，是中国法学在进入建立社会主义市场经济时期后，对社会主义市场经济法律体系问题最初的反映，标志着从计划与市场并存时时期经济立法中民法、经济法“两雄争锋”局面，向社会主义市场经济下的民法、商法、经济法“三足鼎立”新格局过渡的进程已经开始了。?
在不断深化的研究中，商法在社会主义市场经济法律体系中的独立地位及重要作用，逐渐得到了公认，并日益受到人们的普遍重视。商法在“三足鼎立”的经济立法结构体系中成为重要的一足。这主要表现在以下几个方面：?
第一，商法的独立地位和私法属性得到了承认。随着社会主义市场经济逐步发展，商法调整平等主体之间商事行为或商事关系，是市场经济中最重要的法律之一的观念已成为法学界的共识。〔52〕商法“规范从事商事活动（市场交易）的行为规则，确认商事活动的行为规则，规定商事活动的支付、融资手段，减少风险的途径，海上运输的规则等”〔53〕职能得到了确认。同时，对商法在社会主义市场经济中的重要作用的认识不断深化。有人著文指出，“发展商品经济，建立市场体系，只靠民法、合同法、企业法等法律进行一般性的规范和调整是远远不够的。中外法制建设的经验表明，对社会经济关系进行直接、深层、专门化的调整，必须依赖于各种具体的民事、商事特别法”。“我国公司制度已经比较发达，股票债券的以行市场和交易市场已有开端，票据制度在结算领域已广泛推行，在此情况下，法学理论研究和立法步伐亟需在短期内跟上来，否则，不但改变不了法学研究和立法工作的落后状态，而且会影响建立商品经济的正常状态，助长经济运行中的无序和反序现象”。〔54〕?
同时，在社会主义市场经济法律体系的研究中，公法与私法划分的问题引起人们高度的重视。有的学者提出“法律区分为公法与私法，是现代法基本原则和法秩序基础”。〔55〕有的学者还进一步指出，在社会主义市场经济条件下，区分公法与私法的必要性在于市场经济本身的性质。在市场经济条件下，存在着两类不同的法律关系。一类是法律地位平等的市场主体之间的关系，另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。〔56〕还的学者认为市民社会与政治国家的划分，是公法与私法划分的基础。〔57〕公法与私法划分理论的研究，有助于澄清在计划经济体制下“商法应为经济法所吸收”的观念，确认商法的私法属性，正确认识商法在市场经济中的重要作用，也有利于从根本上理清商法与经济法的关系。?
第二，划清了与经济法之间的关系。首先，在进入建立社会主义市场经济时期后，中国经济法学开始摆脱了传统计划经济和“旧经济法诸论”的影响，从社会主义市场经济的角度，对于经济法的基础理论进行了重新的思考和建构，提出了各种关于社会主义市场经济下经济的理论。这些理论，“尽管相互之间仍有分歧，但是与以前的各种学说相比，其差别已经明显缩小”，“各种经济法学说，对横向经济关系是否由经济法调整的问题，回答基本上都是否定的；此外，各种观点都一致认为国家（或政府）干预应是经济法调整的社会关系的共同特征；国家对经济干预的主要目的应为弥补市场机制的固有不足。对于经济法调整对象认识的趋同，标志着我国经济法已结束了长期以来的困惑，在市场经济体制下找到了自己的位置”。〔58〕
经济法在重新调整自身的同时，也开始重新审视了自己与其他部门法的关系。基于对于社会主义市场经济中自由竟争（看不见的手〕和国家必须（看得见的手）两种机制不同作用、地位、目的的认识，人们逐渐认识到，商法是与市场机制相联系的，而经济法是国家对经济实行干预的手段。商法属于私法，强调意思自治为原则，具有较强的国际性，而经济法属于公法。经济法不能取代商法，商法也不能替代经济法，二者应有机整合。〔59〕
第三，正确认识商法与民法的关系。随着社会主义市场经济体制的不断完善，民法和商的地位越来越重要了。这为商法学在下一个世纪的崛起准备了很好的条件。但是，商法学的发展也面临着很多的困难。其中之一，就是如何正确认识民法与商法之间的关系。这是商法学复兴道路上必须认真解决的问题。在中国法学界有一种很流行有观点，即民商合一的“根本原因在于现代社会中已不存在几百年前的独立商人阶层，绝大多数人已经直接参与到商品经济活动中来，大量原来的商事活动现在变成了一般民事活动。因此区分民法商法实无必要。即使仍坚持民商分立的国家，在理论上及商法条文中都承认商法是民法的特别法，凡在商法未作规定的，一律适用民法典。事实上，在民商分立的法国和德国，其商法典已支离破碎。为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展的趋势”。〔60〕针对这一观念，有人著文指出，在中国民商法的关系问题仍然具有现实意义，因为这关系着商法有无存在的必要，商法以什么形式表现的问题。随着时代进步，民法商事化，商法民事化已成为一个普遍现象。对于民商合一还分立问题的理解不能绝对化。不论是分立，还是合一，均不能影响商法规范的存在的发展。民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各有独立性。〔61〕
从目前的情况来看，随商法作为社会主义商品经济法律体系中的一个基本法地位的确立，商法学已经进入了全面复兴的初步阶段。在中国社会主义市场经济法学中民法学、商法学、经济法学“三足鼎立”新格局已经形成。商法学作为一个年轻的部门法学，开始活跃在中国法学的大舞台上。从1995年开始，《法学研究》在其中国法学研究年度回顾专栏中，专设了民商法学研究评述（1996年改为民事法学研究评述，并在其中对于商事法律研究专设了一节，1997年则专设了商法学研究述评的专文）。商法学复兴还表现在以下方面：?
一、研究队伍的形成和研究机构的初步建立。研究队伍和研究机构，是一个学科建立和发展的基础。近几年来，随着原来经济法学界有部分人开始转向商法学的研究上来，一批年轻学者也加入到了商法研究的行列中来，许多在校的研究生对于商法的学习和研究也表现出浓厚的兴趣，商法学研究队伍已经初具规模。一些教学研究机构开始建立了专门的商法研究机构，如北京商学院建立了商法研究所等。高等学校的法律院系，适应社会主义市场经济的需要，开设了商法或公司法、保险法、票据法课程。?
二、有关商法问题的学术论著不断问世。基础理论研究，是一个学科建立和发展的前提。关于商法学基础理论的研究，除了已出版的比较系统的商法学著作外，如李玉泉、何绍军、左海聪等著《中国商事法》（武汉大学出版社1995年版）、王书红编《中国商法》（中国经济出版社1994年版）和吉林人民出版社出版的《中国商法系列》外，在一些法学刊物上还发表了一些专题论文，如孙起斌《我国商事法的基本原则探析》（《法律科学》1993年第2期）、徐学鹿《应加快商事立法》（《法学杂志》1993年3期）、徐学鹿《论商法调整的对象》等等。同时，梁慧星主编的《民商法研究》、王保树主编的《商事法论集》的出现，也为有志于商法学研究的学者提供又一个论坛。本期商法学研究的主流，是对商法部门法的研究。随着《公司法》、《票据法》、《海商法》等商事法律的制定实施，和《破产法》的重新起草，商法研究的重点是讨论公司法、破产法、海商法、票据法和期货交易等方面的具体问题，有趋于实务性和技术性的倾向，研究的深度、广度都有所提高。〔62〕
中国商法学的复兴，是社会主义市场经济建立和发展的客观要求。中国社会主义市场经济的完善和发展，也是中国商法学繁荣的基础。相比于其他的法学学科，它是年轻稚嫩的。唯其年轻，因而更富于活力和朝气，因其稚嫩，就必须加意呵护和培育。我们期待着在二十一世纪中华民族的崛起与腾飞的广阔天地中，商法学的进一步繁荣。??
回顾在近一个世纪中，中国商法学走过的曲折历程，我们不无心慰地说，中国商法学在不断发展，在不断进步，但也不无遗憾地看到了中国商法学与经济现代化化的要求的巨大差距。中国商法学的希望在于未来，在于中华民族和中国法学家之创造力，在于对经济现代化进程法律需要之完美表现。在世纪的转折点上，我们不禁要问，中国商法学，对于二十一世纪，你将贡献些什么？?
美国学者伯尔曼在评价西方中世纪商业革命与商法的关系时说：“11世纪晚期和12世纪新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。假如没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的已往商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其他社会经济压力就找不到出路。因此，商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。〔63〕我们期望中国在二十一世纪经济现代化进程能造就出具有中国特色又具有世界意义的商法体系，也期望中国商法能够促进中国经济现代化进程，造就中国经济腾飞。中国商法学在造就这样的商法中负有光荣而艰巨的历史责任。?
立足于中国经济现代化的需要，借鉴世界各国商法实践和商法学成果，消化吸收中国经济现代化进程创造出来的新经验和新形式，是二十一世纪中国商法学的起步基点。维护商法规则体系与社会主义市场经济价值观念的一致性，维护商法规则体系逻辑结构的统一性，推荐和设计社会主义市场经济需要的商法制度和商法技术，完善和优化商法规则实施、适用的机制，是二十一世纪中国商法学的主要功能和发展取向。锤炼和建立商法学能够表明自己存在理由和理论优势的范畴体系，发展商法学的理论和学说，形成中国商法学自己的权威、经典、学派，是中国商法学走向繁荣和成熟的必由之路。?
